耿佳宁

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、《学说汇纂》第48卷内容概述

优士丁尼在公元533年发布的关于《学说汇纂》的批准的Tanta敕令中，对《学说汇纂》的编排体例进行了简要的说明，该书第47卷和第48卷被称为“可怕的书”，即“包含了刑罚的全部严厉和残酷的两卷书”。其中第47卷是关于私犯以及那些不是运用通常审判程序②进行处罚的行为，第48卷则以公共犯罪为核心内容。

在优士丁尼的《法学阶梯》中，保留了盖尤斯创造的“私犯”这一范畴的统一性，其中既强调了“私犯”作为债的发生根据之一的属性，又将其与受损害方所享有的主张损害赔偿的诉讼特征相联系，而应承受公共性质的刑罚的公共犯罪则被作为与“私犯”相独立的部分予以论述。但是，在《学说汇纂》中，对于上述内容则没有采用“私犯”这一范畴，而是以《阿奎利亚法》所规定的责任为中心发展出一个新的体系，其核心是围绕着关于契约外的不法行为所导致的损害赔偿之债，这部分内容主要集中在《学说汇纂》第9卷中，除此之外的其他“私犯”类型则被安排在更靠近公共犯罪的位置上，于是形成了第47卷和第48卷。

当代意大利理论界对非法行为（illecito）认识似乎更倾向于优士丁尼的 《法学阶梯》，不但仍旧存在刑事违法（illecito penale）和民事侵权（illecito civile）的划分，并且在区分此二者时强调，前者遵循下列规则：法律保留原则（riserva di legge）、明确性原则（tassatività）③和可非难原则（colpevolezza）④；而对于后者则允许替代责任（la responsabilità per fatto altrui）和客观责任（la responsabilità oggettiva）的存在。[1]69

根据前述《学说汇纂》的编排体例可知，优士丁尼时期的罗马刑法（即《学说汇纂》第47、48卷）中犯罪的范围要大于现代法的规定，它包括部分私犯和公犯。……