陈 静

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

抵押权是对债务人或第三人不转移占有的担保财产，在债务人未履行债务时，债权人依照法定程序就该财产享有优先清偿其债权的权力，抵押权是一种担保物权。抵押权根据抵押物的不同主要分为不动产抵押和动产抵押。针对动产抵押权，我国引入西方浮动抵押制度，为商事主体融资增加了一种新方式。

浮动抵押制度起源于英国，是英国衡平法院在司法实践中逐步完善的一种特殊担保制度，主要适用于公司债券发行的场合，于1870年在英国法中正式得到承认。我国立法引入该制度后在《物权法》第181条、第189条及第196条作了相关规定，其中第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第196条规定:“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”《企业破产法》第3l条对浮动抵押救济也作了相应规定。

一、动产浮动抵押制度的特点

根据法条规定，相对于固定抵押制度而言，浮动抵押制度具有以下三个方面的特征:

(一)抵押物不特定

浮动抵押制度以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为抵押对象，抵押物具体种类繁多，履行登记手续繁杂琐碎，为使设定程序简便，法律规定设定浮动抵押制度手续简单，仅需在抵押合同中约定抵押财产范围即可，无需制作详尽的财产清单，抵押人新取得的财产自动成为浮动抵押的标的物，当抵押财产发生变动时，也不需办理抵押物变更登记手续。而浮动抵押登记只产生对抗效力，而非抵押权生效要件。规模较大的公司制作财产清单费时费力，浮动抵押以其简便的设定方式，正好弥补了这一缺点，大大降低了商事主体的抵押与交易成本，为其融资提供了便捷快速的方式。

(二)抵押物联合抵押更好实现动产价值

我国抵押物对象为生产设备、原材料、半成品、产品，抵押物独个价值不大，在融资额度上会受限制，而将现有动产整合全部抵押，比将抵押物独个抵押所能担保的额度更大，对商事主体更为有利。

(三)抵押人可利用、处分抵押物

企业、个体工商户、农业生产经营者设定动产浮动抵押后可继续占有抵押物，将抵押物用于正常经营活动，实现动产的保值增值功能。而浮动抵押未经登记不得对抗在正常经营活动中支付合理对价且已经取得抵押物的善意第三人，利于实现抵押物正常流转流通，维护交易的有序进行。

(四)抵押物特定化是实现抵押权的前提

《物权法》第196条规定:“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”以上情形发生时，浮动抵押所对应的抵押物最终得以确定，以现有动产价值清偿抵押人所负债务。

二、动产浮动抵押制度适用前提与缺点

动产浮动抵押设定手续简便不易保护债权人，抵押物在法定条件实现前不特定，容易出现被转移被隐藏等情形，使浮动抵押制度在我国具体实施中困难重重，因此浮动抵押制度设定应遵循两个前提。首先，我国抵押权设定分为登记生效主义与登记对抗主义两种模式，浮动抵押实质上为一种约定担保物权，更应遵循普通抵押制度的设定方式，登记对抗主义应适用于动产抵押权的设定。浮动抵押权的设立，除由双方当事人订立书面协议外，通常还须履行登记手续，保护抵押权人。权利自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。其次，从浮动抵押不转移动产占有的特征，可以得出浮动抵押制度的价值在于其是一种不影响抵押人正常经营活动的融资手段，要使该制度能够为社会商事活动广泛接受，必须以不损害抵押权人的担保利益为前提。

从以上前提出发，结合与国外浮动抵押制度对比分析结果，我国《物权法》规定的浮动抵押制度主要存在以下不足:

首先，在我国经济大环境下落实动产浮动抵押制度较为困难。我国公司设立登记采用 “严进宽出”的准则，设立公司门槛较高，但公司设立后，行政机关监督力度较弱，近几年频发的食品安全事故充分说明了行政机关监督指导存在严重不足。商事主体缺乏有效的外力监督，则容易滥用权力，进而造成一系列事故;而事故发生后的不及时报道及不严格的责任追究方式，以及高昂的维权成本，都将引发公众的不满心理，形成人们对商事主体怀疑和憎恶态度。行政主体监管不严及责任追究不严格也使得其社会公信力降低，在怀疑主义与欺诈风气盛行的社会大背景下，要充分落实浮动抵押制度举步维艰。

其次，我国《物权法》将浮动抵押当事人规定为“企业、个体工商户、农业生产经营者”，在设立浮动抵押的主体上未作限制，把主体扩大到所有商事主体，甚至是个体工商户、农户。设定主体过于宽泛，增大了浮动抵押制度本身所具有的交易风险。国外如英美等国家对浮动抵押制度的主体限定为股份公司，充分考虑了市场运行中的风险来限定主体范围，具有一定的合理性。我国商事主体在公司上的分类分为股份公司和有限责任公司，股份公司特别是上市公司可通过发行股票的方式进行融资，对浮动抵押需求并不急迫。如果将浮动抵押制度的主体限定为股份公司，如英美的做法，虽缩小了主体范围，降低了市场风险，却使不急融资的主体享受了动产浮动抵押制度带来的好处，而急需融资的主体如中小商事主体反而因融资途径的减少，融资更加困难。解决这一矛盾局面，应当立足我国基本国情，对浮动抵押制度进行修正和完善，而不是寥寥四个法条便匆匆结束。在责任承担方面，股份公司经营管理与监督制度较为完善，具有较强的发展潜力，能更好地实现抵押物增值，具有较强的还债能力，因此股份公司以其动产设定浮动抵押风险较小。而有限责任公司实现直接融资的途径少，直接融资较为困难，债权融资成为主要融资方式，但有限责任公司在经营管理、监督诚信等方面不及股份公司完善，还债能力也较股份公司弱。虽然浮动抵押制度的价值更多地体现在满足中小商事主体的融资需求，但在具体生产经营中的运用效果并不显著，中小商事主体的动产要么不被抵押权人接受，要么抵押额度很小。鉴于我国现有经济制度不完善、市场诚信不充分、对商事主体监督管理不到位等情况，将浮动抵押制度主体不加区分扩大为企业、个体工商户、农业生产经营者是不太合适的，它使个体工商户、农业生产经营者在生产经营活动中普遍不能很好利用此制度进行融资，而中小商事主体在诚实有信及还债能力等方面存在的欺诈现象也伤害了动产浮动抵押制度，易形成恶性循环。

再次，根据《物权法》第181条规定，将浮动抵押的标的物限定为“生产设备、原材料、半成品、产品抵押”四种类型，抵押物范围过于狭窄，增大了抵押权人债权得不到清偿的风险。《物权法》将商事主体的不动产、知识产权和债权等财产权益全部排除在外，使动产浮动抵押制度天生不足，并不能真正发挥浮动抵押制度的实践价值。国内许多学者认为浮动抵押标的物应为抵押人现有和将有的全部财产，认为应扩大抵押物范围，涵盖企业的动产、不动产、知识产权、债权等权益，类似于财团抵押制度，其可担保较大借款，更好发挥担保作用。然而目前在我国对知识产权方面研究不足，相关立法不充分的情况下，一股脑将知识产权纳入浮动抵押物范畴，容易造成混乱。而债务人所拥有的债权在某种程度上可为其正常市场交易的筹码，在债权上设定抵押权也不利于正常的经济运行，因此有必要将知识产权以债权加以区分细化，分条件、分阶段、分类型纳入浮动抵押物范畴，如此不仅利于债权人权利实现，也维护了债务人的合法权益。

另外，我国《物权法》将登记对抗主义普遍适用于动产抵押权的设定，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押权设立门槛很低，在具体交易过程中，第三人不可能每次交易时都查看有没有对动产进行设立登记，而债权人更不可能随时在债务人与第三人交易中监督干涉，不仅成本巨大也妨碍正常经营，妨碍市场自由交易。在我国市场秩序不完善的环境中，我国动产浮动抵押制度将登记规定为对抗主义，其实是不利于保护债权人的。

最后，动产浮动抵押物在满足“(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形”时确立，由于经营过程中缺少有效监督，浮动抵押物确定时究竟还具有多少价值不得而知，债权人能否得到有效清偿更不得而知。

三、动产浮动抵押制度的完善

鉴于我国浮动抵押制度规定简陋，无法满足实践中防范浮动抵押制度风险的需求，运用反馈并不乐观，难以发挥浮动抵押制度应有的实践价值，有必要从以下几方面对其完善。

(一)单篇规定动产浮动抵押制度

我国仅《物权法》、《企业破产法》中短短四条法律规定动产浮动抵押制度，对该制度的主体限制、对象范围、具体适用、实施保障及救济程序等方面规定均不充分，因而动产浮动抵押制度发挥不了应有的实践价值，并不能为商事主体如中小企业、个体工商户及农业生产经营者直接融资提供有效的制度保障。有学者建议将浮动抵押制度与一般抵押制度分篇规定，这一建议有其合理性。从中国特色市场经济制度及社会大环境出发，借鉴国外浮动抵押制度相关规定，对我国动产浮动抵押制度进行完善，界定概念以及范围，使该制度更好地发挥应有价值，为社会主义市场经济服务。

(二)对浮动抵押制度主体范围严格限定

《物权法》将浮动抵押设定人规定为“企业、个体工商户、农业生产经营者”，涵盖所有商事主体，范围宽泛，增大了浮动抵押制度本身所具有的交易风险，最终将不利于市场交易，因此有必要在立法中将该项制度主体范围加以严格限定。

(三)严格保护债权人

由于动产浮动抵押制度主体宽泛，抵押物范围较窄等特点，对债务人经营过程中缺乏有效监督，同时因市场环境诚信缺失，交易欺诈层出不穷等现象发生，债权人监督保护其债权成本过高，也不易控制风险，建立债权人保护制度将更好地实现债权人债权，使得动产浮动抵押制度进入良性循环轨道。

(四)完善商事主体设立动产浮动抵押制度的权利义务

法律是通过设定权利义务的方式指导人的行为，从而在人与人之间形成相应的权利义务关系即法律关系，将人的行为纳入到统一的法律秩序之中，以实现法对社会生活的调整。我国动产浮动抵押制度规定较为简陋，对主体权利义务方面的规定更是如此。对商事主体设立动产浮动抵押制度的权利义务进行完善，明晰其权利义务范围，将更好地实现浮动抵押制度的价值。

(五)加强对商事主体监督、引导

行政机关在具体行政中应在不束缚商事主体灵活性的基础上对其有效引导，增强其社会责任感，对具备条件的商事主体给予相应的优惠政策，促使其以更强劲的势头带动我国经济的不断发展。同时完善相应的监督与追责制度，对商事主体加以监督，防止其凭借拥有的资源与市场支配力滥用权力。司法机关则应严格有效地追究责任，使社会回归到诚信有度的轨道上来。当社会主体实现了普遍诚信，增强了社会责任感，浮动抵押制度才能得到有序充分的落实，才能进一步推动商事主体的发展壮大。

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