孙建保

晚近以来，我国食品安全事件频发，由此引发的法律保障、法律适用问题也随之显得相当突出。生产、销售有毒、有害食品罪是保障食品安全、打击食品犯罪的一项重要罪名，但该罪名在认定中存在诸多问题需要厘清，否则将极大掣肘着此罪罪与非罪的认定。本文拟对该罪名中的四个关键概念进行探析，以期有益于此罪的司法适用。

一、此罪中“掺”的司法认定

此罪基本罪状包括两种情形，一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料（以下简称“第一种情形”），二是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品（以下简称“第二种情形”）。首先需要明确的是，尽管两种情形中均有“掺”的举动，但第一种情形的重心落在“掺”上，因为有“掺”的行为才招致刑罚，第二种情形的重心则落在“售”上，因为有“售”的行为才招致刑罚。第二种情形下，虽然涉及“掺”，但“掺”本身只能是一种生产行为的组成部分，而不可能成为销售行为的组成部分，即使在销售的食品中掺入有毒、有害物质，这种行为从本质上而言仍然是一种“生产”行为，此时，刑法规制的重心仍然应落在以“掺”作为主要手段的“生产”行为上。因而，笔者认为，尽管两个“掺”字置身于同条款同罪名中，但两种情形中的“掺”的含义并不完全相同。

从行为主体来看，第一种情形中的“掺”必须是行为人本人或者共同犯罪中的其他同案犯所为，如要惩罚行为人，必须行为人本人或其同案犯有“掺”的行为；……