文◎蒋 毅*

索要财物是敲诈勒索还是受贿关键在于行为人是否利用职务便利

文◎蒋 毅*

一、基本案情

蔡某和警察甲、乙看到小区内酒楼的生意好，想入股经营酒楼2009年8月，蔡某找到酒楼。经理温某，提出入干股合伙的想法，并向温某表明警察甲乙二人的身份，威胁温某若不同意，就要酒楼停业，遭到温某的拒绝。不久，蔡某将温带至看守所所长甲的办公室，乙也在场，蔡某又要挟温，温某同意了，遂同蔡某等三人签订了入股合同。按照合同规定，三人的干股占六成，蔡某和警察甲、乙负责客源。由于甲乙是国家机关工作人员，合同上只签了蔡某的名字。签后，蔡某和甲乙的亲属均参与了酒楼的管理。2011年2月，温某向上级机关举报了蔡某三人。截止案发，三人各分得酒楼利润10万元。

二、分歧意见

第一种观点认为：三人的行为构成敲诈勒索罪。行为人蔡某伙同甲乙二人以非法占有的目的，采取威胁等手段，逼迫受害人温某签订入股合同，从而获取非法利益。其行为构成敲诈勒索罪。

第二种观点认为：甲乙二人构成受贿罪，蔡某的行为构成受贿共犯。甲乙利用职务之便，伙同蔡某威胁受害人温某，要求签订入股合同，属于索取干股的索贿行为，构成受贿罪。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，三人的行为构成受贿罪。本案中，行为人索要财物是敲诈勒索还是受贿关键在于是否利用职务便利？索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。

（一）行为人的行为不构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为。其犯罪客体是公私财产所有权，犯罪对象是公私财产。

首先，非法占有的故意不明显。司法实务中，敲诈勒索的行为人往往占有的是所有人的既有财产，而非可期待利益。其次，犯罪手段体现了职务的影响力，是公权和利益的交换，侵犯了职务行为廉洁性和不可收买性，而非一般的索取行为。再次，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。受贿罪是身份犯，蔡某借警察甲乙的职务和地位的影响，为自己索取利益，有共同的索贿故意和行为，构成受贿罪的共犯。

（二）行为人的行为构成受贿罪

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

1.行为人侵犯的犯罪客体是公务行为的廉洁性。受贿罪的犯罪客体是廉洁制度，这种廉洁制度也就是职务行为的不可收买性，或者说职务行为与财物的不可交换性。职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与所许诺的职务行为。即国家工作人员既不能以正在实施或者已经实施的职务行为为依据，向他人索取或者收受财物，也不能以将来可能实施的职务行为或者对职务行为的许诺为依据，向他人索取或者收受财物。因此，职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性［1］。显然，甲乙为他人利益许诺的行为危害了职务行为和利益的不可交换性，进而损害了公民对职务行为不可收买性的信赖。

2.行为人客观方面利用职务之便。区分敲诈勒索和索贿的关键在于客观方面是否利用职务之便。职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。与职务有关的行为，主要包括两种情况：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员的具体的职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为［2］。

1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答：受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。立法者认为，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件［3］。

纵观本案，有两点可以体现出行为人利用职务之便，其一是签订合同的地点。警察甲利用看守所所长的职务，将受害人温某带至看守所办公室，虽然甲没有发言，由蔡某进行要挟胁迫，但甲的举动已使被害人感受到了职务潜在的威慑力，因此，温某在看守所被迫同蔡某等三人签订了入股经营酒店的合同。起初蔡某在受害人酒店提出同样的合伙要求，当时也提及警察甲乙二人的身份，但甲乙当时并不在场，遭到了温某的拒绝。温某从拒绝到同意，显然是因为心理上受到了强制和所处的客观环境的变化，警察甲乙的身份是迫使温某签订合同的主要原因。其二是警察甲乙的承诺。警察甲乙许诺给酒楼带来客源，客观上正是信赖自己职务的社会影响力，这种影响力也就是占酒楼利润六成干股的依据，虽然两位警察没有直接利用自己的具体职务，但警察的特殊身份对酒楼的经营有潜在的社会影响。

3.行为人采取的是索贿方式。在上述观点中，有一个共同的地方，那就是蔡某和警察甲乙在看守所逼迫温某签订入股合同的行为，是受害人遭受了胁迫，而非真实的意思表示。按照理论来说，胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧等行为人不敢或者不能反抗的因素而作出的不真实意思表示。在胁迫人方面：须有胁迫行为存在。须有胁迫的故意。第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。须预告危害属于不正当。在被胁迫人方面：须因受到胁迫而产生恐惧等等行为人不敢或者不能反抗的因素，须因恐惧等原因作出意思表示。正因为行为人采取的是胁迫手段，所以索贿行为较一般的受贿情节更为恶劣，社会危害更大，对索贿型的受贿行为不要求谋取利益为客观要件，也就是说，不要求甲乙二人利用职务为受害人温某带来实际的好处才构成受贿罪。

4.行为人主观具有索取贿赂的故意。首先，行为人明知自己索取、收受贿赂的行为是在和对方进行以权换利的肮脏交易，明知自己的行为会侵犯职务行为的廉洁性；其次，行为人对职务行为廉洁性的侵犯的危害持希望或者放任态度。再次，依照最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。虽然本案中行为人是利用职务之便索取而非收受干股，但显然索取干股的行为比收受干股的行为社会危害性更加严重，更应该成立受贿罪，依法应予从重处罚。

综上所述，较之一般的受贿犯罪，本案是特殊的受贿方式，行为人利用职务之便索取干股获得利润，成立受贿罪。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第 4 版），法律出版社 2011年版，第1063页。

［2］同［1］，第 1063 页。

［3］郎胜：《中华人民共和国刑法释义》（第 5版），法律出版社2011年版，第660页。

*重庆市荣昌县人民检察院［402460］