卢 鹏

(同济大学 法学院，上海 200092)

一、引 子

罗马法对现代法的影响可谓深矣，不仅深入到了术语、规范和体系——这样的“腠理血脉肠胃”之间，还深入到了思维方式——这一“骨髓”之内。

在罗马法拟制中蕴涵着法的一种独特的思维形式——拟制思维。拟制思维是一种躐等性的诗性的思维，是凭籍意志来创造的思维，是“借用”熟悉的东西比拟性地应对陌生的东西的思维，是某种非逻辑地“纳入”或“视为”的思维。例如，在市民籍拟制(fictio civitatis)中将异邦人“视为”罗马市民的思维；在自家人拟制(fictio suitatis)中将已经脱离父权的子女、被收养的子女或后生子“视为”自家继承人的思维；在拟制买卖中将赠与、抵押品的处理、设定嫁资、婚姻、收养、解放妻儿和遗嘱等统统“纳入”要式买卖(mancipatio)的思维。①按：要式买卖“mancipatio”一词，在光明日报出版社1988年版的《牛津法律大辞典》和法律出版社2003年版的《牛津法律大辞典》中，均译为“拟制买卖”。古罗马《十二铜表法》第六表［获得物、占有权法］第一条规定：“如有人缔结抵押自身或转让物件的契约，［而有五个证人及一个司秤人在场］，那么当时所作的诺言不得违反。”参见由嵘等主编的《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社2004年版，第129页。另可参见黄风编著：《罗马法词典》的相关词条，法律出版社2002年版。以拟制买卖婚姻(coemptio)为例来说，罗马人能诗意地在“铜块和秤”②按：要式买卖(mancipatio)，又叫“铜衡买卖”，交易时由司秤执秤，买者一手持买卖标的物，一手持铜块说：“按罗马法律，此物为我所有，我以此铜块和秤买得之”，然后，以铜块击秤，将铜块交与卖者，交易完成。……