王红梅

摘要：运用实证研究方法，研究清朝的商事纠纷处理机制及其存在的弊端，并以此为基础比较清末商会商事纠纷理处权优势，结果表明：清末商会成立以前，清朝商事纠纷的处理已经形成了国家司法审判和民间调解的多元化纠纷解决机制，但是国家司法审判机制中存在着诉讼成本高、商人易受人格侮辱等弊端，民间调解也存在着自发性和不规范性等不足。1904年商会成立以后，政府赋予商会商事纠纷理案权，是清末政府改善商事纠纷处理机制最迅速而有效的方法之一。

关键词：清朝；商事纠纷；处理机制

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1000-2731(2011)02-0158-06

在商朝时代，中国的商人“形成了独立的阶层，以交换为行为的商业已成为社会上必不可少的一种社会分工”，至此，以商业活动为职业、以营利为目的的商事活动即已存在。由于商事活动必定在不同主体之间进行，在此过程中的利益争执，也即纠纷必不可少。因此，中国古代从商朝开始，就应当有商事纠纷存在。明清时期，商业更为发达，不仅商业人口增加，商人还形成了行帮，商业活动的范围也不断扩大，这一切都必然导致商事纠纷的复杂化，已有学者将明清时期的商事纠纷进行了归类，有合伙经营纠纷、亏欠银钱纠纷、商业借款纠纷、商货承运纠纷、商业规例纠纷等十多种。商业纠纷的大量存在，需要有相应的纠纷解决机制，以维护交易秩序的稳定和商业活动的正常开展。清末商会成立以前，清朝商事纠纷的处理已经形成了国家司法审判和民间调解的多元化纠纷解决机制，但是这种纠纷解决机制却存在着种种弊端，已经很难适应清末重商政策的要求，政府改善商事纠纷处理机制，作出必要的司法调整已经迫在眉睫。

一、清朝多元化的商事纠纷处理机制概述

从国家司法审判体系而言，清朝建立了以县政府为主的商事诉讼审判机制。清承明制，建立了中央和地方比较完善的司法体制。中央有刑部、大理寺和督察院组成的最高级的三法司各司其职。地方上，清朝也施行中国古代司法和行政合一的体制，以地方政府为依托，形成了地方司法体系。《清史稿·刑法志三》内载：“户婚、田土及笞杖轻罪由州县完结，例称‘自理”。因规定“州县完结”，“户婚田土及笞杖轻罪”一般由州县父母官作出裁决，当事人不上诉，裁决即发生法律效力，不必像刑事案件那样逐级审转，称为“自理案件”，因此，清朝的州县是主要的商事纠纷审判机关。

需要说明的是，在当时州县官长的意识中，“‘户婚田土钱债案件和‘命盗在性质上都是‘刑案，只是刑责程度有所不同，并不存在用民事区别刑事的法律概念，将司法案件区分成规范私权利的‘民事以及规范公权利的‘刑事，并且将商事案件列入民事案件之中，是晚清借自近代欧美国家的法律制度”，“到了晚清，不但出现了诸如‘商业词讼‘商务诉讼等新的专门用语，更在光绪三十四年(1908年)制颁了《大清刑事民事诉讼法》，正式将区分民事和刑事的欧美法律制度引入中国。至此，政府将商事纠纷引起的诉讼，认为是‘民事案件，而不是‘刑案的一种。”

现以《清代乾嘉道巴县档案选编》中记载的巴县衙受理的商事纠纷案件为例。清巴县即为今天的重庆市，是“三江总会，水陆通衢”的交通要道，又是川东道和重庆府的首县，优越的地理位置和重要的政治中心，吸引了南来北往的客商和工匠，工商业繁荣发达。《清代乾嘉道巴县档案选编》的第二部分为工商业史料，有煤、铁、铜铅、窑、糖、棉织、印染、山货、磁器、药材、粮食、油、鱼、当铺、钱庄、船运等工商业的行规、帮规、契约以及这些行业的从业者们在经营的过程中发生的各种纠纷，大多数都属于商事纠纷。在清乾嘉道时期，巴县衙受理的煤窑租赁的主佃之争33件，铁铜铅行业的商事纠纷14件，木行、炭铺、造纸、窑、制糖等业的商事纠纷33件，棉织印染业商事纠纷43件。范金民的《明清商事纠纷与商业诉讼》一书，也多以《清代乾嘉道巴县档案选编》中的案例为主，结合其他档案材料列举一些案例，这些案件的一审也都在州县府衙中。

除了州县官衙审理商事纠纷以外，更多的商事纠纷是通过民间调解解决的。虽然官府在审理案件时也会通过调解息讼，但是这种调解属于诉讼过程中的调解，郑秦的研究表明这种调解具有“强制性”、“优先性”和“堂上堂下”结合的特点，与大量的诉讼外的民间调解不同。

清朝民间商事调解除了一般乡邻调解外，一个重要力量是家族宗亲尊长的调解。清朝的宗族势力强盛，各宗族都制定在本宗族内部具有强制约束力的族规，这些族规中都规定“钱债细故”，必须经过调解。湖南邵阳清真寺藏有黄氏家规十戒，其中第七戒即为“七戒好讼”，清代安徽《祝氏宗谱》、安徽潜阳《李氏族谱》、江苏晋陵《奚氏族谱》、江西南昌《魏氏宗谱》、浙江萧山《朱氏宗谱》、湖北获溪《章氏家乘》等宗谱中，也有类似规定，禁止族人随意涉讼，有争议须先经过族长、户尊、房长、户长等处理，否则要受到家规惩治，甚至要“传至祠堂重责，并摒祭若干年”。

清朝会馆公所等商人团体已很发达，会馆公所的一个重要职能即调解商事纠纷。上海《潮惠会馆二次迁建记碑》上将“俾消衅隙，用济艰难”作为会馆的重要功能，上海的浙商建立靛业公所，《靛业公所缘起及厘捐收支碑》中记载靛业公所成立缘起，“当其草创经营，规模未具，每有垄断竞争之事。幸有负财望者，出而创建鄞江会馆，设规矩，定章程，勒碑示信，主宾咸贴然悦服，市由是兴。”可见会馆在处理垄断竞争纠纷中的作用之大。

当时西南地区建立的大量会馆，选举在同乡中有名望的人为首领，称为客长。蓝勇先生从民国《犍为县志》《邛崃县志》等地方县志中挖掘史料，证实清代客长的地位十分重要，有“当时不可少之首人”之称。这些客长的一个重要作用就是调解同乡的经济纠纷，长乐钟昌贤在担任客长期间，“数十年为诸客长之冠，其排难解纷之处，人多不及”，云南昭通有八省客长“以调解其纠纷”为重要的职任，邛崃县“凡铺户居民人等小有牙角，即会五省客长、四街街保，评议是非。”《清代乾嘉道巴县档案选编》中也经常提及八省客长参与的商事纠纷调解，有的债务金额较大，近三万两，有的案件案情复杂，八省客长经过认真全面的调查，一般都能“两造俱悦”，禀复销案。在调节行业纠纷方面，八省客长更是发挥了巨大作用。清朝官府按行业给商人派差徭，不用商人自己去服差役，但要交钱给官府雇人服差，由当值的行户收齐后交到官府。但是差费的多少、是否公允往往会引起行商与政府、行户之间的矛盾。八省客长通过与行商协商，确定差费，减少纠纷。对差费不公引起纠纷的，八省客长也会及时调整。

二、清朝商事纠纷解决机制存在的弊端

清朝虽然形成了官方司法审判和民间调解的多元化商事纠纷解决机制，但这种机制却存在着许多弊端。

首先，商人通过官方诉讼解决纠纷的成本很高。

清朝“一代名幕”汪辉祖就有亲身感受：“谚云‘衙门六扇开，有理无钱莫进来。非谓官之必贪，吏之必墨也。一词准理，差役到家，有馈赠之资；探信入城，则有舟车之费。及示审有期，而讼师词证，以及关切之亲朋，相率而前，无不取给于具呈之人；或审期更换，则费将重出，其他差房陋规，名目不一。谚云：‘在山靠山，在水靠水。有官法之所不能禁者，索诈之赃，又无论已。”

日本学者夫马进曾引用清代官箴书《平平言》中所举的各种诉讼费用证明清代的诉讼成本之高。这些费用包括：戳记费、挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等，此外，还需要投宿歇家的费用。而且，最重要的是，必须对胥吏和差役进行贿赂。如果请讼师包打官司，还得花更多的费用。吴吉远、柏桦等研究清代州县官的司法状况时，都指出清代打官司的花费名目繁多。

如此名目繁多的花费，对普通人家而言，“一讼之累，费钱三千文，便须假子钱以济。不二年，必至卖田，田卖一亩则少一亩之入。辗转借售，不七八年，必无以为生”。即使千金之家，“一受讼累，鲜不破败。”，因此清人程业春认为纠缠讼事是劳民伤财、破家灭族的祸源。无怪乎清朝许多宗谱严格规定禁止族人涉讼。

其次，清朝的商人打官司，不但要花钱，还要承受人格侮辱。官司到了官衙，当事人必须在官老爷面前低三下四。《清代乾嘉道巴县档案选编》诉状的称谓很有意思，原告一般都自称“蚁”，“蚁”本命贱，以“蚁”自称，大概是贱命全靠老爷做主了，显示对老爷公断的期盼。原被告双方在被讯问时都称“小的”，这种称谓也表示在老爷面前不敢造次。两造被带到大堂前，必须双膝跪地，匍匐堂前，还要受胥吏的恐吓，这些都在所难免。

除此之外，更有皮肉痛苦。清末修律大臣伍廷芳曾经指出：“中国民事刑事不分，至有钱债细故田产分争，也复妄加刑嚇，洵属历来之锢习。”郑秦的研究表明：州县官自理案件中，责惩即所谓“杖枷发落”是一个重要的审理手段，并以清《顺天府全宗》档案为依据，说明州县官在杖责方面有很大的自由裁量权。“州县官认为要打，就可以‘薄责二十或‘重责四十，认为不需要打，就不打”。滋贺秀三也认为：“知州知县一般拥有必要时对管辖地域下的人民加以拘禁、或者杖责臀部、掌脸等一定限度内作为惯行而承认的体罚权限”。即使钱债细故的案件，上诉到京师三法司，“笞杖完结者，十居八九”。皮肉痛苦之外，说不定还有牢狱之灾，《道咸宦海见闻录》中记载，道光年间，四川各地州县(卡房)班房“最为惨酷，大县卡房恒羁禁数百人，小邑亦不下数十人及十余人不等。甚至将户婚、田土、钱债、佃故被证人等亦拘禁其中，每日给稀糜一欧，终年不见天日，苦楚百倍于囹圄。”

在《清代乾嘉道巴县档案选编》中，杖责的案例没有见到，但掌责的案例不少，许多案例中都出现“掌责”二字。道光五年(1825年)七月，黄正新将炭山租给秦宗林挖炭，租金三千文一年，至次年四月，秦仍拖欠租金九百文未给。黄正新屡讨不还，就将秦厂内铁掘拖子拿了，被秦宗林告之官府。官府斥黄不应拿人器具不还，掌责黄正新。此案中秦宗林如何处置，未见有记载，但黄正新还是债权人，拿债务人的挖炭工具抵债，此举还算有几分道理，尚且被掌责，说明在商事纠纷的审理中，掌责使用的还是比较普遍的。

就民间调解而言，虽然宗族尊长可以调解一部分纠纷，同姓、姻亲、乡邻等自然关系的作用同样也不可低估。但是这些“民间调处由于亲属身份的尊卑，宗族支派的远近，门房的强弱，嫡庶的差别以及姓氏大小，人口多寡，财产状况，文化教育，与宦府权势的结交等等情况都会造成当事人在调处中的地位不平等，调处可能的偏袒性甚至强制性是显而易见的。”

从八省客长的调解来看，八省客长参与调解的纠纷，多与行规的制定与执行有关，调解也是更多的协助官方对商业的行政管理。另外八省客长作为各公所的首领，在本乡人士中一般富有名望，也有强大的经济实力，有些人还捐有功名，这种地位，可能一般小商人请他们调解纠纷也不容易，所以在《清代乾嘉道巴县档案选编》中很少见八省客长调解一般商事纠纷，上述八省客长调解涉案金额达到近三万两银子的案例，能做这么大生意的，肯定是大商人。八省客长的调解案件范围还是有一定的限制的。

苏州、北京、上海等地的碑刻史料虽然述及会馆公所对商事纠纷的调解职能，但具体如何调解并没有记载。这种调解一般没有专门的组织和调解规则来约束，更多的是有事论事，临时组织几个人从中劝说，调解纠纷，化解矛盾，是一种自发的不规范的调解。

清朝的商事纠纷处理机制中的弊端，尤其是官衙审理案件的弊端备受诟病。曾为郑观应《盛世危言》作序的陈炽指出：“中国积习相沿，好持祟本抑末之说，商之冤且不能白，商之气何以得扬?即如控欠一端，地方官以为钱债细故，置之不理已耳，若再三渎控、且将管押而罚其金……”《治台必告录》中也指责地方官员“以钱债细故，账目烦扰，又不能耐心细审，任意搁延。”商人感受当是最为深刻，1909年，山东烟台商务总会向农工商部陈诉，“钱债诉案，一入地方衙门，差役如得鱼肉，不问债务能否追偿，只要堂规。纵地方官廉洁，而衙门上下，非钱不行，商民视为畏途。”

从以上阐述可以看出，清末形成了官方和民间多元化的商事纠纷解决机制，既有以州县官衙为主的国家审判机构，也有乡邻、族长、商人团体参与的民间调解机制，但是这种机制弊端丛生。种种指责表明：清末改善商事纠纷处理机制以适应当时国家振兴商务、富国强盛的国策，作出适当的司法调整是理所当然的。1904年《商会简明章程》第15条、第16条直接赋予商会的理案权，商会获得的商事纠纷理案权是否能弥补一些传统商事纠纷体制中的弊端呢?

三、清末商会理处案件的优势

清末商会理处案件，无论与民间调解相比，还是与官衙断案相比，都显示出一些优势。

(一)清末商会理案的规范化——与传统民间调解相比

商会成立以前，乡邻、族长、商人团体参与的民间调解机制，属于民间自发的调解，没有固定的调解组织和机构。而商会对商事纠纷的调解，却来自法律的规定，对商会来说，既是权利，也是义务。《商会简明章程》对商会理案权限规定得非常简单，各地商会却在此规定下进行了自我规范与约束。清末商会理案与传统民间调解相比显示出规范化特点，主要表现在以下三个方面：

首先，商会理处案件的职责范围在章程中有明确的规定。商会成立以后，不仅苏州、上海、天津等商务繁富之地的大商埠的商务总会章程中规定了商会的理案职责，一些州县以及乡镇的商务分会、分所也将商会的理案职责明确规定在章程之中。

其次，商会理处商事纠纷的案件的机构规范化。天津、上海、苏州等商会都设立评议处、理案处等机构，作为专门处理商事纠纷的常设机构，虽然机构名

称各不相同，但主要的职责是理处案件。机构人员都从商会的会董中通过选举产生，专司处理商事调处之责，人员也是固定的，机构设置处于规范化状态。

第三，商会理处商事纠纷的程序规范化。苏州、天津、上海等地的商会除了成立了理案处、评议处等常设的调处商事纠纷的机构外，还制定了专门的理案规则，规范理案程序，使商会理案的过程规范化。虽然这些理案规则的内容有简有繁，却能说明在没有国家法律规范的情况下，商会规范理案过程完全是一种自发的行为。这些理案章程或规则，作为一种程序规范，已经对该程序的参与者、参与者的权利与义务等内容做了规定，基本能够为商事纠纷的解决提供必要的规则、方式和秩序，商会对商事纠纷的理处纳入了自我规范化、常态化的管理模式中。

清末商会理案的规范化问题，拙作《清末商会商事纠纷调处的规范化》一文有更为详细的论证。

(二)清末商会理案的优势——与官府断案相比

首先，商会理处商事纠纷，纯粹出于“保商振商”之目的，很少出现胥吏敲诈勒索的情况，对纠纷当事人而言，商会理处案件是一种快速低廉的救济途径。以天津商会为例，“在1903-1911年的九年中，天津商会理结的各类纠纷共有二千八百余起”，也就是说，从1903年至1911年的九年中，天津商会平均每年要处理311件，几乎每天一件。商会处理的商事纠纷涉及范围非常广泛，马敏先生对苏州商会1905-1911年受理的393件商事纠纷进行过统计，认为“商会受理的案件均与商务有关，最多的是钱债纠纷案，即欠债、卷逃等，约占70％；其次是行业争执、劳资纠纷、假冒牌号、房地产继承、官商摩擦、华洋商人纠葛等等”。以往欠债纠纷是胥吏重点敲诈勒索的对象，往往使原被告双方都要倾家荡产，而在商会却能得到迅速的解决。

商会理案，商人也不会有人格侮辱和牢狱之灾。与旧有的衙门断案相比，商会理处讼案，两造都不用下跪。商人向商会递交的禀状都自称“商民”，从称呼而言，已经不见旧时的“蚁”“小的”等贱称，虽然在禀状上还会出现商务总会总台大人、绅长大人的称呼，这更多的是尊称，商会总理、协理和他们一样，都是商人，相互之间已经没有官民的隔阂和畏惧。商人更不会有杖责发落和牢狱之灾，不仅如此，遇有商人被辱之事，商会还会为其讨还公道。苏州经纬业商人吴子谓酒后插口，被警兵攒殴，又受藤鞭重责，经纬业吴恒泰等30家同业呈文商会，控告东路警兵，商会将经纬业的禀状移请巡警总局核办，查验吴子谓受伤属实，重惩警兵，并且将东路巡官徐倅记大过一次。从这个案例看来，商会已经成为商人信赖的保护机关。

商会理处商事纠纷还有一大明显的优势，即是在当时缺乏民商法调整民商事活动时，其理处案件多按照商业习惯，更能符合当事人实际商业活动的需要，也便于执行裁决。清朝调整民商事活动的法律规范主要是《大清律例》中的“户律”篇，该篇又分为户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债和市廛七节，其中钱债和市廛两节是地方官审理商事纠纷的主要依据，但这些法律规定与清末商业发展已经相去甚远，钱债一节中规定的违法行为主要是违禁取例、费用受寄财产、得遗失物，很难调整多种原因引起的复杂钱债纠纷，市廛一节规定的违法行为主要有私充牙行埠头、市司评物价、私造斛斗秤尺、器用布绢不如法，这些违法行为更多的是维持市场秩序，很难调整当时各种类型的商事纠纷。晚清时期清政府虽然着手制定商法，但1904年公布的《商人通例》《公司律》调整的商事纠纷范围有限，1910年完成的《大清商律草案》未能颁行，因此，在法律缺失的情况下，商事纠纷的理处更多的是依靠商事习惯。商会都由商人组成，尤其商会议董都是在当地素孚声望的商界“大腕”，有着丰富的从商经验，理处案件能切中要害，提出双方都能接受的处理意见，这也是商会理案大都以调解结案的原因，商会提出的调解方案，对当事人来说往往都是最佳的选择。

分成偿还债务是一种商业惯例，既考虑到债务人的偿债能力，又保护了债权人的合法权益，苏州商会理处钱债纠纷，就经常使用这一惯例。光绪三十二年(1906年)二月理结绸缎业亏欠讼事一起、光绪三十二(1906年)年四月理结珠宝业请追汇票讼事一起、光绪三十二(1906年)年六月商会理结桐油业请追欠款讼事一起、光绪三十二(1906年)年七月理结钱业亏欠讼事一起、光绪三十二年(1906年)十二月理结钱业请追欠款讼事一起，都是使用分成偿还的形式调解结案，涉案金额少则1000，多则19000余元，如果外行不熟悉商业惯例、不使用商业惯例，很难结案。

从以上的分析可以看出，清末商会理案，已经能够弥补一些旧有商事纠纷解决机制中的弊端。从商会理处案件的实际效果看，商会的理处活动颇见成效。苏州商务总会“从成立之时至宣统二年(1911年)八月计算，苏州商务总会所受理的讼案更多达380余起，有的案件还经过了反复的调查与集会审议。”天津商会开办五年来“剖析各商债款、荒闭轇轕等案，无虑千百起，有历年报部清册可查。”当然，商会理案也有一些消极方面，有秀水沈涤生冤死案滥用权力的情形，复杂的人际关系也可能导致案件的审理失去应有的公正性，商会理案更容易偏向本地商人，但是这些消极方面是次要的，不能因为商会理案存在着一些消极因素，而影响对商会理案的综合评价。清末商会理案在当时司法体制不健全、法律缺失、官府断案积弊丛生的时代背景下，为商人提供了迅速有效的纠纷解决途径，为维护交易稳定、保护工商业发展提供了良好的司法环境。