农村土地流转法律规制的宪法学思考

2011-02-09傅瑜

中南大学学报（社会科学版） 2011年5期

傅瑜

(武汉大学法学院，湖北武汉，430072)

改革开放以来，随着农村城市化进程的发展，农村土地的流转问题就一直存在。2002年发布的《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》推进了农村农用地的流转，2008年的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地流转问题作了进一步推进。从这两个文件中，可以得知中央对农用地的流转持支持态度。另一方面，农村土地流转也存在一些乱象。比如，地方政府采用各种手段把农用地转变为工业用地，严重危及18亿亩耕地的底线。地方政府利用新农村建设的幌子，强迫农民集中居住在楼房之中，铲平其多年生活的家园进行土地置换和流转的“被上楼”运动等等。因此，虽然某种程度、某些用途的土地流转不可避免，但对农村土地的流转予以规制也是势在必行。

在做进一步的探讨之前，首先要认清农村土地对农民的意义以及农村土地流转改革的方向。在我国农村地区，土地财产权是农村公民私有财产权的一种。这种财产权有着其特殊之处，不同于一般的财产权。它与集体经济组织的成员权联系在一起，并形成了与其他制度特别是村庄制度相互间的复杂关系。围绕土地财产权所形成的这些制度，是农民生存权的重要保障。

目前农村集体土地从其用途上说，主要有三种形式，即农用地、宅基地、建设用地；从所有权归属上看，农村土地的所有者的类型沿袭了1975年宪法的规定，即三级所有，队为基础，分为村集体所有、村民小组集体所有和乡镇集体所有；从使用权归属来看，宅基地和农用地一般为村民拥有，农村建设用地的使用权一般为建筑物的所有者所有。农民的土地使用权同集体经济组织的成员权联系在一起。某一公民是某一农村集体的成员，他(她)就可以取得农用地的承包经营权和宅基地使用权，同时这种使用权的取得又以家庭为单位，以户籍所属为依托。对于农民的土地财产权的物权性质，学界有着不同的看法。有人认为是新型总有，有人认为是新型共同共有。笔者认为，由于农村集体组织的成员变动不居，其某些权利也可以有限转让，更像一个永续存在的股份公司。[1]实际上，有些农村集体经济组织也进行了股份制改造，使其名副其实。①这种股份公司具有较强的人合性质，它以农民的身份为基础。这种身份可以放弃，可以通过某些方式取得，却不可以转让。正是农村集体经济组织这种股份公司的色彩，在为其土地财产权设定了限制的同时，也为农民的生存权提供了保障。

生存权是人的最基本的权利，如果人无法生存，其他公民权利便是不切实际的奢求。对于农民来说，可以耕种土地和拥有住宅，是其最基本的生存要求。我国现行的耕地承包权的平均制、农村宅基地的无偿使用制以及村庄制度②提供的对农民的基本帮助，构成了保障农民生存权的制度体系。尽管随着经济社会的发展，财政能力的提高，国家通过转移支付等形式为保护农村居民的权利提供了更多的支持，但国家在保障农村居民的生存权方面最重要的贡献，是担当了制度供给者的角色，土地制度、村庄制度、乡镇制度等就是国家提供的最为重要的制度。任何农村土地制度的改革(包括所有权问题、土地流转问题)，都应以能够加强保障农民的生存权和其他公民权利为归依。农村土地流转法律规制的任何改变，也应该首先考虑不能危及农民的生存权。我们反思农村土地流转法律规制问题，也要以此为前提。

一、集体土地财产权的法律限制及其原因

(一) 法律对集体土地财产权的限制

我国现行《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等法律对农村土地财产权作出了如下的限制。

第一，农村集体经济组织的土地所有权不完整。它们不能主动处分其土地的所有权，只有被动地等待有可能出现的国家征用，使其所有的土地转化为国家所有。根据我国《土地管理法》《物权法》的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农村集体经济组织对土地所有权的行使方式，主要有承包给个人和其他组织经营以及对四荒土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)拍卖经营。《土地管理法》第14条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营；第15条规定，农村集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。集体土地所有权的流转通过国家对建设用地的征用实现。

第二，农用地承包经营权流转有相当的限制。《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业经营能力；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。《物权法》第128条也规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。关于流转方式，《农村土地承包法》第37条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”，和第49条四荒土地流转方式相比，少了入股、抵押两种方式。

第三，农村建设用地除农村企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移的以外，不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

第四，宅基地使用权基本不可流转。虽然我国《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，但《土地管理法》并不允许宅基地使用权的流转。根据《土地管理法》第62条，农民不得出卖、出租宅基地，但可以买卖、出租住房，同时，农村村民出卖、出租住房后，不得再申请宅基地。

第五，集体土地的担保物权受到限制。我国《物权法》第180条、《担保法》第36条规定，除以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、乡村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权可以抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。这就限制了因抵押可能导致的土地流转。

第六，其他限制。《土地管理法》还对集体土地财产权作了其他的限制。例如土地利用应该符合总体规划；国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。

经过这些限制，农村集体经济组织的土地财产权变得极不完整。集体经济组织的土地所有权只能转让给国家，土地使用权又受到农村土地的承包权的限制；农村建设用地所受到的限制虽然较少，但仍基本不可转让。农用地的使用权对农民而言，受到较少的限制，其在不改变用途的前提下，可以较为自由的转让，但宅基地的使用权却不可转让。另外，农村土地的用途有着严格的划分，相互间的转换受到严格的法律约束。

(二) 法律对集体土地财产权限制的原因

为了保障农民的生存权，法律对集体土地财产权，特别是土地的流转做了较为严格的限制。其根本原因为中国是一个后发展国家，面临着人口众多、土地稀少的矛盾等现实问题。

第一，权利成本的限制。公民权利的保障，无论是积极权利如社会保障权，还是消极权利如民主选举权，都需要国家、社会、个人付出成本。国家成本主要是“预算成本”，[2]社会成本主要是由他人承担的协调成本，[3]个人成本是其物质利益的损失。本文主要探讨国家成本。农村土地流转所可能带来的不利后果，需要对农民权利的强力保护加以消解。例如，如果允许农民不受限制地自由转让土地承包经营权和宅基地，有可能危及农民的生存权，要保障农民的生存权，国家就要提供更为有效的社会保障。真正覆盖全部农村的社会保障需要大量的财政资金，国家目前还没有这样的财政能力。

第二，土地的有限性问题。权利的实现需要国家付出大量的成本，随着公民纳税能力的提高，可供支配的财政资源大幅增加，权利的实现程度随之提高。但是，资源本身的有限性却无法改变。正是由于资源的有限性，财产权制度被逐步创制出来，并在近代纳入宪法。资源越稀缺，财产权保护越完备。当物质资源的稀缺状态进一步加剧时，对财产权更缜密保护带来的收益开始减少，于是，民法和宪法对财产权的保护由绝对走向相对，对财产权的限制逐步增多，更强调财产权的社会性义务。[4]中国有13亿多人口，只有18亿多亩的耕地，人均耕地仅有1.40亩，不到世界人均水平的40%。这些土地既要保证13亿人口的生存权，即保持相当数量的耕地，又要保证13亿公民的发展权，即要占用更多的耕地用于建设。[5](24)这一尖锐的矛盾使土地问题已经成为一个牵一发动全身的社会重大问题。农村土地流转不得不考虑土地资源的有限性和社会性，以平衡各种利益关系，平衡农民当前权利的保障与权利的长远实现。

第三，国家权力运作的限制。国有土地可以自由流转之后，全国各城市都有靠卖地来维持财政运作的情况，这被称为土地财政。[5](130−134)从某种程度上讲，这是国家通过其权力与民争利。如果农村土地流转的自由度同国有土地一样，在巨大的利益诱惑面前，基层政权极可能运用权力侵夺公民的土地财产权，农民的土地财产权非但不能得到实现，反而可能受到损害。例如，如果农村建设用地可以自由流转，农村乡镇政权和村集体经济组织在自身利益最大化的推动下，可能把更多的耕地转为建设用地，然后通过土地流转牟利，最终损害农民的权利和耕地保护的社会利益。

二、农村土地财产权的宪法定位

现行宪法第十条规定的土地制度包括了土地国有与农村集体所有并存的土地所有权体制、土地的征收和征用制度以及土地的转让问题。其中，最重要的是明确了城市的土地国有制，开启了土地国有与农村集体所有并存的双轨制。1982年宪法之前，城市土地的所有权并不明确，只对农村土地的所有权有所涉及，例如共同纲领第二十七条规定保护农民已经取得的土地所有权。1954年宪法基本沿袭了这一规定，从而间接设定了农村土地的农民个人所有制。1975年和1978年宪法对土地所有权制度没有涉及，只是规定国家可以对城乡土地实行征购、征用或者收归国有。1982年宪法修改时，有人提出，像土地这样重要的生产资料应明确规定，并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等问题都作出明确的规定。[6](194)宪法修改委员会采纳了这一意见，形成了目前的宪法第十条。

现行宪法第十条第四款明确规定，土地的使用权可依照法律的规定转让。1982年宪法修改时，还有人提出农村土地也应实行国有，而非集体所有，这样可以有利于城乡经济建设。这种意见没有被采纳，反对者认为土地国有可能是将来的制度，但目前不宜实行。[6](195)这些讨论间接表明，在修宪者看来，农村土地和城市土地构成了土地制度的整体，没有理由认为土地转让仅适用于国有土地。从宪法文本的逻辑看，宪法第十条第一款规定了土地的国有制；第二款规定了土地的集体所有制；第三款规定了土地的征收、征用问题。土地使用权的转让既适用于国有土地，也适用于集体土地是应有之义，第四款并非只是针对国有土地作出的特别规定。

但后来的法律对国有土地和农村集体土地的流转没有相同对待，而实行区别处理。原因也许是 1988年宪法修正案的主要目的是促进国有土地的流转，使城市土地资源能够得到合理的配置，以适应商品经济的发展。当时人们并没有认识到集体土地流转可能给农民带来的利益以及农地国家征用可能对农民的损害。所以，1988年宪法修正后修订的《土地管理法》和其他相关法律，对城市土地的流转与农村土地的流转采取了不同的态度。对于国有土地，随着《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的颁布，基本上实现了土地使用权的自由流转。对农村集体土地，仅允许农民承包经营权的有限制转让。

这种区分从深层次上说，同我国宪法关于财产所有权的区分有相当大的关系。我国宪法把财产所有权区分为国家所有、集体所有和个人所有。对于不同的所有权，宪法与法律有着不同的保护方式和限制范围。从财产的投资方向，或者说财产的逐利范围而言，法律对国家所有权采取了十分宽松的限制，对于集体所有权进行了较为宽松的限制，对于个人所有权则实行了较为严格的限制。这反映到土地所有权问题上，即表现为国有土地使用权可以自由流转，农村土地使用权的流转则受到较多的限制。

对财产权进行区分的主要依据有宪法第一条、第六条、第七条、第八条、第十一条、第十二条、第十三条和第十五条。这些条款的主要精神是，由于我国是坚持公有制为主体的社会主义国家，同时又实行社会主义市场经济，为了既保证公有制的主导地位，又体现市场经济的效率，对三种财产权实行不同程度的限制就是题中之义了。虽然宪法对各种财产权都予以保护，同时也施以一定的限制，但毕竟各种财产权在宪法中的地位并不相同，国有和集体财产在我国宪法中被看作更能体现公共利益的财产形式，需要更少的限制。

在西方宪法理论中，平等原则是一个重要的宪法原则。那么，我国这种区分式的限制方式有无其合理性呢？这里可以借鉴德国的理论加以说明。在德国的宪法理论中，对财产权的限制主要来源于财产权的“社会义务性”。所谓“社会义务性”，就是财产权必须对“社会福祉”负责。[7](292)从理论上讲，国有和集体财产的存在，不是为了个人利益，而是为了发展社会公共利益或者集体利益，对其限制因而少些。个人财产权在社会主义理论看来，可能较多存在同社会利益相冲突的情况，故而要加以较为严格的限制。虽然对不同性质的财产权作不同的限制在我国有其特殊的合理性，但是对财产权的限制不能是无限的，“无论在何种情况下，倘若立法者在制定限制财产权之法律时，都不可侵及财产权的‘核心本质’，此即言及，财产权不可‘徒具形式’”。[7](284)

我国宪法对财产权的保障经历了从保护所有权到财产权的扩张过程。在2004年修改以前的1982年宪法，并没有财产权的概念③，有的只是所有权。2004年宪法修正案把宪法第十三条的规定，“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权；国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”，修改为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。从所有权到财产权的转换，大大扩展了宪法对财产权保护的范围。这种扩展使得土地使用权、土地承包权等权利的性质得到宪法的确认，即它们可以是公民私有财产权的一种。

公民的私有财产权是宪法基本人权中经济自由权的一种，与它同属于经济自由权的还有营业自由、职业自由等自由权。在我国宪法中，并没有营业自由、职业自由的规定，甚至也没有为经济自由所必须的迁徙自由。但宪法在规定了公民的私有财产权后，第十五条规定了国家实行社会主义市场经济。从市场经济条款可以推出公民的营业自由、职业自由、迁徙自由等权利④，因为如若公民没有这些自由，也就谈不上市场经济的存在。私有财产权与职业自由、营业自由、迁徙自由等构成了经济自由的主要部分，财产权所具有的各种权能，则是经济自由的必要基础。占有、使用、收益、处分等权能如果被过分限制，则财产权就失去了它的意义，经济自由权也就难以保障。农村土地使用权、农地的承包经营权作为公民拥有的一种财产权，同样符合上面的原理，其流转对发展公民的财产权，实现公民的经济自由具有重要意义。

概括地说，在宪法中，农村土地财产权是一种重要的财产权形式。基于社会主义理念对财产权的区别对待，使得农村土地财产权受到了相当的限制。这种限制不能超过必要的限度，否则此种财产权将名存实亡。社会主义市场经济要求农村土地使用权、农地的承包经营权能成为公民财产权的一部分，并予以尽量小的限制。

三、农村土地流转的宪法限制

如前所述，由于财产权承担了“社会义务”，则必然要对其有所限制，但限制又不可过分。各国对财产权的限制，一般以公共利益或者公共福利为主要标准，同时以法律保留、比例原则作为限制的限制。[8]在司法实践中，往往采取双重标准论，对财产权等经济自由权加以比精神自由权更多的限制。[9]由于是社会主义国家，又存在着同西方不同的文化传统，因此，我国宪法对财产权的限制主要表现在以下方面：

第一，社会主义经济体制的限制。我国有关财产权的条款并不像其他国家那样，把财产权规定于公民基本权利部分，而是在总纲加以规定。土地制度也规定于总纲之中，与财产权和其他条款构成社会主义经济体制的有机组成部分。有些学者认为这种规定有降低财产权条款的重要性，增加宪法混乱性的嫌疑。尽管如此，财产权存在于总纲之中的事实，客观导致了它比公民其他基本权利受到更多的限制。如果说西方理论中的财产权限制的双重标准论是司法实践的产物，并没有宪法上的依据，而我国宪法恰恰提供了这种依据。这是因为财产权等经济自由权在总纲之中，就必须和公有制为主体的社会主义经济体制相协调，更应符合公共利益的要求。农村土地使用权受到较大的限制，从这一点上讲是完全合理的。

第二，社会主义经济民主的限制。宪法第十六条、第十七条关于国有企业和集体经济组织实行民主管理的规定，使经济民主成为宪法经济制度中的一个重要原则。民主作为一种普适性的宪政价值，仅仅存在政治的民主是不全面的，在经济生活中也要贯彻民主原则。在现代社会，多数公民生活在一定的经济组织之中，如果在这些组织中不能实行某种程度的民主，而是相对的专制，政治生活中民主的意义也就大打折扣。经济民主也为保持每个人的体面而有尊严的生活提供了保障，因为它对消除资本所带来的消极影响和社会异化提供了一种可供选择的纠正方案。社会主义市场经济与自由市场经济的不同，在民主方面的体现至少为两点：一是工作场所的民主；二是投资的民主控制。[10]对农村土地使用权流转而言，农村土地使用权的不受限制的流转，可能导致农村集体经济组织成员的内聚力下降，使集体经济组织的经济民主运作出现困难。

第三，社会主义经济平等的限制。经济平等的含义主要是全社会的每个公民之间所占有的财产没有过度的差距，通俗地讲就是共同富裕。我国宪法所具有的经济平等的涵义，可以从法律面前一律平等、社会主义制度、按劳分配的宪法条款中推导出来。经济平等和经济效率有一定的冲突，因为效率是市场经济的本质要求，市场经济的效率取向具有加剧经济不平等的作用。社会主义市场中经济平等的实现，要考虑经济平等和经济效率的平衡。农村土地流转体现了经济效率的要求，而对流转的限制则是保障农民经济平等的重要手段。另一方面，传统文化在广大农村较为根深蒂固，不患寡而患不均的思想有相当大的市场，不受限制的土地流转的结果如果固化下来，可能造成更多公民间的不信任，影响农民整体的生存质量。

通过以上分析，笔者认为，农民作为集体土地的所有者和承包者，其农村土地的转让权能是其土地财产权的极为重要的部分。农村土地流转的问题，从根本上讲关涉到农民财产权的宪法保护问题。同任何其他财产权一样，我国宪法对土地财产权给予了相当多的限制。如果法律对土地流转的限制在宪法所能容忍的范围之内，则符合宪法的原则与精神。土地所有权的自由转让与宪法相违背，其法律限制是合宪的，农民土地承包经营权的转让不改变用途，这种限制也是合宪的。另外一些法律限制虽然符合现实的要求，却超出了宪法划定的限制界限。关于农村建设用地(包括宅基地)流转的法律限制就有过度之嫌。如果把宅基地使用权看作农民作为集体经济组织成员而应获得的物质利益，那么它们就有财产权的性质，依法转让这种权利就是题中之义。建设用地使用权可能为个体农民取得，多数为集体经济组织创办公益事业、兴办企业所用，无论对集体经济组织或是个人，其转让权利的实现是保障其财产权充分实现、使资源优化配置的重要途径。

四、农村土地流转法律规制困境的解决

法律的过度限制主要基于现实原因。要化解农村土地流转法律规制面临的困境，主要是通过其他制度途径⑤予以综合性、体系化的解决。

第一，健全农村社会保障体制，提高城镇化水平，减少农民对土地财产权的依赖。宪法第四十五条规定了社会保障权，第十四条第四款提供了制度保证。健全农村社会保障体制，是在农村实现宪法规定的社会保障权的重要保证。当然，通过提高社会保障权在农村的实现程度来减少农民对土地财产权的依赖，实际是国家把财政收入的一部分转移到农村，是财富平均化的一种方式。这种方式虽然有效，但不能根本解决问题。更重要的是农民本身财产的增长。实现农民财产的增长，最有效的方式是大量转移农业劳动力到非农业部门，提高城镇化水平。无论如何，我国农民不可能依靠人均1亩的农田达到相当富裕的程度。[11]

第二，加强乡村组织的民主建设，防止权力对土地财产权的侵夺。西方式的民主是以选民的意志为转移的，但存在的问题首先是选民的想法并非是自己真正的想法，这可以用瀑布理论加以阐释。[12]其次，即使有些意见是选民真正的想法，它也可能仅仅代表了某些选民的狭隘利益，而不是多数人的长远利益。所以，民主可能不是一个良好的选贤任能的制度，可能选举出平庸的领导者或者作出狭隘的决定。因此，民主的最大功能不在选贤任能，而在监督。监督最重要的是制度层面的完善，特别是新闻监督制度的完善。乡村的民主建设已经进行了多年，虽然卓有成效，但仍然问题很多。目前农村民主建设的关键不在于如何进行选举，而在于如何以民主的方式进行监督，以防止因农村土地流转而产生的权力滥用。

第三，完善土地流转市场，优化土地资源配置。产权的重要特性就是可转让性。在传统或其他制度禁止处置产权的地方，产权被束缚于一个既有的所有者(使用者)，而其他人尽管具备更好的知识和技能而可能对该财产定价更高，却不能对该财产进行更好的利用，于是资源不能优化配置。农村土地流转的重要目的之一是使土地资源能够优化配置，提高农用地的集约化经营程度。通过完善土地流转市场，可以更好地保障农民的财产权，节约用地。因为“土地的可转让性往往有助于为保护自然而尽可能地用好有限的资源，而不可转让性——因最好的意图和当时的有限知识而作出的规定——却可能妨碍这种保护”。[3](230)

注释：

① 这种例子有很多，多数是伴随着城市化的进程而出现，比如湖北武汉市的团结村。参见刘金梅：《产权与政治——国家、集体与农民关系视角下的村庄经验》，中国社会科学出版社2006年版。

② 村庄制度主要有党的领导制度、村民自治制度、村庄财政制度、村籍制度等。参见靳相木：《中国乡村地权变迁的法经济学研究》，中国社会科学出版社2005年版，第188-204页。

③ 1982年宪法有财产的提法，但财产和财产权不同。财产仅仅是具体的物，而财产权则表明了一个权利束，它包括了占有、使用、收益、处分等各种权利的组合。

④ 这一点可以从西方宪法特别是美国宪法得到佐证。美国宪法既没有市场经济的规定，也没有很多经济自由权的条款，但它有契约自由的规定。契约自由是市场经济的本质特征，有了它，也就可以推导出公民其他的经济自由权。

⑤ 郑景骥等提出了许多相当具体的建议，值得参考。参见郑景骥等：《中国农村土地使用权流转的理论基础与实践方略研究》，西南财经大学出版社2006年版，第八章相关内容。

[1]汪振江.农村土地产权与征收补偿问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008: 68−70.

[2]史蒂芬·霍尔姆斯, 凯斯·R·桑斯坦.权利的成本——为什么自由依赖于税[M].毕竞悦译.北京: 北京大学出版社, 2004: 3.

[3]柯武刚, 史漫飞.制度经济学[M].韩朝华译.北京: 商务印书馆, 2000: 152−154.

[4]桂宇石, 张扩振, 等.中国宪法经济制度[M].武汉: 武汉大学出版社, 2005.

[5]李龙浩.土地问题的制度分析——以政府行为为研究视角[M].北京: 地质出版社, 2007.

[6]蔡定剑.宪法精解[M].北京: 法律出版社, 2006.