著作权侵权行为的判定

2010-04-11韩成军

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2010年1期

关键词：实质性独创性著作权法

韩成军

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

著作权侵权行为的判定

韩成军

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

著作权侵权行为是指未经作者或其他著作权人的许可，也无法律依据，擅自行使权利人对受著作权法保护的作品享有的专有权利的行为。判定著作权侵权行为，应首先对原告作品进行分析。一部作品只有具备独创性、可感性和可复制性才能受著作权法保护，同时应将原告作品中不受著作权法保护的思想，以及属于公共领域的表达予以排除。其次要对被控作品进行分析。一是采用对比法判定是否存在实质性相似，二是分析判断被控作品的独创性。再次要对被告使用原告作品的行为进行分析，如是否构成合理使用等。

著作权；侵权判定；实质性相似

著作权法律制度的核心在于通过制裁著作权侵权行为，使受到侵害的著作权得以救济，实现这一目的的关键则是对著作权侵权行为的准确判定。我国著作权法用具体规定性的立法模式对著作权侵权行为进行了列举，但对著作权侵权行为的概念以及侵权判定的标准均未作明确规定。伴随科学技术的快速发展，侵犯著作权的新类型案件、边缘型案件以及非典型侵权案件应运而生。如果被告的行为既不属于著作权法明文列举的著作权侵权行为，也不存在法定的免责事由，那么被告的行为构成著作权侵权的判定便成为司法实践中的难题。有鉴于此，关于著作权侵权判定的方法、步骤以及原则的探讨，对于我国著作权保护的司法实践十分必要。

一、著作权侵权行为的概念界定

各国著作权法几乎无一例外地规定了侵犯著作权行为的类型，但对于著作权侵权行为的概念却不作诠释，学理界也存在不同的观点。日本学者认为侵犯版权即“无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害”[1]。我国台湾地区学者认为，“所谓侵权行为乃指以他人行为侵入法定权利半径范围内且无阻却事由之行为”[2]。我国内地有学者认为，侵犯版权行为是指未经版权人许可而从事版权法授权版权人所控制、限制或禁止的那些活动[3]。笔者认为，由著作权客体的无形性、可复制性等特点所决定，著作权是一种特殊的民事权利，著作权侵权行为具有不同于一般民事侵权行为的诸多特性。

第一，著作权侵权行为侵害的对象必须是受著作权法保护的作品。虽然著作权是以作品为权利的客体，但并非所有的作品都能受到我国著作权法的保护。实践中，作品存在的形式多种多样，涉及的内容也极其广泛，没有纳入著作权法保护范围的作品将不能成为著作权侵权行为侵害的对象。此外，使用著作权保护期限届满的作品，依法禁止出版、传播的作品以及不受我国著作权法保护的部分外国作品均不会构成著作权侵权。

第二，著作权侵权行为不以行为人的主观过错为构成要件。作品的无形性和可复制性使得作品一经公开发表，著作权人对作品的监控利用将极为复杂。数字、网络等传播技术的不断进步，又使得著作权侵权行为变得极为普遍而广泛，起诉侵权者变得愈加没有效率，甚至已不再可能[4]。如果以主观过错为构成要件，著作权人将会难以对侵权行为人的主观故意或过失负举证责任，大量的“间接侵权行为”也会因为事实上不存在主观过错而无从制裁。从有效保护著作权人利益的角度考虑，著作权侵权的主观要件应采取无过错责任原则，即不需要考察侵权行为人的主观心理状态，侵权人的主观是否存在过错均不影响侵权行为的成立，只是在损害赔偿责任的承担上有所不同。

在英、美著作权法中，均有关于因不知而侵权的规定，如美国《著作权法》第504条第3款规定，无论是直接侵权还是间接侵权，尽管被告能证明自己确系因“不知情”而侵权，仍视之为侵权。我国《著作权法》第46条、第47条列举的侵犯著作权的行为中，也均未指明行为人必须具有主观上的过错。

第三，著作权侵权行为不以实际损害后果的出现为前提。著作权侵权行为具有侵害形式广泛性、侵害行为隐蔽性的特点，而且侵害行为与其实际损害后果往往并非同时出现。尤其是在即发侵权情况下，对于行为人正在实施或即将实施的侵害著作权的行为，如果不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。因此，著作权侵权行为的成立不能以出现实际的损害后果为条件，行为人的行为只要侵犯了著作权人的合法权利或者对著作权人的合法权利构成重大威胁，在将来必然危及权利人，即构成侵权。

综上所述，著作权侵权行为是指未经作者或其他著作权人的许可，也无法律依据，擅自行使权利人对受著作权法保护的作品享有的专有权利的行为。

二、著作权侵权行为的认定方法评析

（一）两步法

在美国司法实践中，认定作品是否侵权，普遍使用“两步法”。“两步法”认为，权利人提起著作权侵权诉讼，须首先证明侵权人接触了自己享有著作权的作品，而且被告作品与自己的作品具有表述上的相似性，即“接触和相似性”。通过“接触和相似性”的证明，还须判断是否存在非法挪用或实质性相似。非法挪用是就作品的表述而言的，被告挪用原告作品的表述可以是全部挪用，也可以是部分挪用；可以是直接复写式挪用，也可以是加以变化的挪用。实质性相似则是从作品读者的角度来说的，即通过一般的读者对两部作品进行比较，如果读者认为作品之间存在实质性相似，即被告使用了原告的作品，则认定构成著作权侵权。

日本有学者认为，“创作性”可以解释为“不是模仿的结果”。而是否确有模仿行为，只有行为人本人知道，若要证明侵害者的模仿行为，事实上很困难，所以通常不去证明模仿行为本身，而是以对他人作品的接触加以结果的类似性来证明[5]。本文赞同上述观点，并且认为，用于证明著作权侵权的直接证据往往取得比较困难，采用间接方法即“接触”与“实质性相似”结合的“两步法”，对于被诉作品是否侵害原告作品著作权的判定具有重要意义。

（二）“三段论”侵权认定法

“三段论”侵权认定法由美国第二巡回上诉法院在1992年审理“阿尔泰”案中首次创设，后被广泛用于计算机软件、历史题材文字作品等案件的侵权认定。“三段论”侵权认定法是指被控侵权作品与原告作品的对比应分三步进行：第一步，抽象法，根据思想观念与表现形式二分法，将属于不受著作权法保护的“思想观念”从作品中分离出来；第二步，过滤法，把虽然相同但却属于公有领域的内容从原、被告作品中分离出去；第三步，对比法，将原、被告作品中经前两步分离后剩下的部分进行比较，如果仍有实质性内容相同或相似，则构成侵权。反之，不构成。

“三段论”侵权认定法是以作品为对象进行著作权侵权判定的基本程序，这一程序的设立有利于法院在审理著作侵权纠纷案件中实现判定过程的规范化。相比其他方法而言，“三段论”认定法更具规范性、客观性和可操作性，更能准确界定著作权人的权利范围，该方法基本符合我国目前的国情和法律传统，而且已被我国的司法实践所采纳。

（三）“摘要层次”测试法

对他人作品的挪用可以区分为两种：一种是文字性挪用，即逐字逐句地复制或抄袭作品的文字表述。这种挪用可与合理使用相比较，如何认定从享有著作权的作品中拿走多少构成侵权，要视具体情形如作品的性质、抄袭者的目的等而定。另一种是非文字性挪用，即拿走整部作品的摘要。在此种挪用情形中，对整部作品的摘要是“思想”或是“表达”的判断，是侵权行为成立与否的关键。Hand法官对此问题提出了著名的“摘要层次”测试法，即将原告作品和被告作品分别做出一系列抽象的层次不等的摘要，然后对两部作品的摘要进行比较，如果两者的摘要仅在高层次的思想观念上有相似或一致，则不认为两部作品存在实质性相似，侵权行为不成立。如果摘要的相似或一致存在于思想观念的表达，则构成实质性相似，侵权行为成立。Hand法官在 Nichol案和Sheldon案中充分运用“摘要层次”测试法产生了深远的影响，自20世纪30年代提出以来，“摘要层次”测试法成为美国法院中占支配地位的判定实质性相似的方法，直到今天仍然如此[6]。

三、关于著作权侵权行为判定的建议

著作权侵权，可以从侵权行为人的角度判定，也可以从被控作品的角度判定，或同时从两个角度判定。在司法实践中，侵犯著作权的判定通常是从作品的角度进行的。根据我国著作权保护的特点，认定著作权侵权行为，首先应对原告作品进行分析。一部作品只有具备独创性、可感性和可复制性才能受著作权法保护，同时应将原告作品中不受著作权法保护的思想，以及属于公共领域的表达予以排除。其次要对被控作品进行分析。一是采用对比法判定是否存在实质性相似，二是分析判断被控作品的独创性。再次要对被告使用原告作品的行为进行分析，如是否具备侵权条件——接触机会，以及是否构成合理使用等。具体来说，著作权侵权行为的判定可以按照以下步骤进行。

（一）原告作品著作权有效性的认定

我国著作权法对作品的著作权采取自动取得原则，作品一经创作完成，著作权即告产生。由于权利人在获得权利之前或之后均无需以明确的“要求书”形式向公众昭示其权利范围，在侵权纠纷发生时，多数被指控为侵权之人，往往首先从对方的作品“并不享有著作权”出发为自己辩护，所以判定著作权侵权应首先对作品权利的有效性予以认定。

我国《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，作品拥有有效的著作权必须同时具备以下条件：第一，必须反映一定的内容，描述作者的思想观念；第二，必须能以某种有形形式复制，具有可固定性或可复制性；第三，必须具有独创性。其中，独创性的认定是作品著作权有效的关键，各国著作权法几乎无一例外地规定或承认“独创性”是作品受法律保护的前提条件。

在我国，关于独创性的理解目前有两种较具代表性的观点：一种观点认为，独创性即原创性，要求作品由作者独立完成，即使作品描述的主题是相同的，但内容的表达具有区别于他人作品的特异性即符合独创性要求，并不评价作品的质量优劣以及价值大小。另一种观点认为，作品的独创性应包括独立性和创造性两个层次的含义，要求作者对作品的独立创作体现差异性和个性特征，同时具有最低限度的创造性。我国司法实践大致倾向于第一种观点，只要作品由作者独立完成，不论创造性成分高低，大都给予著作权保护。

笔者认为，独创性应当是作者通过自身的独立构思，运用独特的创作技能、技巧，独立完成作品的过程。也就是说，作品是由作者独立创作完成即具有独创性。作品的独创性成分并非指其构成元素、客观事实等原生材料，而是包括作者对事件的分析和解释，安排材料、整理事实的方式，以及用词的选择和对特定成分的强调。即便是同一个故事，事实、人物和事件均来源于同样的历史资料，并且具有相似的主题安排，只要表达方式不同也可以具有独创性。在《末代皇帝的后半生》一案中，独创性被定义为“表达方式的原创”，而不是“思想的原创”[7]。

（二）被告接触并复制原告作品

著作权侵权行为的成立，必须以被告有与原告作品相接触的可能为前提。“接触”是指被告有机会看到、了解到或感受到享有著作权的作品，对于“接触”的证明，通常由原告负举证责任。一般来说，作品的广泛传播，或者说公众有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品，都可以推定为被告接触了原告的作品。此外，虽然作品没有公开传播，但如果作品是由原告专门提供给被告的，如雇佣关系、出版发行关系等，也可以推断被告接触了原告作品。在某种情况下，原告作品与被告作品具有非常显著的相似性，显著相似性本身已经构成了一个强有力的证据，证明被告复制了原告的作品，但大多数法院仍然要求证明被告有接触原告作品的可能性，不能因为具有显著相似性而不去证明接触原告作品的可能性。

在被告具有接触原告作品可能性的前提下，还须证明被告作品与原告作品具有表述上的相似性。“相似性”是指被告的作品与原告的作品相似到除了解释为复制而不可能有别的解释的程度。作品之间的相似有“字面相似”和“非字面相似”两种表现形式。在字面相似的情形下，被告抄袭的是原告作品的文字表达，法院可以综合考虑抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比，但如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是作品的一小部分，也可能构成侵权。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地复制原告作品的语言表述，而是模仿原告作品的基本要素或结构，此种相似情形较为隐蔽，因而也更难判别。

（三）被控侵权作品与原告作品构成实质性相似

1.“一般读者”检验标准。“一般读者”检验标准是指对作品实质性相似的认定应从读者（包括听众、观众等在内）的角度考虑。适用于一般读者是因为原告受法律保护的利益源于普通公众对其作品的认可所形成的潜在经济利益回报，当侵权作品盗用了享有著作权作品的表述，当读者认为两部作品具有实质性相似时，一部分读者就会去购买侵权作品而非购买享有著作权的作品，这样享有著作权的作品将会失去一部分读者或市场[8]。

一般读者的界定是判定实质性相似的关键要素，在具体的侵权纠纷中，“一般读者”的选定会因案件的性质而有所不同。对于文学、戏剧等作品，普通读者通过细心比较就可以判断出原告作品与被告作品是否存在实质性相似，但对于专业性较强的音乐作品和计算机软件等作品，因为涉及很多的专业知识和背景，一般的观察者甚至是参与审判的法官也难以判定。笔者认为，在专业性较强的音乐、计算机软件等作品的侵权纠纷中，使用“作品所针对的读者”检验标准将会有助于解决实质性相似的判定这一难题，而且此概念的外延也将传统的“一般读者”包含其中。

2.判定“实质性相似”的方法。可以分为两种：部分比较法和整体比较法。以上两种判定实质相似的方法在著作权法不保护作品的“思想”方面的认识是一致的。不同的是，部分比较法在检验实质性相似之前首先将作品中不受著作权保护的内容予以排除，这样可能导致作者对不受著作权保护的元素所作的独创性发挥被一并排除在著作权保护之外。事实上，对于人物、情节、场景等通用元素的独具特色的创造性“表达”应该受到著作权法的保护，尤其是在文学、艺术、戏剧作品中。整体比较法则从整部作品的角度比较实质性相似，相对倾向于对作者独创性的保护，其适用结果可能比较有利于原告[9]。

笔者认为，部分比较法和整体比较法各有利弊，对两种检验方法予以利弊权衡，依据作品的不同特点选择检验实质性相似的不同方法是可行也是必要的。为充分保护原作者的著作权，大多数作品应以整体比较法检验实质性相似，但计算机程序作品，由于实用性与功能性较强，采用整体比较法将会禁止他人挪用程序的结构、顺序等非字面表达，从而影响计算机软件产业的发展，应以部分比较法为宜。

3.“实质性部分”的把握。认定作品“实质性部分”的关键因素在于作品中“质”的部分而非“量”的多少，对作品的核心、关键内容，即“质”的部分的界定，以及对两部作品的比较、分析和区别，有助于对作品中“实质性部分”的把握和认定。

（四）实质性相似部分受著作权法保护

1.思想与表达的区分。20世纪90年代初期，在著作权理论界确立了关于著作权法保护范围的学说——“思想与表达”二分法。该学说认为，著作权法保护的并非作品的思想，而是作品中关于思想的表达。一些国家在相关的立法实践中采纳了这一理论观点。我国《计算机软件保护条例》第六条也规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”

著作权法只保护表现形式，不保护思想观念，这意味着作者不能将作品中体现的思想观念据为己有，对于同样的思想观念，他人可以自由利用或进行原创性的再表现。因此，只有原被告作品中相同或相似的部分属于作品思想的“表达”，才会构成著作侵权，如果相同或相似的部分仅属于作品中表达的“思想观念”，则不构成侵权。但司法实践中，如何界定作品的思想与表达，进而判定两部作品的表达存在“实质性相似”则是十分复杂的课题。

2.公共领域表达的排除。被告作品与原告作品构成实质性相似的部分虽然属于“表达”，但这部分相似的表达却属于公共领域，也不会构成著作侵权。只有实质性相似的部分属于“表达”，而且属于受著作权法保护的处于非公共领域的“表达”，著作权侵权才能成立。处于公共领域的表达通常是指时事新闻、历法、通用数表等法律规定的不受著作权法保护的作品以及著作权保护期限届满的作品。此外，计算机程序所涉及的“内部功能”和“外部事实”如果属于公有领域，该部分内容也不能享有著作权。

值得注意的是，只有唯一的一种表达的作品也应被视为处于公共领域。由于表达某一思想的方式是唯一的或极其有限的，其他任何人若要说明该特定思想只能采用仅有的一种表达形式，该作品被视为处于公共领域，不受著作权法保护。美国第五巡回上诉法院在1990年终审判决一起著作权纠纷案件，法院认定加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受著作权保护，主要理由是：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实情况，任何人在不出差错的情况下独立绘制该区管道图，也只能与其一模一样[10]。

3.被控作品的“独创性”分析。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”根据上述法律规定，如果被控侵权作品是由作者独立创作完成，即享有独立的著作权，即使与原告作品具有极高的相似性，也不会构成著作权侵权。作品的内容是否具有独创性，应作具体分析。对于反映客观存在的事物、现象、发生的事件等事实内容，如某一历史事件或人物，通常不具有著作权法保护的独创性，因为任何作者都可以利用既存的客观事实作为作品的内容进行创作。但是阐述这些内容的具体表达如文字作品的遣词造句、段落安排等，属于著作权法保护的独创性。

（五）著作权侵权的阻却事由

被告作品与原告作品之间存在实质性相似，并不能以此直接认定著作权侵权，还必须区分这种实质性相似是否属于合理使用。合理使用是指在符合法律规定的条件下，作品使用者可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬而直接使用其作品的著作权限制制度。如果被告在未经著作权人同意的情形下使用了原告作品，但对原告作品的这种使用属于“合理使用”，即使两部作品存在实质性相似，而且相似部分受著作权法保护，同样不会构成著作权侵权[11]。

我国《著作权法》采取列举的形式规定了12种使用他人作品为合理使用的情形。此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》以及《计算机软件保护条例》等法律规范也有关于合理使用的规定。根据上述规定，使用他人作品的行为构成合理使用必须满足如下条件：1.合理使用的对象必须是已经公开发表的作品。2.使用他人作品须注明作者姓名、作品名称。3.使用的目的是为了评论、报道、说明、教学、研究等，而且不得损害著作权人的其他权利。4.使用他人作品应当适度。

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