孔　迪

摘要损害赔偿请求权的产生,有基于合同债务不履行,也有基于侵权行为不履行。在损害事故发生后,如何赔偿受害人的损害,涉及到什么是损害以及损害赔偿的方法与范围问题。本文首先从损害的涵义入手,分析了损害的法制史沿革与损害的定义与分类,之后论述了损害赔偿的计算方法与赔偿方法,最后阐述了损害赔偿的法定范围与约定范围。

关键词损害赔偿 合同债务 侵权行为

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-021-02

一、损害的涵义

(一)损害的定义

损害赔偿以损害的存在为前提。如何界定损害,学说上有较大争议。如有学者认为,“损害谓就法益所受之不利益”,“损害,亦可定义为法益主体之生活条件之减少”①。还有学者认为,“损害是侵权行为或违反义务的行为造成的不利益后果”②。我国法律上没有对损害加以定义,而采用“损失”一词,或兼有“精神损害”提法,在解释上宜认为与“损害”的意义相同。在损害概念发展的法制史上,人们基于不同的角度大致产生了以下几种理论和学说。

1.利益说,又称为差额说。该说认为,损害与利益具有相同的意义,该损害或利益指的是受害人的总体财产状况在损害事故发生后与假定不发生损害事故时的差额。然而,该说具有较强的主观色彩,可能导致背离公平正义。

2.组织说,又称为客观说。该说认为,因特定物体毁损所生的损害应客观估定,并应予以填补;而且,前后财产状况所发生的差额,仍得获得赔偿,且以其差额大于客观损害为前提。然而,该说无法解释损害发生于受害人整体财产时的情况,也分裂了损害的观念,另外该说规定自由选择权与损害的赔偿制度中的完全赔偿原则和损益相抵原则不相符合。③

3.事实说。该说认为,界定损害应首先区分作为损害赔偿构成要件的损害与作为损害赔偿范围的损害。前者是指受害人在损害发生后,向法院主张的其蒙受的不利益的损害数额的事实。然而,该说只是将损害在事实层面上界定,而忽略了损害在法律层面上的判断,所以有失偏颇。

以上几种学说都并非完美无瑕,在认定是否构成损害时,以事实说的判断标准较为适当。而在确定损害赔偿的范围时,应将利益说作为损害的基本观念,将组织说作为损害赔偿最低额的基本观念。

(二)损害的分类

从不同的角度观察损害,可以对损害进行不同的分类,比较重要的有如下几种。

1.财产上的损害与非财产上的损害。财产上的损害,是指在受害人财产上的所发生的损害,它不但涉及财产的积极减少,也包括财产的消极未增加。非财产损害,是指受害人所遭受的财产以外的损害。非财产损害通常涉及精神上的痛苦,因此不能用金钱衡量,而对其是否存在及其大小也难以准确计算。财产上损害的产生,有基于侵害物权、债权、人身权等权利或法益之情形,受害人均得主张损害赔偿。而非财产上损害,一般认为只有在法律有特别规定时才予以赔偿。④

2.所受损害与所失利益。所受损害,是指损害事故对受害人造成现有财产的减少数额。所失利益,是指损害事故对受害人造成预期增加财产的未增加数额。大多数国家的法律规定损害赔偿的范围包括所受损害与所失利益,如德国民法第252条。我国学说上通常所说的直接损害与间接损害,其实就是所受损害与所失利益。

3.本人损害、反射损害与第三人损害。本人损害是指损害事故直接发生在受害人身上而造成本人损害,如合同一方当事人违约而给另一方当事人造成的损害。反射损害,是指损害事故直接发生在受害人身上,因为受害人受到损害的事实结果而牵连受害人之外的第三人的损害,如合同一方当事人因人身遭袭而使履约困难,从而使另一方当事人遭受的损害。第三人损害与反射损害有相似之处,只不过反射损害中的直接受害人在第三人损害中往往并不蒙受损害,而只有遭到牵连的第三人遭受损害而已。

二、损害赔偿方法

(一)计算方法

1.计算方法:损害赔偿的计算方法包括主观计算与客观计算。计算损害时,如仅斟酌普通因素,则为客观计算方法;如兼而斟酌普通因素及特别因素,则为主观计算方法。⑤其中普通因素是指某类损害共有的因素,不因受害人的不同而不同;特别因素是指因受害人的不同而会存在差异的因素。对于同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。一般而言,损害事故发生后,法律应当根据受害人的特别因素而确定现实的所受损失与未来的所失利益,甚至是法律特别规定的非财产上损害,这样采取主观计算方法更为可取。然而,在某些情形下,如受害人按照主观计算方法在举证上较为困难,或者主观计算方法有可能妨碍交易活动时,客观计算方法变成为了一个合理的选择。

2.计算时间:由于现实生活中的交易活动比较频繁,损害赔偿价格应以何时为准便成为问题。一般而言,对于侵权行为产生的损害赔偿,以侵权事实发生之时的价格为标准。如损害财产者,应以侵害财产之时该财产的价值确定损害赔偿数额,如果事后得知该财产价格超出一般,则赔偿数额应以一般人可预见得知为限;对于债务不履行所产生的损害赔偿,一般应以债务不履行时的价格为标准,同样例外情形如上。

3.计算地点:一般认为,债务不履行所产生的损害赔偿,以债务履行地的价格为标准;侵权行为所产生的损害赔偿,以侵权行为地的价格为标准,其中侵权行为地包括侵权行为发生地、侵权行为结果地。

另外,当事人之间在法律允许的范围内,还能够约定损害赔偿的计算方法。

(二)赔偿方法

损害赔偿方法有回复原状与金钱赔偿两种。前者是指损害发生后,由加害人为一定的行为而使被害人回复至如未发生损害之应有状态。实践中存有两种情形,一为返还原物与自然孳息,如损害孕有小鸡之母鸡,加害人应回复母鸡与小鸡二者;二为返还金钱与法定利息,如侵夺他人金钱,加害人应将原额金钱并期间利息返还被害人。后者是指损害发生后又不能运用回复原状之方式加以赔偿,而由加害人赔偿被害人一定数额金钱的方式。

回复原状虽为一种相对完美的损害赔偿方式,却也并非无限适用。具体而言,首先,回复原状须具有事实上的可能性,这是对现实状况的客观考量,比如加害人损害被害人珍藏之孤本书籍,无论是毁灭或是损坏,加害人事实上都不可能将其回复原样,法律正是基于这种客观不能而不必苛责加害人为回复原状,而只能令其承担其他方式之赔偿。第二,回复原状须具有经济上的可能性,这就要求回复原状如花费甚巨或回复时间过长,法律则排除回复原状之方式。最后,回复原状须有加害人回复之意愿,法律考虑到回复之行为须由加害人的积极配合,而加害人若拒绝回复或延迟回复,法律希冀之回复原状方式不免流产。

另外,在采取金钱赔偿的方法时,一般既可以一次性赔偿结清,也可以分次付清。法律出于保护受害人的目的,鼓励加害人完全地、快速地补偿受害人的损害,因此在前者,如果加害人能够一次性结清赔偿数额,则可以扣除中间利息,以霍夫曼计算法或莱布尼茨计算法计算全部的赔偿数额。反之,在分次付清的损害赔偿中,特别是年数长久的情形下,加害人要背负巨大的利息,这对于加害人是难以承受的,对于受害人则可能产生不当得利。

三、损害赔偿范围

(一)法定赔偿范围

法定的损害赔偿范围是指法律明确规定一些损害赔偿的项目,受害人根据法律便可以确定其主张的损害赔偿。一般来说,法定赔偿范围包括所受损害与所失利益。

1.所受损害:损害范围因基于侵权行为所产生与基于债务不履行所产生而不相同,但是所受损害具有的共同特点有以下几点。

首先,所受损害既包括财产上的损害,也包括非财产上的损害。对财产的侵害与债务的不履行,可能产生财产上的损害,而对人身的侵害既能产生财产上的损害,也能产生非财产上的损害。如《民法通则》第一百一十九条规定了侵害生命健康权的民事责任,其中“赔偿医疗费、支付丧葬费”为所受损害的体现,由此产生的精神痛苦也属于所受损害的内容。

其次,在具体的所受损害的外部表现上,包括侵害财产权的损害、侵害知识产权的损害、侵害生命健康权的损害、侵害人格权的损害、债务不履行的损害等等。

2.所失利益:相对于所受损害,所失利益较难确定,基于侵权行为与债务不履行的损害赔偿范围也不相同。然而,所失利益也有以下的共同特点。首先,所失利益仅存在于财产上的损害中。非财产上的损害只包括所受损害与反射损害,并无所受损害与所失利益的区分。其次,在具体的所失利益的外部表现上,侵权行为与债务不履行行为除了能造成所受损害的外,还能造成所失利益的损害。如侵犯生命健康权,应当赔偿医疗费等所受损害,还应当赔偿误工费、残疾赔偿金等所失利益。另外,债务不履行造成的交易机会的丧失,也属于所失利益的范围。另外,对于债务不履行所产生的损害赔偿,所失利益的计算应当坚持可预见原则,即以加害人为标准,仅赔偿受害人其能合理预见或明确知晓的所失利益。

(二)约定赔偿范围

法律虽然规定了一些损害赔偿的范围,但是基于私法自治的观念,当事人也可以自由约定损害赔偿的范围。这一结论的前提是,当事人之间约定的内容符合诚实信用、善良风俗的原则,不能与法律的强制性、禁止性的规定相冲突,否则约定无效。

1.事先约定赔偿数额。当事人之间可以通过事先约定的方式确定损害赔偿的数额,该种约定方式一般仅存在于合同法之中。在债务不履行所产生的损害赔偿上,当事人可以约定债务人于债务不履行时,支付违约金。《合同法》第一百一十四条第一款规定当事人可以约定违约金,如果双方约定的违约金是一万元,而债务人仅是履行了一半的债务,那么债务人即需要向债权人赔偿五千元的违约金。

当事人之间的约定损害赔偿具有排除法定赔偿的效力,因此双方订立的违约金条款等同于债务不履行时的全部损害赔偿额。然而在实践中,双方当事人不可能在事先就确定之后发生损害的程度,因此如果任由违约金偏高或者偏低,都是有违法律伸张公平正义的精神的。法律一般会在尊重当事人意思自由的基础上进行补充性的救济,以减少双方当事人的损害程度。应当注意的是,约定违约金变更的前提是违约金与损害严重不符,如果约定的数额与实际损害相差不大,双方当事人就应当独自承担。另外,违约金数额的变更需要通过法院或者仲裁机构,当然双方事后均同意变更到一定数额,法律一般应予尊重。

在债务人延迟履行债务的,债权人除了可以请求约定的违约金外,还能请求债务人继续履行债务。另外,在债务人不履行债务或者延迟履行债务致使合同无法继续进行时,债权人可以在请求违约金和解除合同上任选其一。即债权人若行使合同解除权,就不能请求违约金,而债权人的损害只能依照法定损害赔偿来计算。

2.事后约定赔偿数额。事后约定赔偿的方法,既能够在债务不履行的损害赔偿中运用,也能够在侵权行为发生后双方当事人约定赔偿。该约定的内容与事先约定赔偿大致相同,且该约定排除法定损害赔偿的适用。

注释:

①史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第166页.

②张新宝.中国侵权行为法.中国社会科学出版社.1998年版.第92页.

③⑤曾世雄.损害赔偿法原理.中国政法大学出版社.2001年版.第127-129页,第164页.

④一般认为《民法通则》第一百二十条是确立精神损害赔偿的法律依据.