崔凯

[摘 要]我国目前已经基本建立了一系列商业秘密的相关法律保护制度，为保护市场主体的商业秘密提供了有力的法律保障。但即使如此，因之前我国在知识产权领域始终存在有一段较长的立法空白时期；所以，我国对商业秘密的法律保护水平较之世界上的其他国家而言就显得十分薄弱了。笔者认为，在这方面，非常有必要虚心向发达国家学习，在学习它们成熟经验的基础上，再通过对自身法律体系中商业秘密的理论研究，同时加上对已经发生过的商业秘密实际案例进行分析，总结世界各国商业秘密保护方面的发展规律，充分运用我国司法理念，建立健全相关的法律保护制度，来提高我国企业在国际上的竞争力，走出一条具有中国特色的对商业秘密保护的新路。

[关键词]商业秘密保护；侵权行为；程序性保护

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.40.098

1 商业秘密权保护的不同程序

（1）商业秘密权保护的民事救济程序。所谓民事上的救济手段，它是指依据民事诉讼法上的规定，受害方请求权力机关（通常寻求司法保护）作出侵权人存在侵权行为并且承担责任的判定以及应当承担责任的方式。一般包括合同违约之诉和侵权赔偿之诉两种。[ZW（]逄爱卿.论我国商业秘密的保护[J].现代商贸工业，2007（12）：316.[ZW）]

在当事双方签有保密协议的情况下，受害方根据商业秘密的保密协议中的违约条款来确定侵权人是否违约，受害方即可通过法院以违约为由对侵权人提起诉讼，追究侵权人的违约责任。（合同违约之诉）

另外，根据《反不正当竞争法》第10条之规定，侵权人如果以不正当的手段获取、披露、使用了权利人的商业秘密，也即属侵害他人的商业秘密，受害方基于自身权益的维护，当然也可以提起侵权赔偿之诉。（侵权之诉）

从民事责任的承担形式上来看，最常采用的方式有停止侵权和赔偿损失两种制裁方式。这就会涉及一个问题，受害方的损失如何计算？关于损失赔偿额的确定，法律规定了两种方法：一种是按照受害方的实际损失来进行计算；另一种是当受害方无法计算实际损失时，采取推定损失的原则，按照侵权人在侵犯受害方权利期间，因该侵权行为的发生而给侵权人所带来的利润来进行计算。

上述两种索赔方式作为民事方面的索赔手段，在我国司法实践中是最为普遍的一种救济方式，它们对侵犯商业秘密案件的解决起着重要的积极作用。

（2）运用劳动法进行的法律救济。在实践中，采取的这种救济方式当事双方一般存在着劳动关系或者曾经存在过劳动关系，它适用于本企业的员工或者是企业的前员工，因为劳动合同中往往存在着保密约定，企业员工违反了与用人单位之间的保密约定，或者在企业员工履行劳动过程中，出现了违反劳动合同的约定、违反员工手册的情况，或者不遵守劳动纪律违规操作等行为而发生事故的情况，企业员工作为劳动者如果出现了这些情况，给企业造成了损失的，企业可以和员工进行调解工作，当调解工作不能解决纠纷时，企业根据案件情况可将争议提交给当地的劳动争议仲裁机构仲裁解决，来维护企业自身的合法权益。

这种争议的解决方式往往采取劳动争议仲裁的方式进行，随着企业市场化的不断深入，职工跳槽现象的不断增多，侵犯商业秘密案件的发案比率也是在逐年增高，因此，劳动仲裁这种救济方式则越来越被受害方所采用行使。劳动争议的仲裁解决方式对于处理这类案件，发挥着重要的功效。

（3）运用行政法进行的法律救济。目前我国对于商业秘密保护的行政调整较为单一。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定，受害企业可以就侵害事实向工商机关进行控告，要求工商机关对侵权人作出行政制裁，受害企业就遭受的损失要求工商机关进行行政调解，工商机关可以依法进行调解。

需要注意的是，法律赋予了行政机关调解权，但是行政调解并不是一种强制性的解决方式，不具备程序的前置性。当发生侵害事件以后，商业秘密的权利人既可以选择行政调解方式解决争议，也可选择诉讼或仲裁方式解决争议，不进行行政调解，丝毫不会影响受害方行使诉讼或仲裁的救济方式。

（4）运用刑法进行的法律救济。为了弥补民事救济的局限性，加大对侵权人的惩罚力度。刑法作为较为严厉的惩罚犯罪的刑事制裁法律，则发挥着重要的作用。如果侵权人侵犯企业的商业秘密的行为符合犯罪的构成要件，受害方可以依法就遭受侵害的情况及时报案，追究侵权人的刑事责任。而且，根据我国法律规定，侵权人除了能承担刑事责任以外，受害方还可以提起刑事附带民事诉讼，在解决刑事案件的同时，附带要求侵权人承担民事赔偿责任。

例如：某某公司原职工单某（化名）等2人作为软件开发工程师参加了软件开发工作，单某等2人曾经与某某公司签订了保密协议，离职时也曾与某某公司签订《离职员工承诺书》。但单某等人在离开某某公司时，将用光盘拷贝的涉及某某公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。某某公司得知后随即采用了法律手段，立即向公安机关报案，经过法律程序，法院就某某公司前员工窃密案一审判决，认定2人构成侵犯商业秘密罪，并最终获刑。涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见，但像某某公司商业秘密案中，这样动用刑事处罚手段的却非常罕见。该案的处理结果在全国知识产权领域引起广泛争论，非常具有代表意义，该案的处理对类似商业机密或商业纠纷案件的处理解决具有积极影响。

综上，笔者认为：在上述四种救济手段中，最为常见、运用最为普遍的当为民事救济手段，劳动救济手段涉及面较窄，行政手段较为单一，而刑事手段则过于严厉，打击力度过大，往往制裁了侵权人，使其承担了限制人身自由的刑罚，但是财产损失往往得不到落实。因此，民事救济手段也就成为一个运用较为普遍的方式。作为一种救济手段，必然要遵循一定的程序进行，也就是商业秘密案件的审理规则。

2 完善商业秘密保护程序法规范的建议

随着我国市场经济的不断发展，企业的市场化则越来越明显，新的矛盾、新的问题不断产生，特别是在商业秘密保护领域，原有的法律、法规已经不能完全满足日益变化的新情况。

如前所述，我国目前调整保护商业秘密的法律，使用最广泛和频繁的当数《民事诉讼法》《劳动法》了。为此，笔者建议，在对商业秘密案件深入了解总结的基础之上，在修订《民事诉讼法》时主要完善以下内容：

基于商业秘密案件的特殊性，除了不公开审理之外，对于在庭审时的举证阶段，如采用公开审理，证据则不能当众提交法庭；在庭审中参加诉讼活动的诉讼参加人对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得任意外传，否则应承担相应责任。

借鉴民事诉讼中的财产保全措施，因为商业秘密案件的特殊性，当侵权人发现自己的商业秘密遭受侵害时，由于时间的紧迫，不采取强制措施，受害方可能将要遭受巨大的经济损失，在这种紧急情况之下，法律应当允许在受害方提出书面申请之后，由法院及时作出查封裁定，避免发生进一步的损失。以此来体现法律公正，平衡双方当事人的利益，当然，（申请人）权利人应当对此保全申请提供担保。

在《劳动法》的规定中，应当增加：“员工离职后在一定年限内禁止在相同种类的企业中任职，如果签订了保密协议，原告在离职后不得违反合同约定，禁止在合同约定的时间和地点使用该商业秘密，到新企业任职更加不允许使用原来的商业秘密，并以此来从事竞争性的经营活动。”

我国目前还处于社会主义初级阶段，很多制度及法律都还很不完善，再加上现阶段经济发展的不均衡，造成贫富差距较大。人们对于商业秘密保护的意识，相对于发达国家来说，还显得比较淡薄。这就为推进商业秘密保护的进程带来了不小的难度。尽管如此，我们还是欣喜地看到我国商业秘密保护制度从无到有，从简单到逐渐完善，无论是政府，还是企业，或者是商业秘密权利人，他们通过商业秘密保护方面法律的宣传，通过社会新闻媒体的介绍，通过获悉身边商业秘密案件事例的发生，以及商业秘密保护制度在实践中的不断完善，公民对商业秘密保护意识肯定会不断加强，这些都会为商业秘密保护制度在未来的大发展、大繁荣创造极为有利的条件。