刘念学 颜 艳

摘要信托制度是一项源于英国后为各国所普遍接受的财产管理制度,但是由于法律历史文化的差异和人文因素的影响,法律移植的现代化进程在中国显的并不尽人意,本文试从基本的概念入手,阐释信托财产的独立性和信托财产公示制度,以此论述破产隔离功能的理论基础和问题的症结所在,并且提出一点拙见。

关键词信托财产独立性公示制度破产隔离

中图分类号:F832文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-246-02

信托制度由英入美再进日本,带来了美国经济的繁荣和日本经济的腾飞。在此过程中法律文化土壤对法律移植显得的尤为重要,我国自2001年信托法颁布以来发展缓慢,其功效亦无显著之处,盖为法律基础和法律制度的差异所致。

一、信托财产和信托破产隔离

所谓信托即指财产所有人基于信托将财产交给受托人占有、使用和处分,但是约定将收益交给特定的人或用于实现特定的目的的制度。它起源于英国中世纪的用益制(Uses),最初只用于家庭财产的跨代移转,目的在于规避当时封建法律对财产转移所加的种种限制与负担。,到16世纪,最终形成了信托制度。我国《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

信托财产是信托法的中心支柱,一切法律制度的设置都是围绕信托财产展开的。依信托法规则,信托财产须为特定化的和现实存在的财产,它可由不动产、股票、公债、抵押契据、保险单、银行存款等构成,但非财产性合同权利不能作为信托财产。法律、行政法规禁止流通的财产,不得作为信托财产,但是法律、行政法规限制流通的财产,依法经过有关部门的批准后可以作为信托财产。信托财产是受托人因承诺而取得的财产,信托财产在法律关系上,归属于受托人,名义上为受托人所有,但信托财产应受信托目的的拘束,并为信托的目的而独立存在。受托人因信托财产的管理运用、处分或是其他情形取的财产也视为信托财产。

信托破产隔离包含两个方面的含义,一是信托财产与委托人破产风险的隔离,二是信托财产与受托人破产风险的隔离;二者缺一不可。我国《信托法》第十六条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。” “受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”该条被认为是信托法的信托破产隔离制度。

二、信托破产隔离的理论基础

信托财产独立性既是破产隔离保护机制的目的,也是其理论基础,还是其结果,二者紧密相关,互为依托。所谓的信托财产独立性是指信托一旦有效设立,信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。,就信托人而言,其一旦将财产交付信托,即丧失对该财产的所有权,从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言,其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权,但其不能因为行使信托财产的所有权而从中取得信托利益,因此,其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言,其不享有信托财产所有权,仅仅享有信托财产的受益权。但这只是一种利益请求权,并不是对信托财产的所有权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。正因为如此,有的学者形象地将其称为信托的“闭锁效应”——信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝。信托财产独立性的法律特征表现为如下几个方面:

第一;信托财产相对于委托人财产的独立性。我国《信托法》第15条:“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产”;这是信托制度存在的前提基础条件。

第二;信托财产相对于受托人财产的独立性。信托财产应当与受托人的固有财产相隔离,独立进行运作和管理。我国《信托法》第16条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(即固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”由此可见对于信托财产,受托人只是形式上的占有,是不是实质上的占有,受托人本身的财产和信托财产是相互独立的。对受托人受托信托业务取得的报酬,因其已归属受托人的固有财产而非信托财产性质。

第三;信托财产相对于受益人财产的独立性。

信托设立的目的之一即为受益人服务的,但是受益人不能因此而对信托财产有所干涉,受益人依法享受收益权,其取得的收益财产即为受益人的私人或是个人财产,其有权利自由处分,同时受益人的债权人可以从受益人处合法取得其债权。但是受益人的债权人不能直接取得受益权,如若如此,哪么当初为受益人设立信托财产的目的便会落空,与信托制度相背离。受益人的权利仅限于取得受益权,对信托财产受益人不在享有其他的任何权利。

第四;在程序上信托财产的非强制性。当委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还时,债权人申请强制执行时,非因法定原因不得强制执行信托财产。信托财产的独立性不仅体现在对当事人意思自治的限制,还表现在对法律强制措施的免疫力。这是一般的财产权所不具有的属性。

三、信托财产公示制度

破产隔离保护机制主要关怀的是受益人,这种制度设计明显向受益人(利益)倾斜。凡事有利则有弊,破产隔离保护机制使得第三人(受托人的债权人)的利益保护大大减弱。

信托财产的独立性可以保证信托财产的安全,确保信托功能的实现,但同时也给交易第三方带来了困扰,因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此,法律有必要在保证信托财产独立性的同时,切实保护交易第三方的利益,在这方面,信托公示制度可以起到非常重要的作用。

英美法系的信托法一般是不规定信托公示制度,而大陆法系信托法一般是规定信托公示制度的。如日本信托法第三条规定:“对应登记或注册的财产权,如不登记或注册,其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益,保障交易安全,提高交易效率,对受托人履行职责也有监督、促进作用,一定程度上说是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异,即日本信托法采取的是公示对抗主义,我国信托法则采用了公示生效主义,把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。从而在实践中产生了一系列的问题。《信托法》第十条第二款规定:“未按照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系,即信托与第三方的权利义务关系,主要涉及对第三方的保护程度问题,对已经公示的信托财产,可以对抗第三方,即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在;应公示而未公示的信托财产,则不得对抗第三方,即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在;后者则既影响信托的内部法律关系,也影响信托的外部法律关系。对信托的内部法律关系而言,一旦信托尚未登记,则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记,信托财产已经由委托人转移至受托人,但是此中情况下,五落实独语受托人还是受益人来说,其去那里和义务都将处于一种相对不稳定和不安全的状态下;对信托的外部法律关系而言,既然信托尚未生效,受托人尚无权管理、处分信托财产,信托财产仍归委托人所有,则第三方就信托财产与受托人交易,当然不能产生相应的法律后果,委托人可以根据物权法原理,直接从第三方处追及该信托财产,受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见,采取信托登记生效主义,不单对交易第三方无法律保障可言,对受托人、受益人来说也缺乏保障。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正,以期既符合我国的具体国情,又能与国际信托制度接轨。

四、破产隔离功能的不足和完善

一项好的法律制度的移植不仅仅是理念的继受,还离不开制度的设置和悠久的法律理论基础和法律文化沉淀。我们在引进先进制度的同时,忽视了一些基础性的东西。由上面的分析可以知道,我国的信托财产采用的登记生效主义,由此带来的问题是,不登记信托合同不能够成立,哪么由于未登记给委托人和受托人及受益人带来的不确定性和潜在的风险性,当时人都会选择一种对自己有利的一方面,在此情况下,道德的危机便会不可避免的凸现出来。如对于信托合同的双方而言,如果在特定的条件下,由于委托人一时的感情冲动或是不理性与受托人签订了信托合同,但是又由于双方未能即使的进行登记手续的办理,这种原因可能是双方都未有太积极,也有可能是有关登记部门以没有登记规则为托词拒绝办理信托财产的登记手续,信托合同为无效合同,如果委托人取回财产的利益大于将财产信托与受托人利益时,但是便会故意提出合同无效,其所受到的损失也不过只是的缔约过失责任的承担。但是委托人获得了更大的利益,在次情况下受益人的利益更是无从谈起。

破产隔离功能是为受益人服务的,即为了保持信托财产的独立性。我国现行法律制度下,由于登记公示制度的混乱和自身的缺陷,财产独立性始终受到怀疑,如果在司法实践中无法确定那些财产是确定的信托财产,那么信托制度本身的法律功能也无法得以有效的发挥。一方面,如果委托人破产,而信托财产未有或是有关本门不予登记,则委托人的债权任可以以信托合同无效为由要求委托人以信托财产偿还债务。受益人的利益岌岌可危。另一方面,对于破产的委托人来说,如果是单纯的其固有财产因管理不善而导致破产且受托人在管理信托财产的过程中发生的道德风危。

问题的提出是解决的前提,但是解决问题才是最终的目的和关键。笔者有如下几点愚见,以供抛砖引玉。

(一)关于信托财产的登记公示

应当将信托公示确定为信托合同的对抗要件而非是生效要件,以此来减少无效信托的数量,提高经济效益创造更多的价值。不登记仅仅是产生不得对抗善意第三人的法律效力,而不能借此来对抗合同的相对方,首先应当确定信托公示的财产权范围和确定方法,依法规定那些财产应当登记,由何机关进行登记,登记的手续和程序室怎么的,都应当予以明确的具体规定。如土地房屋登记,而诸如著作权、专利权等知识产群等则还需要注册登记取得权利,同时信托财产的公示机构也一般应当是由登记机构来同时承担该种职责。将目前处于不同行政部门的登记机构集合于一体,隶属于某一行政机关管理,这要既有利于节省大量的人力和物力资源,同时也提高了行政办事效率,明确了权职所在,防止就同一登记问题,诸个行政机关相互扯皮推诿,不负责任。

(二)将信托财产交由独立的托管人托管

由于信托财产独立性与否直接关系到信托财产破产隔离功能实现的多少,换言之,信托财产的独立性越高,破产隔离功能所产生的功效就会越大,将信托财产交由独立的托管人托管,目前可以根据我国的证券投资基金管理暂行办法的规定,单独设立托管人,同时对托管人的职责进行详细的规定,对托管人违反法律法规规定和信托文件约定的可以向中国银监会报告。在此种情况下即使托管人破产,由于制度上的制约和约束,道德风险发生的概率相比较而言还是比较小的,这将会有效的完善和充分发挥信托财产破产的隔离功能,控制道德风险的发生,保证受益人的合法受益权和其他权利,使受益人的风险降低到最低程度。