谭 戈

摘要共同犯罪对于全世界来说,都是一个普遍问题,共同犯罪的危害性相比较单独犯罪而言要更大,因而也更受各国的重视。对于中日两国来说,由于地理位置、观念、传统的不同,因而在两国立法和司法中均存在差异。

关键词中日刑法共同犯罪比较研究

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-009-02

共同犯罪,是一种对社会危害显著的社会法律现象,同时,共同犯罪也是各个国家普遍存在的现象之一,历来受到各国立法、司法和理论界的关注。但是,由于不同的观念、思路、传统等原因,导致共同犯罪的立法规定与理论主张均不相同。中国和日本,就存在着不同的共同犯罪的立法模式和司法体系。本文试对中日两国关于共同犯罪的若干问题进行比较分析。

中国关于共同犯罪的立法规定包括总则规定和分则规定。总则规定的是一般共犯的问题,分则规定的是必要共犯,即只能由共同犯罪成立的犯罪规定。在我国《刑法》总则中,第二章第三节,即第25-29条,对共同犯罪做了专门的规定,第25条规定了共同犯罪的定义,第26条是对主犯的规定。第27条是对从犯的规定,第28条是对胁从犯的规定,第29条是对教唆犯的规定。

日本对共同犯罪的规定是在总则的第11章,即第60-65条,规定了共同正犯、教唆犯、从犯以及相关问题。其中第60条是对共同正犯的规定,第61条是对教唆犯的规定,第62-63条是对从犯的规定,第64条规定了教唆及帮助的处罚限制,第65条则用两项规定了身份犯的共犯。同时,日本刑法分则中也规定了一系列的具体犯罪,即必要共犯。

中日关于共同犯罪的规定,有着相同或相似之处,如对于从犯减轻刑罚的规定,对于教唆犯科以正犯或主犯之刑,即不同的共犯刑罚不同。但是两国关于共同犯罪的规定其差异也很明显。

一、关于共同犯罪的定义

我国刑法明确规定了什么是共同犯罪,即二人以上共同故意犯罪,而日本没有共同犯罪(或称共犯)的法律上的明确规定。由此而产生的差异便是,什么样的行为属于共同犯罪,中国并没有太多解释上的余地,而日本则相反,正因为没有对什么是共同犯罪的界定,因此,就有很大的解释余地,如共同过失犯罪。在下文中将详述之。

二、关于共犯的分类

我国刑法对于共犯的分类,学者们一般认为采纳的是混合分类法,即对于共犯,根据作用分为主犯、从犯、胁从犯;同时在共犯中考虑到分工单独划分出教唆犯。同时,在理论上对于共犯中实施具体实行行为的行为人,在主犯中划分出包括实施犯罪构成要件具体行为的实行犯、组织犯;从犯中划分出包括实施次要实行行为的(次要的实行犯)和实施帮助行为的(辅助作用的从犯)两种情况;至于教唆犯,在构成共同犯罪的情况下,则是根据教唆的具体情况归入主犯或者从犯之中。通说的观点认为,主犯 、从犯、胁从犯是按作用分类的基本种类,而教唆犯则是按分工分类的特殊种类。

在日本,共犯者分为正犯、教唆犯与帮助犯,采用的是分工分类法,即按共犯者所实施的行为的性质分。

对于分工分类法与作用分类法哪个更加科学 ?能否结合?这些都是刑法理论界讨论的热门问题,对于两种分类法的评价,要有一个实事求是的科学态度,任意贬低或者夸大某一种分类法的作用,都是不正确的。只有在正确的认识了上述两种分类法的基础上,才能更加深刻的认识我国刑法对共同犯罪人的分类法的科学性与独创性。我国刑法对共犯的分类标准,的确存在不同一的问题,但是,其是否科学,正如上述学者所指出的,在于这两种分类法是否能够结合,两者在内容上是否相互排斥。笔者认为,单独采取一种分类标准,是不能圆满解决共犯的定罪量刑问题的。采取这种混合的分类法是可行的,且在国际上也有其他国家采取这种混合分类法。同时,不难看出日本刑法中对于教唆犯,规定在教唆实行犯罪情况下的教唆犯是正犯,而在教唆帮助正犯实行犯罪的情况下的教唆犯是从犯,实际上也是采用的混合分类标准。

三、关于共同过失与共犯

新中国的两部刑法均规定:”共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”可以看出,我国刑法肯定了共同过失犯罪的存在,但是不承认它们是共同犯罪,只能分别处罚。应当承认,现行刑法并没有承认过失的共同犯罪,其原因应该有以下几点,第一、在立法者以及刑法理论者看来,刑法规定共同犯罪的原因之一,是共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性。但在过失犯罪的情况下,行为人之间不可能相互利用、相互配合,其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的危害程度,所以,没有必要承认过失的共同犯罪。第二、立法者在刑法中规定共同犯罪的根本目的是为了打击首要分子与主犯;而根据中国的历史传统,认定行为人是否首要分子与主犯,关键因素之一是行为人是否犯罪的提倡者。而过失犯罪不可能存在造意者,因而也不会存在首要分子和主犯,没有必要对其中的部分犯罪人从重处罚,从而便对共同过失犯罪分别定罪处罚。

而因为日本刑法中并没有明确规定什么是共同犯罪或共犯,因而在日本刑法理论界便有共同过失共犯的争论。在以往日本的学说中,关于“共同过失和共犯”是围绕着过失共同正犯是否成立为讨论中心的。决定其发展趋势的,主要是二战前后日本判例的发展动向。在日本刑法理论界中,“犯罪共同说”强调的是主观上“犯意共同”的犯罪共同,过失犯由于欠缺故意,因而否定共同正犯的观念。所以,由于数人的过失行为惹起同一结果的情况下,充其量也不过是过失的共同犯。然而,“行为共同说”则不同,其认为能够征表社会危险性的自然行为的共同就足够了,所以,也能够确认过失行为“犯意的共同”。在日本,现在的通说,是将过失共同正犯的本质视为违反注意义务的“共同”,不只是要求主观上的过失。毋庸置疑,从以客观的注意义务为中心的新过失论的立场看,如果数人怠于履行共同的避免结果的义务,致使侵害结果发生,能够认定由于共同的过失行为而符合构成要件以及违法性,这样一来,过失的共同正犯在日本刑法理论界,是以对等的当事者之间具有共同的注意义务为前提的,如同监督过失一样,在位于上位者与下位者之间负有不同注意义务的情况下,不能认定共同意思和共同实行。

可以看出,在日本理论界在一定程度上承认过失的共同犯罪,相比较而言,日本刑法中,对共同犯罪的分类等的研究,主要解决的是共同犯罪人的定罪问题,而在中国刑法中,对于共同犯罪分类等相关方面的研究,主要解决的是共同犯罪人的量刑问题,因为对于共同犯罪人的定罪问题,在刑法分则中已经规定的很清楚。所以,对于过失共同犯罪,在我国刑法中没有被承认,是因为,不承认共同的过失犯罪,同样可以解决犯罪人的定罪和量刑的问题,而在日本刑法中若不承认过失的共同犯罪,则对犯罪人的定罪和量刑可能无法完美的解决。因此,笔者认为,过失的共同犯罪的问题,在日本刑法中的存在,有其理由和背景,同时,也并不能一味认为我国刑法中没有过失的共同犯罪因而存在缺陷。

四、关于间接正犯

间接正犯是大陆法系刑法中的概念,在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为,而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形,这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野,并在司法实践中发挥着实际作用。

关于间接正犯,中日刑法理论界研究的问题大致相同,比如间接正犯的正犯性,间接正犯的类型以及间接正犯的着手时间等等。同时,在日本现行刑法中也没有间接正犯的规定,只是在改正刑法草案中做了如下规定:“利用非正犯之他人实行了犯罪的,为正犯”,但是在日本刑法理论界,则将间接正犯理解为与直接正犯是相并列的。

关于间接正犯,中日刑法理论界都有过激烈的讨论,特别是关于间接正犯的着手时间,两国的学者都存在很多不同的观点。在中国刑法理论上,关于间接正犯的着手标准,存在以下三种观点:第一种观点认为,被利用者行为的着手就是间接正犯的着手。第二种观点认为,利用者行为的着手是间接正犯的着手,而不以被利用者的行为为转移。第三种观点认为,间接正犯的着手时间不可一概而论,应区别对待:在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手,但在利用有故意的工具情况下,则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。

在日本刑法理论上,一种观点认为,把实行行为概念与着手概念相互分离,在达到被利用行为之时则存在着手,其时,至此为止还仅是预备行为的利用行为便转化为实行行为。另一种观点认为,可以把间接正犯理解为作为与不作为的复合形态,而在不作为阶段去探求实行的着手时间。还有一种观点认为,对实行行为与实行的着手时间不加分离,而将它们与未遂的概念相分离。也就是说,在利用行为之时肯定实行行为及其着手,如没有被利用者的行为则依然构成犯罪预备,而在被利用者行为之时则构成未遂。笔者认为间接正犯是实行犯的特殊形态,既然我们都已经肯定了间接正犯的正犯性质,那么,我们同样应该肯定间接正犯的着手标准无异于实行犯。

以上就是笔者关于中日两国关于共同犯罪的一些问题的比较以及分析。从上述比较和分析中,可以看出,两国的共同犯罪的相关规定以及观点,有相同的地方,也有不同的地方,差异的存在是正常的,也是必然的,我们必须在这种比较中发现各自的优缺点,以求更好的完善我国关于共同犯罪的立法及司法。