缪平平

摘要取保候审保证金将市场经济条件下的刑事强制措施与不定期经济利益结合起来,对提高诉讼效率,保证诉讼顺利进行起到了积极的作用。本文认为被取保人与公安机关之间建立的是一种“保证契约关系”,在取保候审期间保证金所产生的利息应当属于被取保人的合法财产,即被取保人未违反法律规定,在取保候审结束后,公安机关应将保证金连同利息一并退还。

关键词刑事诉讼法取保候审保证金保证契约关系利息处分

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-104-02

鉴于我国法律对取保候审保证金利息是否应当退还被取保人这一问题没有明确规定,在学理界和司法实践中便有了否定与肯定说。其中否定说以中国政法大学刘根菊教授为代表,认为被取保人选择保证金是一种权利且是一种自愿行为。其“对该笔金钱在取保期间预期利益的损失是明知的”,“而且从被取保的后果来看,他可以继续从事原来的工作或劳动,可以获取其他经济利益,把自身的利益损失降到最低”。豍笔者赞成肯定说,认为取保候审保证金是被取保人的合法财产,由它所产生的利息也应是被取保人的合法财产,任何人不能剥夺这一合法财产所有权。笔者试从以下几个方面来分析:

一、立法目的剖析

1999年8月4日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》(下称《规定》)第7条规定:“县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专户,委托银行代为收取和保管保证金”,即我国对取保候审保证金实行做出决定与收取保证金分离制度。显然,为了防止公安机关收取保证金后用保证金进行营利活动,才做出这一规定。由于我国现阶段对取保候审保证金的管理仍采取普通储蓄业务支付利息的做法,因而取保候审保证金客观上产生利息。若公安机关不把利息一同退还给被取保人,显然违背了立法目的,与被取保人将保证金直接交给公安机关所产生的结果殊途同归。即使公安机关没有挪用这些利息,这些利息却被不合理地留在了公安机关的账户上,客观上使被取保人丧失了对其合法所有权。

二、立法“失算”

我国现阶段对保证金的管理仍是普通储蓄业务支付利息的做法,因而保证金是产生利息的。由于对这部分利息如何处分我国法律未规定,各地公安机关的做法也各不相同,但大多数情况下只返还保证金,利息仍留在账户上。因不是国家财政预算收入的组成部分,不能采取上缴国库、纳入预算的管理体制;同时,保证金收取上的特定因素,造成利息的不确定性,也不能作为公安机关事业性收费纳入财政专户管理,直接造成了目前保证金利息管理上的尴尬境地。因此如何为取保候审保证金定性就成了解决问题的关键。

三、取保候审保证金的性质界定

保证金是1996年修改刑事诉讼法新增加担保形式,然而法律并没有对其概念明确说明。有学者认为取保候审保证金是指“被告人或其他人以金钱和其他财产向公安司法机关作担保,保证被告人随传随到,候审不误,不逃避或妨碍侦查、起诉和审判,经公安司法机关批准不将被告人羁押或解除其羁押的强制措施。”豎笔者认为将保证金归结为强制措施有些不妥。因为我国只有取保候审、监视居住、拘留等五种法定刑事强制措施,保证金仅是确保取保候审能够有效实施的手段和方法,即保证金从属于取保候审。没有取保候审,保证金就失去了存在的意义与价值。

笔者认为,取保候审保证金,是指犯罪嫌疑人或被告人以交纳保证金的方法来保证其在取保候审期间守法的一种担保形式。

由此,保证金不是强制措施,而是质权。“所谓质权,是指为了担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有,当债务人不改选债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,债权人就其占有的财产优先受偿的权利。”豏将保证金视为质权,并非笔者主观臆断,其在现实中是有立法例基础的。《德国刑事诉讼法典》第116条a第一款规定:“出具担保,应以提存现金、有价证券,设定质权或者由适当人员作出担保的方式进行”。豐笔者认为此时的质权已不再限于私法范畴,由于其调整的当事人一方是自然人,一方是公安机关,就当然具有了公法意义。结合取保候审保证金概念分析可知,这里的“债务”是指被取保候审人向公安机关保证的在取保候审期间不逃脱、不阻碍司法程序,随叫随到的内容。“债务”产生的基础是被取保人违法此先行行为。“债权人”便为执行取保候审的机关,即公安机关。保证金由公安机关在银行设立的保证金专户保存,其权利已经特定化。被取保人在提供保证金之后,如发生违约行为,债权人即公安机关,有权将该保证金扣留。因此保证金担保债权人对保证金的支配,无须他人意思或行为之介入即可实现。被取保人向公安机关交纳保证金这一行为建立了被取保人与公安机关之间的“保证契约关系”。豑这一关系很类似民法的合同关系,即被取保人向公安机关交纳一定数额保证金以保证其在被取保期间履行法律所规定的义务,否则公安机关将以没收保证金作为对其违约行为的惩罚。

由于刑事诉讼法调整的是公法领域内的权利义务关系,因而这一“保证契约关系”自然打上了公法性质的烙印,具有了独立地位。其中最典型的便是“行政法意义上的行政契约制度和刑事司法意义上的‘辩诉交易”豒以及中国近年来的日益萌生的“合作性司法”。这些制度或实践均是“以私法领域的形式实现公法制度意欲达到的目的”豓。“保证契约关系”具体来说包含实质要件和形式要件两方面内容:

(一)实质要件

1.根据民法基本原理,合同成立与否必须包含两个最基本的因素,即要约与承诺。“要约,是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望当事人接受的对方意思表示。承诺,是受约人作出的同意要约以成立合同的意思。”豔根据我国刑诉法第52条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”第96条规定:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。”即提出要约。1998年颁布的最高人民法院等《六机关规定》第20条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审,有权决定的机关应当在7日内作出是否同意的答复。同意取保候审的,依法办理取保候审手续;不同意取保候审的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”即公安机关对其提出的申请作出同意与否的决定——承诺、反要约或是拒绝;被取保候审人或保证人向公安机关交纳保证金或是立保证书——成就“保证契约关系”。此时一个公法意义上的合同关系便完整地形成了。显然,如果被取保人或保证人无法与公安机关达成协议,取保候审也不能实现。

2.被取保人与公安机关虽在法律地位上是不对等的,但取保候审只能源于双方之间的合意与自愿,不能是一方行为。一方面,公安机关虽高高在上,但却不能依职权命令犯罪嫌疑人与之发生“保证契约关系”;另一方面,取保候审保证金的数额可由双方约定,若无法达成一致,“保证契约关系”仍不能成立。因此,当犯罪嫌疑人无力交纳保证金又无法提供保证人时,公安机关选择的就不能是取保候审这一强制措施了。

(二)形式要件

合同是当事人双方达成协议的物质载体,是契约成立的形式要件。在公安机关批准取保候审后,应向犯罪嫌疑人、被告人宣布《取保候审决定书》。由犯罪嫌疑人、被告人在决定书上签署宣布的时间和姓名。至此,因具备了合同的实质要件和形式要件,一个完整的“保证契约关系”成立。

四、 被取保候审人、公安机关、银行三者关系探究

(一) 被取保人与公安机关关系探究

笔者在第三部分已详细分析了被取保人与公安机关之间的关系,在此不再赘述,着重分析公安机关与银行及被取保人与银行的关系。

(二)公安机关与银行关系探究

我国对取保候审保证金实行做出决定与收取分离制度,由银行这一特殊的社会主体来收取保证金。《规定》第7条规定:“县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专户,委托银行代为收取各保管保证金,并将指定银行的名称通知人民检察院、人民法院。保证金应当以人民币交纳。”由此,笔者认为公安机关与银行是委托保管关系。

(三)被取保候审人与银行关系探究

显然,交纳保证金不是被取保人的储蓄行为,被取保人主观上也没有将保证金作为储蓄的投资而存入银行,其只是在履行与公安机关建立“保证契约关系”后的义务。“无论是公安机关还是被取保人与指定的银行之间都未形成储蓄关系,是不应当产生利息的,该笔保证金不会像同等金额的金钱存到银行一样有经济利益发生”豖。然而,我国现阶段银行接受公安机关的指定收取、保管保证金,为保证金开设的只是普通储蓄账户,客观上产生了利息。基于该利息是被取保人的合法财产所产生的合法孳息,因此在取保候审期限届满之时,被取保人未违反法律规定的情况下,公安机关应当在返还保证金时连同其所产生的利息返还被取保人。

五、立法构想

在对前四个问题的探讨后,不难发现我国现行法律对取保候审保证金利息之处分的立法规定还处于空白。这一立法漏洞导致在实践上出现很多不合理甚至违法的事情发生,因此应当引起立法者的注意。

因被取保人、公安机关、银行之间并没有形成储蓄关系,故在学理上不应当产生利息。在银行开立特殊保管账户,将被取保人与银行之间的“准储蓄”关系变为保管关系,银行在此期间仅起到保管作用,这一做法将在具体操作上有效解决保证金利息处分的争议。笔者建议:

(一)法律应明确规定,银行应向公安机关收取保管费

该保管费纳入地方财政预算,实行统一划拨。

变更后的保管关系表面上可以与我国现行的相关法律吻合,可有效规避利息问题,但目前我国除了中央银行未进行体制改革外,其余银行都无一例外变革为股份制银行,也就是成为以盈利为目的的企业。这些银行势必不会白白地为公安机关管理这些保证金,而会收取一定的保管费作为报酬。那么银行究竟向谁收取保管费?是向被取保候审人还是向公安机关?

若银行向被取保人收取保管费,客观上给被取保人造成了财产损失,即在取保候审期限届满后,即使被取保人没有违反法律规定,仍得不到足额的保证金,对于被取保人来说无疑是二次惩罚,是违反我国设立取保候审这一制度的宗旨和目的的。

向公安机关收取保管费,由地方财政统一划拨,在这一价值抉择中,其法理意义在于:

首先,对被取保人来说,由公安机关缴纳保管费保证了被取保人在取保候审期限届满时未违反法律规定的情况下,能拿到足额的金钱,切实保障了他们合法财产权利,并与我国宪法“公民私有财产不可侵犯”的立法精神相一致。

其次,对公安机关来说,法律将这一问题明确规定下来,不仅给公安机关提供了执法依据,解除了“不正当侵犯公民合法财产”的尴尬境地,而且能够使公安机关在群众中树立秉公执法的公正形象。

(二)应适当扩大取保候审财产保的保证方式

“目前我国的财产担保制度中,只允许现金担保。在犯罪嫌疑人、被告人不能提供现金而有财产的情况下,不准予其获得取保候审,则显失公平。容易导致犯罪嫌疑人、被告人受到不必要的羁押,造成更大的损失。”豗因此,在今后有关规定的修改当中,应当允许犯罪嫌疑人、被告人提供有价证券、房地产或其他实物担保。

六、结束语

我国现行的取保候审保证金制度无论从其理论内涵还是制度设计上都不完全适应目前刑事诉讼法法律实践的要求。面对出现的问题,我们要做的就是在理性分析制度基本要旨的前提下,对现行取保候审制度作若干修正,寻找出符合我国刑事诉讼法治要求的解决方案。