张 旭

(天津市河东区人民检察院，天津300171)

取保候审，作为刑事强制措施的一种，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。我国取保候审制度的运用在司法实践中存在一些问题，致使刑事案件中羁押率偏高。此外，取保候审的审批决定过程都同样的表现为公安机关的内部行政控制，导致取保候审究竟是犯罪嫌疑人的权利，或是司法机关的权力混淆不清，厘清这一问题至关重要。

一、我国取保候审的司法运行机制

(一)取保候审的适用情形及对象

根据《中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)》(下称《刑事诉讼法》)第六十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。”

(二)取保候审的适用程序

取保候审由公安司法机关在办理案件过程中，根据案件具体情况决定是否予以办理取保候审。与此相对的，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属均有权申请执行取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人也可以申请取保候审，公安司法机关同意取保候审的，应当责令当事人提供保证人或交纳保证金，不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。取保候审程序包括申请、决定、执行、期间及解除。其中，直接涉及各方利益的有两部分。一是关于保证人和保证金的规定，二是被取保候审的人在取保候审期间违反规定的处理方式。

二、司法实践中取保候审运行机制存在的问题

(一)立法不完善

1．取保候审的审查决定及法律救济没有明确规定。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师有向羁押决定机关申请取保候审的权利，但决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式却并没有明确规定。

2．保证金的限额和收取方法没有明确规定。我国《刑事诉讼法》第六十六条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”然而，具体实施中，保证金的数额及收取方法究竟有何标准，依据为何，并没有无明确规定，这就使得滥用权力行为频发，各地及各部门的执行过程也有了较大差异。

3．取保候审的期限没有明确要求。我国《刑事诉讼法》第七十一条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”法条中12个月的期限规定，没有明确说明是指三个机关重复使用的总时限，这就容易造成取保候审的实施偏离立法原意。

(二)司法实践中面临的问题

1．取保候审程序缺乏正当性。我国刑事诉讼法及相关司法解释虽然对取保候审的使用的法律文书、审核批准程序、执行程序及取保候审的期限等作了规定，但这一规定属于行政化决定的方式。具体表现为三点:一是我国缺乏司法审查机制来实施取保候审的整个决定过程。二是申请取保候审方无权参与取保候审决定作出的过程。三是我国的取保候审制度中没有为申请方提供有效的法律救济途径。

2．取保候审的期限不合理。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，公安司法机关都有权决定取保候审，取保候审期间不超过12个月。在公安机关取保候审后，如果检察机关认为采取强制措施符合取保候审申请条件的还可以继续决定取保候审，然而取保候审期限将重新计算。这就可能造成在案件的侦查取证和审理过程中，一个犯罪嫌疑人、被告人被多次取保候审，多次收取保证金，将导致取保候审时间长达3年，导致缴纳保证金超额。结合实际，三机关分别可以取保候审时间达12个月，时间太长。三机关总的取保候审的时间应当不得超过12个月。

3．取保候审的适用情形限制性太强。刑事诉讼法及相关司法解释对取保候审适用情形列举的8种情形，主要侧重于考虑刑事办案侦查、调取证据、办案期限等方面的考虑，对一些特殊群体的考虑仅限于两种情况。但在司法办案实践中，经常会遇到如限制责任能力的精神病人等的特殊主体的犯罪人。在犯罪现象多元化的今天，会有并不需羁押，仅采取取保候审措施就足以达到保证诉讼顺利进行的目的。而目前并没有对这种特殊主体取保的例外规定，只能一律逮捕。

4．对违反取保候审制度的惩处力度不够。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释，被取保人如果在取保候审期间有违反刑事诉讼法规定的行为或者故意重新犯罪，仅处以没收保证金、上缴国库的处罚。司法实践中，面对此种情况，司法机关较为被动，只能重新启动缉捕程序，取保候审人重新归案后，最多是没收保证金、重新申请取保候审或者采取其他强制措施，并没有对其违反取保候审制度行为规定其他法律责任，使得犯罪人对取保候审制度本身的严肃性、法律强制性的认识缺失，严重侵害了取保候审制度的权威。

三、完善取保候审制度的措施

在取保候审制度下，各方参与人的利益存在一定冲突。通过对取保候审各方利益关系的分析，不难总结出权衡取保候审各方利益的核心原则是保障诉讼程序的有序进行。

(一)取保候审各方利益的平衡过程

所谓取保候审各方利益的平衡过程，是指在对取保候审各方利益的正确认识下，总结分析每一方关于适用取保候审的积极理由和消极情绪，最大限度的满足更多的关系人对于适用取保候审的要求，主要包括以下三个过程:一是强制性过程。即取保候审发展的最初阶段。此过程要求法律法规对于取保候审的适用有明确和合理的要求。一方面，既要继续准确规定适用取保候审的情形，加强对于取保候审进行当中被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的实时信息反馈，同时具体确定保证人在取保候审过程中的权力与责任及其行使途径，以促进取保候审制度相较于逮捕、拘留等其他刑事强制措施的优越性。另一方面，也要克服其个人利益对制度运行的影响。二是约束性过程。在法律规定健全之后就是开始实施与形成行为模式的过程，也即约束性过程。此阶段，由于国家强制力的保证实施，取保候审对于各方利益权衡有了命令性的规定，也就有了方向上的指引。三是良性循环过程。所谓的良性循环过程，就是指当取保候审制度的平衡持续一定的时间后，可以把取保候审司法运行的每个环节看作是理所应当的，保障诉讼程序的有效进行，平衡各方关系人的利益关系，达到最低诉讼成本完成最高效的诉讼进行的过程。

(二)完善取保候审制度的建议

目前，取保候审制度改革之所以无法有效的开展，尤其表现为其适用率不高，关键在于与其息息相关的羁押型措施的适用制度仍然存在着一定的缺陷。若要提高取保候审制度的适用率，综合考虑必须从以下几个方面入手:首先，我国在办案实践中仍然存在着注重公检法“权力”实施，而不注重犯罪嫌疑人“权力”保障的思想。这主要体现在将未定罪的犯罪嫌疑人事先就当成“犯罪人”，其本应享有的审前释放权利以及有条件释放权利都被潜在地剥夺了。其次，审判机关仍然无法实现客观意义上的“公平与中立”。这体现在我国目前决定犯罪嫌疑人是否可以被羁押的决定权并非由审判机关持有，而是被检察院所持有。而检察院同时也作为案件的公诉一方，使得其可以利用羁押决定来争取对自己的有利地位。最后，取保候审制度的应用中缺乏救济措施。在我国刑事实践中，对于能否适用取保候审，犯罪嫌疑人一方没有申诉的权利。由于缺乏救济，不仅取保候审制度的适用率低下，而且可能导致犯罪嫌疑人本应取得的取保候审权利被侵害。取保候审制度在非刑化、非监禁刑化和非关押化成为主旋律的刑事领域，对保障人权有着得天独厚的优越性。完善我国取保候审的司法运行机制，要注重权衡取保候审过程中各方参与人的利益，从整体上平衡其利益冲突。若取保候审过程中，公安司法机关和犯罪嫌疑人、被告人及保证人之间利益得到权衡，才能使取保候审司法运行机制从立法及司法制度上得以完善。

［1］陈光中．刑事诉讼法:第四版［M］．北京:北京大学出版社，2012．

［2］刘方权．取保候审审批决定程序实证研究［J］．甘肃政法学院学报，2008(3):114．

［3］徐静村．刑事诉讼法［M］．北京:法律出版社，2002．

［4］谢佑平．刑事程序法哲学［M］．北京:中国检察出版社，2010．

［5］史景轩，张 青．外国矫正制度［M］．北京:法律出版社，2012．

［6］元 轶．取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良［J］．比较法研究，2008(2)．