戴婧婧

（中国政法大学，北京 100088）

学术界普遍主张扩大取保候审的适用，[1]以降低未决羁押的使用频率，从而可以在合理的范围里限制，而非完全剥夺被追诉人的人身自由。但是司法实践中存在保证金被随意没收的现象，[2]使得被取保候审人与被不当审前羁押者相比，人权同样会受到侵犯，不同之处在于，侵害的权益从人身自由权转移至财产权。针对保证金的不当没收现象，现有的保证金没收制度需要发挥防范作用。刑事诉讼法典和有关司法解释设定了没收保证金的程序，从而直接防范保证金的不当没收，但在适用上还存在一些问题。

一、没收取保候审保证金的法定情形梳理

如果被追诉人在取保候审期间没有作出应当没收保证金的行为，那么保证金需要退还给交纳人；而不得被不当没收。所以，为了防范保证金的不当没收，需要梳理法定的没收保证金的情形。根据现有的司法解释，没收保证金，既包括被取保候审人在取保候审期间违反取保候审义务，也包括被取保候审人在取保候审期间故意重新犯罪（《公安机关执法公开规定》第97条第一款）。这两种情形在没收程序上有所不同。

（一）违背取保候审义务引发的保证金没收情形

此种情形，由上文可知，决定没收的主体是公安机关。被取保候审人是否违反取保候审义务，检察机关和法院可以提出有关建议，交由公安机关自行认定。在特定情形下，囿于客观因素的影响，被取保候审人是否违背取保候审义务，不同的人可能作出相矛盾的回答。如 “一些住在市县边界的被取保候审人，跨过一条小河，就是不同的市县。被取保候审人离开家没多远，就被当做擅自离开居住地不向执行机关汇报而没收保证金。”[3]对于这种模棱两可的情形，执行机关决定行使自由裁量权、决定没收保证金，是否恰当，有待商榷。

然而，司法实践存在着令人难以接受的情形，即被取保候审人违背义务，并非源自主观故意，而是由于执行机关的故意为难。如被取保候审人之所以违背传讯及时到案的取保候审义务，是因为“公安机关上午打电话通知，下午就要求到案，更有甚者要求被取保候审人半个小时就要到案，否则就没收保证金。”[3]这种情形下的保证金没收，看似合法，但实则是执行者滥用职权的不当行为。这其中固然有立法缺陷的原因，“从社会学角度来看，把愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中无异于对法律的否定和放弃。”。[4]但修改立法并非一朝一夕之事，而立法得以变更之前，不能放弃对执行机关恶意没收保证金行为的遏制；现行的可行之策是注重检察机关的法律监督职能。

（二）依据生效判决没收保证金的情形

即使被取保候审人没有违反取保候审时的义务，也有可能被没收保证金。具体情形为：被取保候审人在取保候审期间涉嫌重新故意犯罪被立案侦查的，负责执行的公安机关应当暂扣其交纳的保证金，待法院判决生效后，根据有关判决作出处理（《公安机关执法公开规定》第98条）。如判决认定被取保候审人在取保候审期间故意重新犯罪，那么暂扣的保证金应当被没收（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部 《关于取保候审若干问题的规定》第12条）。此处“法院的生效判决”有关取保候审期间的重新故意犯罪，而非取保候审针对的犯罪行为。

此时，公安机关凭借法院的生效判决，没收保证金，不可自行决定没收。公安机关仅仅享有名义上的决定权，从而避免了保证金的恣意没收。但这并不意味着被取保候审人的权益保障万无一失，其诉讼权利仍有可能受到威胁。

如对于这一份没收保证金决定书，被取保候审人能否申请复议复核？由于公安机关的没收保证金决定并非自由裁量的结果，所以即使被取保候审人申请复议复核，也难以如愿，因为公安机关不会推翻法院的生效判决。而对于之前公安机关暂扣保证金的行为，被取保候审人既不可以没收保证金决定书，也不可以申请复议复核。只有等到公安机关依据生效的法院判决没收暂扣的保证金之后，被取保候审人才会收到没收保证金决定书。

虽然被取保候审人不能向公安机关质疑法院的罪行认定，但是可以主张法院认定的犯罪故意萌生的时间在被取保候审之前，只是故意犯罪的结果发生在取保候审期间。如自己在被取保候审之前已经和他人共同进行犯罪预备，只是在被取保候审期间方才实施犯罪行为；或者自己不是行为犯，而是教唆犯，在被取保候审之前已经唆使他人故意犯罪。

在上述情形下，虽然被取保候审人不能逃脱故意犯罪引发的法律制裁，但是可以质疑没收保证金的正当性。而且，越早质疑，越有利于案情的调查；因为为了避免保证金被没收，被取保候审人会竭力证明自己的犯罪故意萌生的时间点发生在取保候审之前。这对国家追诉机关和被追诉人双方而言都具有积极意义。

不妨增加公安机关暂扣取保候审保证金时的告知义务，以便被取保候审人在对重新故意犯罪的侦查初期就犯罪时间提出异议。这不仅有助于侦查人员查明案情，而且被取保候审人可以借助侦查人员的力量，调查清楚犯罪故意萌生的时间点，以便异议保证金的没收。同时能够节省诉讼资源、提高诉讼效率。如果侦查人员证实犯罪故意萌生的时间确实是在被追诉人被取保候审之前，那么公安机关可以尽早将暂扣的保证金返还，无须等到判决生效之后启动没收保证金的异议程序；如果异议不属实，那么在判决生效之后没收保证金也能得以顺利进行，不必再另行调查。

二、分析保证金被没收后的重新交纳情形

保证金被没收之后，可能需要重新交纳保证金。重新交纳保证金之后，取保候审期间并非另行计算，而是恢复之前中断的取保候审期间 （最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第123条第三款；《人民检察院刑事诉讼规则》第99条第三款）。这可能存在期间的不当恢复：没有不当没收保证金以侵害被追诉人的财产权，而是隐形地超期限制被追诉人的人身自由。所以，需要保证取保候审期间中断的正当性。

（一）在程序上保证重新交纳保证金的及时性

在采取保证金担保形式进行取保候审时，决定者应当将银行出具的收款凭证与执行取保候审通知书一并送交执行机关（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第120条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则》第94条第二款、《公安机关执法公开规定》第87条第二款）。被追诉人只有交纳了保证金，取保候审决定者方才将执行取保候审通知书送交公安机关，启动取保候审程序。此时，被追诉人与银行的交接在前，执行在后。由于取保候审的时间从执行时起算，所以被追诉人交纳保证金，是启动取保候审程序的前提。这一机制可以促使被追诉人尽快交纳保证金。

但是，在保证金需要重新交纳的情形，仅仅依靠上述激励机制不足以保证保证金重新交纳的及时性。没收保证金之后，重新交纳保证金使得中断的取保候审期间得以恢复计算。没收保证金的决定主体与重新交纳保证金的决定主体不同一，后者由决定取保候审的机关做出。只有凭借取保候审决定书，提供保证金的人才能向银行重新交纳保证金，进而恢复中断的取保候审程序。所以，保证金被没收后，为了及时恢复中断的取保候审期间，不仅仅需要被追诉人单方的努力；决定取保候审的机关也发挥着重要作用。

正因为如此，司法解释明文要求：执行机关应当在三日内通知决定取保候审的机关（《公安机关执法公开规定》第96条），之后决定取保候审的机关应当在五日内做出重新交纳保证金的决定 （最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第123条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则》第99条第二款），以保证被追诉人能够及时重新交纳保证金，进而恢复中断的取保候审期间。但是，及时恢复中断的取保候审期间，除了在“看得见的”程序上保证重新交纳保证金的及时性，还需要明确取保候审期间的中断时间，以防范对中断的取保候审期间潜在、隐形的不当恢复。

（二）需要明确取保候审期间的中断时刻

取保候审期间的中断时刻，是在执行机关作出没收保证金决定时，还是在执行机关向被取保候审人宣读没收保证金的决定时，抑或是在执行机关通知银行没收保证金时？立法和司法解释均没有明确规定。可是，只有厘清取保候审期间的中断时刻，方能使公安、司法人员令人信服地进行取保候审期间的连续计算。

1．保证金被没收时，取保候审期间随之中断

笔者认为，可以从取保候审期间的恢复时间推导出取保候审期间的中断时间。由上文可知，只有保证金得以重新交纳，被取保候审人才得以恢复取保候审的资格，进而取保候审的期间才会随之恢复。相类似的，可以将被取保候审人丧失取保候审资格的时间点作为取保候审期间中断的时间点。所以，要探求取保候审期间的中断时刻，只需要明确被取保候审人丧失取保候审资格的时间点。

被取保候审人丧失取保候审资格，意味着取保候审的担保不再发生作用；在以保证金作为担保形式的情形，保证金被没收，可以使得被取保候审人不再具备取保候审的条件。可见，保证金被没收的时间可以作为取保候审期间的中断时刻。

应当意识到，即使保证金被没收、取保候审期间随之中断，也不意味着此时被追诉人的人身自由处于不受约束的状态；取保候审期间的义务仍然需要得到履行。如果中断取保候审期间，被追诉人便不再需要履行取保候审的义务，那么促使被追诉人及时重新交纳保证金的机制将不再发挥作用；更为重要的是，不再履行被取保候审义务的被追诉人可能威胁诉讼的顺利进行。对被取保候审人而言，如果没收保证金，仅仅是单方面的金钱惩罚，却因此意外地得到了履行取保候审义务上的宽容，是不合情理的。相比之下，要求被取保候审人在取保候审中断时间内依旧履行取保候审义务，是进行履行取保候审义务时间和金钱上的双重惩罚，而且能够促使保证金得以及时地重新交纳，更为合适。

2．赋予被取保候审人放弃异议没收保证金决定的声明权

虽然立法和司法解释没有明确取保候审的中断时刻，但是它们明文规定执行机关的没收保证金决定，并非一经作出立即生效。执行机关作出决定后三日以内需要向取保候审人宣读这一决定（《公安机关执法公开规定》第94条），但是这同样不致使没收保证金的决定生效。被取保候审人知悉没收保证金的决定后，对这一没收决定有两次异议的机会，可以首先向作出没收决定的公安机关申请复议；不服复议决定的，可以再次向上一级公安机关申请复核（《公安机关执法公开规定》第95条）。即使被取保候审人不申请复议，没收保证金的决定也并非即刻生效，而是要经过法定的五日复议时间，公安机关才会通知银行履行没收保证金的程序（《公安机关执法公开规定》第 96条）。

由于重新交纳保证金之后，取保候审期间不重新计算，而是恢复因没收保证金中断的取保候审期间，所以只有尽量缩短取保候审期间的中断时间，才能使得被取保候审人早日结束取保候审的状态。从被取保候审人的角度考虑，在认可没收保证金决定的前提下，取保候审期间中断的时间越短越好；此时复议期间对被取保候审人而言，没有意义；必须等到复议期间结束，执行机关才会通知银行没收保证金的做法，难免显得机械教条；同时不利于执行效率。

由于异议作为一种权利是可以放弃的，所以不妨赋予被取保候审人放弃异议的声明权，在执行机关向其宣读没收取保候审的决定后，及时声明放弃异议。这样可以使得执行机关及时通知银行没收保证金，而无须等到复议期间结束。被取保候审人选择异议没收保证金的决定，抑或放弃异议以缩短取保候审的中断时间，都是权利享有者在自由处分自己的权益，是尊重被取保候审人权利的体现，而且可以提高诉讼效率，显得合情合理。

[1] 宋英辉.关于取保候审适用具体问题的调研分析[J].法学，2008，（6）：34.

[2]房国宾.刑事保证金制度的反思与重构——基于取保候审保证金视角的分析[J].人民司法，2012，（9）：18.

[3] 傅强.浅谈取保候审保证金的几个问题 [J].政法学刊，1996，（4）：65.

[4][美]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：231-232.