刘稳丰

摘要：法律保留原则是现代法治国家普遍遵守的一项基本法律原则，但我国对此重视和运用不够。在处分违纪学生中，开除学籍关涉学生受教育权，却由部门规章所设定。借鉴德、美等国及我国台湾的做法，我国高校开除学籍有关规制应适用法律保留原则。

关键词：法律保留原则；开除学籍；受教育权

中图分类号：G647文献标识码：A文章编号：1671-6124(2009)03-0104-04

一

法律保留原则由19世纪德国行政法学者奥托·梅耶(ottomayer)首创，其基本涵义是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不能作出。法律保留原则是基于民主原则、法治原则和尊重基本人权原则而产生的。法律保留原则不仅在德国、日本和我国台湾地区有深刻的影响，而且“现代法治国家无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外地加以遵循。”随着行政权的扩张和民主法治观念的深化，法律保留原则的调整范围在不断扩大。二战后法律保留原则的调整范围由干预行政扩及到给付行政，现在又扩及到教育、监狱管理及公务员关系等一些内部行政领域。

法律保留原则的确立标准，德国、日本和我国台湾学者的看法不尽相同，统观之，大致有损害保留说、全部保留说、部分保留说、重要性理论等，其中“损害保留说”是最为古老的确立标准，指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课以相对人义务等不利行政行为时，必须有法律的依据。“重要性理论”是德国行政法学界普遍认同的一种理论。该理论认为，公民重要的权利义务应当由法律加以规定，涉及到相对人重要的、基本的权利义务的行政行为应当有明确具体的法律依据。哪些事项只能由立法机关制定规则?哪些事项可由立法机关授权相应行政机关制定规则?哪些事项可由行政机关自行制定有关规则?解决这些问题的关键在于找到一个划分它们之间界限的标准，这一标准就是重要性标准，即由此产生的绝对法律保留、相对法律保留和无法律保留三个层次：“完全重要的事务需要议会法律独立调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关调整，一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。当然从调整密度的不同要求来看，这种阶梯顺序的编排没有中断，而是并行衔接。”何谓重要事项?台湾地区学者陈清秀以学生管理事务为例，作了具体说明：“在学校教育关系中，重要事项系指对于学生之基本人权之实现具有重大意义而言，例如教育内容、学习目标、学科范围、学校之组织上基本构造、学生之法律上地位(如入学、开除、考试、升级等)以及惩戒处分等，均属重要事项，不问其具有干预或给付之作用，都必须有法律加以规定作为根据。”重要性理论的提出，大大发展了法律保留的范围，尤其是特别权力关系中的公务员、学生、军人等的权利有了新的保障。

二

法律保留原则显然是“舶来品”。长期以来。我国对法律保留原则理论重视不够，立法指导有限。1996年颁布的《行政处罚法》体现了这一原则，该法第九条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”2000年的《立法法》第一次以法律的形式对法律保留原则作了较全面的规定。该法第八条规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。第九条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要。对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，《立法法》第八条、第九条分别规定了绝对保留和相对保留的事项。1982年国务院颁布的《城市流浪人员收容遣送办法》，由于涉及人身自由的法律保留，自孙志刚事件后，在各界的呼吁与压力下，终于被宣布废止。在教育领域，原各高校校规中普遍存在的“在校大学生不得结婚”的条款，因为没有法律依据，现均已被取消。

虽然法律保留原则在我国已得到一定的运用和体现，但仍有很大不足：法律保留的范围过窄，没有把涉及公民基本权利和主要权利的事项如限制剥夺公民的受教育权列入法律保留的范围。即使在“依法治国”、“人权保障”业已入宪的当今中国，也尚无一部实定法或一项重要的司法解释明确宣称：“公民的基本权利或者重要权利只能由法律规定。”从《立法法》第八、九条的规定看，依法“只能制定法律”的事项中，只有有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺与限制人身自由的强制措施和处罚以及司法等制度不能以授权的方式交由国务院行使外，其他均可授权。《立法法》的这一规定，等于变相将限制和剥夺公民基本权利(如受教育权)的权力下放给了行政机关，或者说，公民受教育权并没有列入绝对法律保留的范围。由于在公民受教育权的事项上的法律保留空白，行政机关甚至学校就可以理直气壮地取消或剥夺公民的受教育权了。

《教育法》规定了学生所享有的一些权利，《高等教育法》又增加参加社会服务和勤工俭学的权利、组织学生社团的权利。但是，对上述权利有影响的规则，基本上都由教育行政部门或各个高校创制。然而，无论是《教育法》还是《高等教育法》，都没有对教育行政机关和学校在规则创制上的权限进行划分。《教育法》第二十八条将对学生进行学籍管理笼统地规定为学校的一种权利，这一“权利”是权利还是权力?抑或二者兼有?定性颇为含混。法律的空白和实际的需要所导致的结果只能是：限制和剥夺学生的受教育权具体规则的制定权归属于教育行政机关和学校，开除学籍的有关规则首先来自于部门规章，然后出自各个学校。教育部《普通高等学校学生管理办法》(以下简称《办法》)第五十三条规定纪律处分的五个种类，其中开除学籍是最严厉的一种，第五十四条规定了学校可以给予学生开除学籍处分的七种情形。各高校也制定了一些有关开除学籍的处分制度。但许多高校制定的处分制度存在不少问题：制定的实体规则有缺陷，如与《办法》抵触，自行创设新规定，加重对学生的处分，有的高校规定，“凡考试舞弊，一律开除学籍”，处分学生的程序性规范不完善，学生权利救济的渠道不通畅。为数不少的高校就是在这样一种缺乏明确的法律依据，且处分制度存在诸多漏洞的情况下对学生作出了开除学籍的处分决定，细究起来触目惊心!作为宪法宣示的公民的受教育权竟然如此随意和轻率地留给部门规章和各个高校，非常人所能理解!

三

或许有人认为，学校有权创设开除学籍的有关规定，理由是，《教育法》第二十八条授权学校“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，而“学籍管理”自然包括管理规定的创设权和管理行为的实施权。对此，笔者认为，开除学籍不同于一般的纪律处分，它关涉受教育权这一公民的基本权利，授予学校学籍管理权，并不等于授予了学校剥夺学生受教育权的权利。开除学籍对受教育者的影响，不亚于行政处罚，而行政处罚的设定在立法中给予了高度重视，剥夺和限制公民的受教育权应适用法律保留原则，正如学校有管教权但不能体

罚学生，不能侵害学生的人格权，义务教育阶段不能开除学生的学籍。法律授予学校的是概括的管理权，开除学籍的创设权应属例外。

“现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者宪法性法律予以确认。”在严格的法治国家和地区，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，对公民宪法上的权利的限制依赖法律保留。开除学籍处分的创设权由法律规定。

在法律保留原则发端的德国，与学生有关的规范包括四个层次：第一，议会法律；第二，教育行政机关根据议会具体授权制定的法规命令；第三，教育行政机关制定的行政规则；第四，学校自行制定的自治规章。前两个层次规范的是法律保留事项，只是分为绝对保留(议会不得授权)和相对保留(议会可以授权)；后两个层次规范的是无法律保留事项，只是某些事项不在议会、教育行政机关所规范的范围之内，而属于学校自主立法权。学校的规章制度只能在现有的法律规定之后进行细化，不得自行创设新的规定，并应经上级机关许可。“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则给予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”可见，在德国，已明确分清与学生有关的哪些事项属于法律保留范围之内，哪些事项是由教育行政机关或者学校自行规定，开除学籍的设定权不在行政规章和学校，而要坚持法律保留原则。

美国是奉行“法律主义”、“法律至上”的国家，在教育领域推崇“以法治教”，法律已渗透到校园的各个角落。美国高校有较大的“自治权”，几乎所有的学校均可以针对不良行为和成绩低劣的学生做出休学、开除的处分决定，但是这种权力也有限，这些处分不得侵犯学生所享有的宪法规定的权利，否则就会被视为侵犯人权，遭到学生起诉。联邦最高法院认为，非紧急情况的停学或开除必须经过法定程序，并且认为只有教育委员会有权开除学生。各州一般都制定了非常完备、自成体系的教育法，州教育法确定对学生处分的指导方针，规定学生的纪律处分，规定处分的种类，对学生的纪律处分有开除、停学、强迫转学、让学生到自修室去等。尽管各州处分学生的标准有差异，但是基本原则是学生行为的性质决定对学生的处分，处分学生必须以保护学生安全、维护教育秩序、完成教育目的为理由，否则都是不允许的。学校对学生不良行为的纪律处分要严格遵守州《管理程序法》、州高等教育委员会条例以及其州法规。开除学籍的设定权不在教育行政部门和学校。

我国台湾地区“大学法”第25-1条规定，大学为确保学生的学习效果，应建立学生行为规范，应制定学则及奖惩规定，并报“教育部”备查。其台北高等行政法院在一个涉及学校对学生处分的案件中判决认为，各大学以校规规定学生有1/2或者1/3的学分不及格将予以退学的规定，违反了法律保留原则，违反宪法保障人民受教育的基本权利，因此该校规无效，被退学的大学生应该恢复学籍。法官依据法律保留原则，宣布大学所依据的“教育部”制定的《大学法》实施细则有关学生必修科目及毕业等规定违反了法律保留原则，从而宣布这一实施细则“违宪”。

四

或许有人认为，开除学籍并没有剥夺学生的所有的受教育权，学生仍可通过其他方式获得教育。诚然，当下公民获取知识的途径很多，但开除学籍处分是学校实施的最为严厉的纪律处分，它强制性地使学生丧失学籍，虽然没有剥夺学生享受其他类型和形式教育的权利，但学生在该校的受教育权被剥夺了。在高等教育大众化时代，在高校接受教育不失为一种极其重要的形式，能否顺利接受高等教育已被视为公民的一项非常重要的权利。

受教育权是一个人实现经济权利、求得生存和发展的基本前提之一，是一项基本人权和宪法性权利。受教育权被剥夺，对于学生未来人格成长和长远发展都有严重影响。受教育权是各国宪法和法律所保障的公民基本权利。公民的基本权利从一开始就是法律保留的内容，并左右着法律保留的确立标准，也是法律保留的根本目的。无论过去现在还是将来，基本权利限制之法律保留，都是法律保留原则的核心。在高校开除学籍处分中适用法律保留原则，是维护学生合法权益的必要前提，也是依法治教的重要基础。

我国建国以来的四部宪法都确认了公民的受教育权，《教育法》第九条规定，“公民不论民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”《高等教育法》第九条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”虽然《教育法》第二十八条和《高等教育法》第四十一条赋予了学校及高校校长“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的职权，但同时《教育法》第二十九条明确“维护受教育者、教师及其他职工的合法权益”，《高等教育法》第五十三条规定“高等学校学生的合法权益，受法律保护”。从这些法律条文互为依托的内在关系可见，高校对违纪学生的处分应以不侵害学生的合法权益为前提，“开除学籍”作为对公民受教育权的一种侵害，是不符合以上法律条文的内在精神的，是对相关法律条文的曲解。受教育权这一基本权利源于最高权力机关的立法，从严格意义上说，只有拥有立法创制权的合法机关才有权决定在何种情况下限制或剥夺公民的受教育权，除此之外的任何规范性文件都无权设定学生身份处分权。受教育权应属于法律绝对保留范围，即对学生受教育权的限制或剥夺只能由法律来规定，这里的法律只能是最高权力机关所制定之规则，

从法律保留的重要性理论原则出发，关涉学生受教育权的处分应该由全国人大或人大常委会在相关立法中明确，而不应是教育部的部门规章，更不应是学校。因此，笔者建议进一步完善《教育法》和《高等教育法》，或者出台专门的《学生法》，在相关法律中明确规定限制或剥夺学生受教育权的范围、条件、程序、救济方式、责任等，部门规章和校规只能在法律规定的范围内对受教育权问题进行细化，一切自行创设新的条件、种类来限制和剥夺学生受教育权的条文均应无效，并责令有关机关及时清理和废除。可喜的是，已有学者起草《中华人民共和国学校法(草案)》(专家建议稿)，对高等学校学生处分的设定作了明确要求，这为立法机关制定相关法律提供了基础性的准备工作。

在现行本应由法律保留而降格为部门规章的情况下，各高校在实施开除学籍处分时应慎之又慎，应符合教育的目的，应严格执行教育部的《规定》，在实施处分行为中应符合法律的原则和精神，遵守处分运行的正当程序，畅通学生权利救济渠道，要防止学校学籍管理权的扩张和滥用，以最大可能保障学生的受教育权。

五

目前，开除学籍已引起了较多的诉讼案件，引发了广泛的讨论。追本溯源，高校究竟有无开除学生学籍的创设权?以上分析表明，作为以保障公民基本权利为核心理念的法律保留原则，是法治国家普遍遵守的法治原则，开除学籍关涉学生的受教育权，理应适用法律保留原则。在现行实际情势下，各高校实施开除学籍行为时，要反复考量，谨慎行事。随着法制的不断健全和法治的日渐推进，开除学籍事项由最高权力机关立法，就如救助制度取代收容遣送制度、各高校由禁止大学生结婚到遵循《婚姻法》规定一样，必将有到来之日。