金　波

摘 要：检察机关作为国家的法律监督机关，其职责是加强对违法行政行为的监督，促进行政机关依法行政，实现权力制衡和权利保障，对于构建和谐社会、完善法律监督体系、推进依法治国具有重要意义。

关键词： 违法行政行为；法律监督；制度设计

中图分类号：DF 31文献标识码：A

法律监督制度体现了我国宪政体制的特点，即权力机关之下的检察权与行政权、审判权的相互配合和制约［1］。检察机关是国家的法律监督机关，对行政机关、审判机关及其工作人员的违法行为进行监督是法律监督的应有之义。目前，检察机关的诉讼监督工作，即对司法活动的监督工作开展得比较规范，实体和程序法律规定也比较完善，但对行政活动的监督工作则缺乏全面、具体的法律规定，理论准备不足，实践中做法不一。探索对行政活动的法律监督，对于实现权力制衡和权利保障，健全法律监督体系，进而对完善有中国特色的宪政体制有着重大的理论价值。从我国社会现状来看，因违法行政行为导致的群体性上访不断，引发的社会矛盾突出，造成了社会的不稳定。加强对违法行政行为的法律监督可以预防和减少侵害公民人身、财产和民主权利的违法事件的发生，对于推进依法行政、发挥检察机关在构建和谐社会中的作用具有重要的现实意义。

一、检察机关对违法行政行为实行监督的必要性和依据

（一）检察机关对违法行政行为实行监督的必要性

在我国行政法学研究中，对于什么是行政违法存在三种有代表性的观点。第一种观点认为，行政违法是行政法律关系主体违反行政法律规范的行为，违法主体既可以是行政主体，也可以是行政相对人［2］；第二种观点认为，行政违法仅指行政相对人违反行政法律规范的行为［3］；第三种观点认为，行政违法是指行政主体违反行政法律规范的行为［4］。但是，由于相对于行政主体而言，行政相对人处于弱势地位，其权益保护非常脆弱，伴随着行政法从“管理”的理念向“控权”的理念转变，人们更多的是从限制行政主体滥用权力的角度看待行政违法这一概念，因此第三种观点逐步成为公认的观点，并专用“违法行政行为”来表达。我们认为，违法行政行为是行政机关、其他行政公务组织及其行政公务人员在进行行政管理、行使行政职权的过程中实施的违反行政法律规范的行为的总称。违法行政行为作为行使权力背离职责的行为，主要包括以下四类。

1.行政越权

行政主体在行政管理的过程中超越其法定的权限，实施了依法应由其他权力主体行使的法定职权，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度的违法行政行为。

2.滥用职权

行政滥用职权是行政主体违反行政法律规定的权限和程序，非法行使职务范围内的权力，导致一定危害后果发生的违法行政行为。判定一个行政行为是否属于行政滥用职权，主要依据两点：其一是看行为人的主观心理态度是否存在主观上的故意；其二是看行为人的行为是否超出法律规定的限度，是否违背现行法律或违反法律的目的与原则。

3.玩忽职守

是指行政主体不负责任，不履行或不认真履行依法应该履行的职责，导致发生一定危害后果的违法行政行为。首先，行政机关负有行政法上的作为义务，其次，行政机关没有履行作为的义务，而是对依法应当履行的法定义务，采取消极不作为的态度。

4.行政侵权

行政侵权是指行政主体在行使行政职权时侵害行政相对人人身、财产等合法权益的违法行政行为，具体体现为《国家赔偿法》第3条规定的侵犯人身权和第4条规定的侵犯财产权的9种情形。

在我国，对行政行为特别是对违法行政行为的监督体系已经基本建立。主要有以下几种：

（1）国家权力机关的监督

行政机关是人民代表大会的执行机关，由人大产生，对人大负责，受人大监督。人大及其常委会通过听取工作报告和汇报、质询或询问、视察、执法检查、受理申诉等了解行政执法活动状况，发现其中的违法行政行为，通过通告、批评、督促、作出决议、组织调查委员会以及罢免、撤职、免职等方式进行监督、纠正。

（2）行政机关内部的监督

行政机关内部对违法行政行为监督主要有两个途径：一是上级对下级的行政层级监督。这里主要指行政复议。行政复议是在当事人的申请和参加下，由上级行政机关按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议活动，从而实现对下级行政机关的监督。二是行政监察机关的监督，对国家行政机关、政府公务员和国家行政机关任命的其他人员实施法律、执行政令、遵守行政纪律的情况进行检查，监督纠正违法行政行为。

（3）审判机关的监督

审判机关对违法行政行为的监督通过行政诉讼来实现。根据我国宪法及相关法律规定，人民法院有权应公民、法人或者其他组织的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内的行政争议。人民法院根据审理所查清的事实，依据法律规定，认为行政行为全部或部分违法，侵犯公民、法人或者其他组织人身、财产等合法权益的，可以部分或全部撤销被诉行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为。人民法院通过行使国家行政审判权对违法行政行为进行的监督是目前对行政执法外部监督的最主要的形式。

（4）检察机关的监督

目前，检察机关的监督主要是通过对国家工作人员职务犯罪侦查来实现的；此外，根据有关法律、法规的规定，可以对劳动教养机关的活动以及人民警察执行职务的行为等实行监督；对已发生法律效力但确有错误的行政判决、裁定进行抗诉，也是对违法行政行为的监督。

虽然对违法行政行为已有多方面的监督制约机制存在，但由于现有法律制度设计上留有漏洞，致使部分违法行政行为缺乏有效的监督制约。就国家权力机关的监督而言，由于国家权力机关运作方式等方面的局限性，对违法行政行为的监督力度明显不足；行政复议监督以具体行政行为为主要监督对象，兼顾一部分抽象行政行为的监督，由于这是一种行政机关内部监督机制，其作用也就相当有限；行政诉讼监督是针对具体行政行为的一种最有力度的监督，然而，由于行政诉讼受案范围较窄，有相当一部分具体行政行为被排除在监督范围之外，同时由于对原告资格要求太高，[诉讼必须通过原告才能启动，按照《行政诉讼法》的规定，原告必须是与具体行政行为有“法律上利害关系”的公民、法人和其他组织，这就意味着一些不符合该原告资格条件，而实际上因为违法行政行为的侵害处于危险之中的主体，无法通过行政诉讼监督救济机制来维护自身利益。]加上行政权对审判活动的干扰，使得“民告官”难上加难；至于行政监察监督，有论者指出，与国外行政监察相比较，我国行政监察部门的职权算得上是较大的，但因其独立性不强且面临若干体制性因素的干扰和陈腐观念的侵蚀，使其执法监察、廉政监察和效能监察的统一协调不够，受理检举控告和申诉的威信不高且成本较大［5］。我国监察制度最大的缺陷正是来自于行政监察体制自身，由于这种监督受制于行政权力，因而难以对行政权力实施真正有效的监督。

从对违法行政行为监督的实际效果和对违法行政行为监督亟待加强的现实需要来看，构建新的监督机制以堵塞行政权行使过程中存在的法治漏洞就成了一项刻不容缓的任务。将这一重要监督职责赋予检察机关是最恰当的。首先，检察机关实施法律监督具有主动性，可以主动实施法律监督，对违法行政行为综合实施事前、事中、事后监督，有效弥补审判监督被动性之不足；其次，法律监督权是一项程序性权力，不具备作出实体性决定的权能，即不能直接改变行政机关的处理决定或直接作出处理决定，而只能监督、督促行政机关改变证明确有错误的处理决定，因而不会出现检察专横的危险；再次，检察机关的法律监督是一种外部监督，一定程度上能够克服行政复议这一内部监督的局限性；最后，法律监督作为一种经常性的专门监督，可以有效弥补国家权力机关监督不连续性和非专门性的缺憾。

（二）检察机关对违法行政行为实行监督的依据

1.理论依据

其一是分权制约理论。按照德国社会学家马克斯·韦伯（Marx Weber）的定义，权力的概念就是一个行为者拥有的、置他人的反对于不顾、把自己的意愿强加于人的可能性［6］。就国家权力的性质和运行规律而言，它既有造福社会的功效，也隐含着被腐蚀的可能性。在国家的权力结构中，立法权具有不直接与公民接触的特点，侵犯公民合法权益的可能性较小，立法权只是法治的前提，对立法权的控制不会成为法治的核心。行政权与司法权同属执行权，但是与司法权不同，行政权的执行性是发生在社会管理中的，其职责内容上具有管理性质，行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和私人生活。行政权是国家权力体系中最活跃的权力，社会的复杂性为行政权创设了自由裁量的广阔空间，因而行政权具有相当大的扩张性。在行政权力日益扩张的趋势下，为了使公民的人身、财产权利等得到切实的保护，强化对行政权的监督就成为必然的选择。可见权力制约是现代民主政治的核心精神，它是对国家权力的约束与控制，使其在法治的轨道上运行。法国启蒙思想家孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” ［7］权力的性质决定了权力的行使必须受到必要的监督和制约。

在西方国家，实现权力的互相制衡是通过孟德斯鸠首先明确界定的权力分立原则建立的三权分立模式，即在立法、行政和司法之间设置种种制约手段。在西方国家特别是英美法系国家，法院拥有两大职能，其一为执法职能，即普通的民事和刑事审判职能，其二即司法审查职能［8］。司法审查即对行政机构实施司法控制，其作用和意义在于通过法院受理相对人的起诉，促进行政机关依法行政，来保障和补救相对人的合法权益。司法审查以法院独立的司法权力来制约行政权力，反映了国家权力的分工与制约，体现宪政体制的民主理念。因此，“人们一般还是视司法审查为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要的保障。”［9］在我国，对权力的监督则是通过政党监督、权力机关的监督、司法监督、行政机关内部的监督、民主监督、社会舆论监督等实现的。

总体来看，在任何国家和地区，对行政权力进行监督、制约的尝试从来都没有停止过。如代议机构的监督、政党的监督、申诉专员体制的监督、人民监督委员会体制的监督以及我国的行政监察制度等。这些监督制度都是对行政权力实行监督的可贵尝试。

其二是职务犯罪预防理论。发生在行政机关的职务犯罪一般体现为严重的渎职行为，是腐败现象的集中体现，不仅严重危害人民的生命财产，危害国家的政治经济管理秩序，而且损害社会风气和社会道德。行政领域职务犯罪的基本特点是具有职务身份的人对自己所担当职务的严重亵渎，是一种以职务为前提的身份犯罪，犯罪行为与犯罪人的“职务”之间具有直接、必然的联系，这是职务犯罪的最基本的特征，体现职务犯罪亵渎公职这一本质属性。因而，正确行使权力，尽职尽责，应当是公职人员的义务。如果相反，利用职权方便进行犯罪，或滥用权力，或不尽职尽责，就违背了公众授权委托的本来意义，是严重的背信行为，不管从道义上还是从法律上说都是犯罪行为。

发生在行政机关活动中的违法和犯罪都是违反法律、具有社会危害性的行为，二者之间只有程度的差异，并没有不可逾越的鸿沟。强化对行政执法行为的监督可以有效地预防和减少犯罪的发生，从而可以以较少的法制资源投入获得更大的收益。有学者曾经精辟地指出，“从一定程度上说，法律制裁是少数几种最无效的减少腐败的方法之一，因为它只是在腐败发生后才对问题加以处理。”在一定意义上说，对违法行政行为实施法律监督就是以法律监督为主要内容的职务犯罪预防。

2.宪法依据

我国《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。尽管宪法和法律没有对法律监督的内涵和外延作出明确具体的规定，但是从宪法的立法精神和检察机关的长期实践来看，我们认为所谓法律监督是指检察机关依法对法律的执行和适用情况进行监察、督促的专门工作，以保证国家法律的统一、正确实施。据此理解，法律监督就是对行政权和审判权的监督和制约。

在我国人民代表大会宪政体制中，人大是国家的权力机关，行政、审判、检察三机关由人大产生，对人大负责，是相互平行的三个机关。由于人大拥有的权力相对于行政、审判、检察机关的权力而言是上位权力，人大要对国民经济和社会发展各个方面的重大问题进行监督，这就决定了人大的监督是一种宏观的监督，客观上需要专门的监督机构代表最高权力实施监督,保证国家法律的统一、正确实施。因此，根据我国宪政制度的既定安排，人民检察院作为国家的法律监督机关，对行政权、审判权实行法律监督，实现检察权与行政权、审判权的相互配合、相互制约，是人民代表大会制度的必然选择。

权力制约是我国宪法的核心精神之一，这是由宪法的逻辑起点和基本内容所决定的。在资本主义国家的宪法中，权力制约的原则主要表现为分权原则；在社会主义国家的宪法中，权力制约的原则主要表现为监督原则［10］。从我国目前宪政实践看，检察机关对行政权的监督存在很多空白点，特别是对行政机关违法行政侵犯公民人身、财产和民主权利导致公民越级上访、酿成群体性事件的情形监督不力。由检察权对行政权实行法律监督是我国人民代表大会制度权力架构的基本要求，是对依法行政这一时代诉求的回应，具有充足的宪法根据。

3.法律依据

在现行的法律法规中，已经有了明确规定检察机关对行政机关的执法活动进行监督的内容。这些规定主要有：

《刑法》第4章“渎职罪”和第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中规定了国家工作人员的渎职犯罪和国家机关工作人员的侵权犯罪。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这是检察机关对严重违法行政行为——构成渎职侵权犯罪的行为进行监督的法律依据。

在其他法律法规中，也有相应的规定。如《劳动教养试行办法》第6条规定：“劳动教养机关的活动，接受人民检察院的监督。”《人民警察法》第42条规定：“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督。”2001年7月9日国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 第14条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”《治安管理处罚法》第114条第2款规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。” 2006年1月26日最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定：“任何单位和个人发现行政执法机关不按规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，向公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报的，公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关应当根据有关规定及时处理，并向举报人反馈处理结果。”

由此可见，检察机关对严重违法行政行为——构成渎职侵权犯罪行为监督的法律依据是充分、完备的，而对一般违法行政行为监督的依据散见于法律法规中，尽管不完善、不系统，但不能否认检察机关对一般违法行政行为监督的法律依据的存在。

二、检察机关对违法行政行为实行监督的制度设计

（一）检察机关对违法行政行为监督的范围

根据刑法、刑事诉讼法的规定，检察机关有权对违法行政行为中的严重违法行为——渎职侵权犯罪行为进行监督。对渎职侵权犯罪行为进行监督毫无疑问是检察机关对违法行政行为监督的最重要的内容。除了对渎职侵权犯罪行为进行监督外，检察机关也应对违法行政行为进行监督。考虑到行政监察制度的存在和检察机关的实际情况，对一般违法行政行为的监督应当突出重点。我们认为，检察机关对一般违法行政行为的监督，应包括以下几个方面：

1.对限制人身自由的行政强制措施和行政处罚是否合法实行监督

这是由于限制人身自由的行政强制措施和行政处罚直接损害公民的人身、财产和民主权利，对其进行监督既符合检察机关法律监督的宪法定位，又适应我国法治发展的实际情况。行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。包括收容教养、收容教育、强制检查治疗、强制戒毒、强制隔离等［11］。行政处罚包括劳动教养、行政拘留等。对于行政相对人被限制和剥夺人身自由，不能或不易通过行政复议或行政诉讼等渠道获得救济的行政强制、处罚措施，为防止行政机关以社会公共利益的名义随意侵犯公民人身自由权利事件的发生，检察机关应当将其纳入监督范围。

以劳动教养为例，从劳动教养立法[

关于劳动教养的立法有1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准、1957年8月3日国务院公布的《国务院关于劳动教养问题的决定》、1979年11月29日全国人大常委会第12次会议批准、国务院同日公布施行的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》等。]的本意来看，它是对某些不够刑事处分的违法人员[

根据《劳动教养试行办法》的规定，违法人员的种类包括结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的违法人员；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的违法人员；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的违法人员等。]实行强制性教育改造的行政处罚措施。客观地讲，该制度自1957年实行以来，对于维护正常的社会秩序，起到了重要作用。但是，由于缺乏有效的监督机制，在劳动教养的实践中存在诸多问题，突出表现在：（1）劳动教养审批权的行使缺乏监督制约。公安机关既是劳动教养的办案机关，又是劳动教养的审批机关，不符合分工合作、互相制约的原则，不利于保证劳动教养的质量；（2）劳动教养活动中存在很大的随意性和混乱性。由于公安机关行使劳动教养审批权，缺乏监督制约，造成劳动教养的范围扩大，导致执法混乱，把一些不够条件的人作劳动教养处理；“以教代刑”，把个别够刑事处分的人降格作劳动教养处理；有法不依，把检察机关决定不起诉的人作劳动教养处理；办人情案，把够劳动教养条件的人予以释放。（3）劳动教养期限长达1至3年，必要时还可延长1年。其严厉程度高于管制、拘役、缓刑等刑罚措施，公民的合法权益可能会受到侵害。上述情况说明，当前，劳动教养活动中确实存在执法不严、执法不公的问题。可见，加强对限制人身自由的行政强制措施和行政处罚是否合法的监督是非常必要的。

2.对侵害国家、公共利益以及侵害公民人身、民主权利的，尚未构成犯罪的违法行政行为实行监督。[在检察机关管辖的渎职侵权类职务犯罪42个罪名中，剔除9个司法工作人员犯罪主体的罪名，共有33个行政机关的国家工作人员可以涉嫌构成的犯罪。对于33个未达到立案标准的行政违法行为，检察机关应当监督。]侵害国家、公共利益的违法行政行为主要是指《刑法》第9章规定的渎职罪相关罪名中尚未达到但接近立案标准的违法行政行为，这种违法行政行为的特点就是一般不直接侵害具体行政相对人的合法权益。[根据《刑法》第九章的规定，这些违法行政行为包括滥用职权、玩忽职守等共28种。]侵害公民人身、民主权利的违法行政行为是指刑法第4章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪中未构成犯罪的行为。[这些行为有行政机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、非法搜查、虐待被监管人、报复陷害、破坏选举等违法行政行为。]这些行政违法行为尽管尚未达到《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中相关犯罪的标准，但接近这个标准也具有相当的社会危害性，对此进行监督体现了对违法行政行为监督和职务犯罪查处的衔接。如税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，构成徇私舞弊不征、少征税款罪。符合下列情形之一的，即构成犯罪，应当立案侦查：（1）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（3）徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；（4）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。但是，尚未达到上述立案标准的违法行政行为也破坏了国家的税收秩序，检察机关应当对其进行监督。

3.对违法的行政人员的责任追究实行监督

在这里，违法的行政人员包括三种情况：（1）违法采取行政强制措施和行政处罚限制人身自由，侵害公民人身、财产和民主权利的责任人员；（2）侵害国家或公共利益的尚未构成犯罪的违法行政行为的责任人员；（3）被行政诉讼、行政复议确定的违法行政行为的责任人员。由检察机关监督对违法行政行为的责任人员进行责任追究，也是非常必要的。一个行政行为通过检察机关的监督或由行政诉讼、行政复议确定为违法，得以撤销或纠正，行政相对人的权利得到保护，这是对违法行政行为的有力监督。但如果违法行政的行政执法人员得不到追究与处理，这种监督所起的作用就要大打折扣。特别是由于审判机关对行政执法的监督对事不对人，它并不涉及对违法责任人员的处理，而行政机关内部监督又往往因各种因素的影响不到位，所以经常出现行政执法行为虽被定违法，但无人具体承担责任，无人受到处理的情况。责任人得不到处理，对其自己及其他人员的触动就不会很大，就不能起到应有的教育作用。这也是行政执法中违法行为难以禁绝的一个很重要的因素。因此，针对目前对违法行政行为监督模式中存在的这一漏洞，对违法行政人员的责任追究进行监督，保证违法人员受到相应处理应当是检察机关对违法行政行为监督的一项重要内容。应当指出的是，这种责任的追究是间接性的，即检察机关认为有关行政执法人员应对违法行政行为负责时，应按照干部管理权限向纪检、行政监察机关或该行政执法人员所属机关发出给与有关人员党政纪处分的检察建议。同时对检察建议的落实情况进行监督。

（二）检察机关对违法行政行为监督的程序

1.检察机关内部对违法行政行为监督的职能承担

根据检察机关内部的职责分工，控告和反渎职侵权检察部门应承担起对违法行政行为的监督职责。由控告检察部门统一受理控告违法行政行为的案件线索并进行调查、监督。涉嫌构成犯罪的交由反渎职侵权检察部门立案侦查。

需要指出的是，目前检察机关是按照诉讼监督机关定位配置内设机构资源的，控告检察部门与侦监、公诉、民行、监所、申诉等诉讼监督部门在职能方面交叉重叠，实际上只起到收发室的作用。控告检察部门要担负起有效监督违法行政行为的重任，从保障公民申诉、控告和检举的宪法权利入手，充分发挥履行法律监督职能化解社会矛盾的重要作用。