许光耀

摘 要：纵向限制竞争协议主要影响同一品牌内部的竞争，因而对纵向限制竞争协议，主要应看一方当事人的市场力量如何，以及对竞争者的排斥效果如何。由于纵向限制竞争协议积极效果更加突出，因而不像横向限制竞争协议那样受到严格的控制，本身违法规则适用范围有限，除了转售价格维持与绝对的地域保护以外，对其他纵向限制竞争协议均应适用合理规则进行分析。

关键词： 纵向限制竞争协议 竞争法 合理规则

中图分类号：DF 414文献标识码：A

企业从事限制竞争的活动，通常依靠的是市场力量。当其仅凭自身力量不足以控制市场时，往往采用横向限制竞争协议即卡特尔的方式，将各自的力量联合起来，消除彼此间的竞争，因而竞争法对横向限制，比如固定价格、限制产量、划分市场以及联合抵制等予以禁止，是很容易理解的［1］。而纵向协议的当事人双方一般并不处于同一交易环节，供应商与销售商的力量不属同一性质，二者的力量不太会发生联合，因而竞争法上对于纵向协议关注较少。英国1998年《竞争法》即不适用于纵向协议；德国《反限制竞争法》也只是到了1998年第6次修订时，才加上“纵向协议”一章；《欧共体条约》第81条、《谢尔曼法》第1条适用于限制竞争协议，包括横向与纵向协议，但研究中多注意其对横向协议的规制。我国竞争法研究中对纵向协议的讨论就更少了。但实际上，竞争法对纵向协议并不是不予关心，且其竞争法规则也十分复杂。不过纵、横向协议的确有许多不同，因此竞争法上对二者的规制方法有重大区别，不能套用关于横向协议的规则。

一、涉及的竞争层面不同

横向协议影响品牌间的竞争，而纵向协议则主要影响品牌内部的竞争。

竞争法的目标，是维护市场上的有效竞争。但在经济生活中，不同层面的竞争，对于消费者的福利以及资源的有效配置，其效用是不同的。对市场经济的有效运行来说，重要的是维护不同品牌的产品之间的竞争，也就是不同供应商（生产商）之间的竞争，比如在饮料市场上，百事可乐与可口可乐之间的竞争。而纵向协议对不同产品间的竞争不一定有直接影响，它主要影响同一供应商的不同销售商之间的竞争，比如百事可乐的不同销售商之间的竞争。在欧共体竞争法上，前者称为“品牌之间的竞争”（inter-brand competition），涉及的是供应商之间的关系；后者则称为“品牌内部的竞争”（intra-brand competition），涉及的是供应商与其销售商，以及这些销售商相互之间的关系。[但有些情况下，纵向协议也会影响品牌之间的竞争。这将在下文详述。]

一般说来，只要存在有效的品牌间竞争，则品牌内部的竞争受到限制是可以容忍的。我们可以设想有两种互具替代性的产品，如果成本结构相同，当甲产品价格为1 000元时，乙产品的任何销售商都不会将价格提高到1 000元以上，因为否则的话，消费者就会流向甲产品。在这种情况下，只要存在有效的品牌间竞争，即可阻止企业的涨价行为，至于乙产品的各个销售商之间是否存在竞争，倒不是那么重要。因此，竞争法关于限制竞争协议的调整，一般是将重心放在横向协议上。只是在品牌之间的竞争不太充分时，才强调必须维持品牌内部的竞争，而品牌间的竞争不充分，多是由于某一个供应商具有强大的市场力量。[在独家购买协议中，则要考察购买商的力量是否强大。]比如在上例中，如果乙的力量过于强大，甲无法对它构成有效的竞争压力，则品牌间的竞争有限，因而需要维护乙的各个销售商之间的内部竞争，这种竞争也可以抑制价格的上涨；在这种情况下，乙对其销售商所施加的纵向限制，就要受到竞争法的控制，以防对竞争产生不利的影响，或供应商借此进一步加强其市场力量。

衡量供应商的市场力量，一方面要考察其客观能力，尤其是市场份额，以及成本优势、先发优势[该供应商先于竞争者进入相关市场，新竞争者需要花费一些进入成本，而先进入的企业这时已不需要再花这笔费用。此外，先入者可能占据了更好的资源，已经确立了品牌形象，而新进入者的促销成本则会高一些。这些都会使先入者拥有很大的优势，而这些优势是市场份额反映不出来的。]等；另一方面，还必须考察竞争者的情况，因为供应商的市场力量取决于它与竞争者力量的对比，而不完全取决于自己的实力。此外，还要考察购买商的市场地位，如果后者力量强大，则可以对抗供应商的力量，而不会接受供应商的苛刻要求。

总之，“对大部分纵向限制来说，只有当品牌间竞争不足时，即在供应商环节，或购买商环节，或这两个环节上都出现一定程度的市场力量时，才会引起竞争问题。如果品牌间的竞争不充分，则保护品牌之间和品牌内部的竞争就非常重要。”[欧共体委员会2000年《纵向限制指南》第6段。]

但如果竞争者之间订立纵向协议，相互通过对方来销售自己的产品，虽然销售合同本身是纵向协议，但由于当事人之间存在竞争关系，则也可能产生协调当事人横向竞争关系的效果，便利当事人之间进行通谋，甚至可能演变成划分市场的协议，因此，对这类协议，必须进行双重考察：首先，当作横向协议来处理，考察其是否在当事人之间产生了协调效果；如果没有，则再作为纵向协议来考察。因此，这种纵向协议也会影响品牌间的竞争，但这种影响是该协议中所含的横向因素引起的。

不过，如果该纵向协议是单向的而不是双向的，则发生协调作用的可能性不大。所谓单向的纵向协议，是指协议一方当事人既是合同产品的供应商，同时自己也销售这种产品，而另一方则只是该产品的销售商，而不供应这种产品。双方在销售市场上发生竞争，但由于买方并不生产竞争性的产品，因而在生产环节，二者并不存在竞争关系。这样，当事人双方不会在生产市场上发生共谋，而在销售环节的竞争属于品牌内部的竞争。只要存在正常的“品牌间竞争”，品牌内部的竞争有所削弱不会引起严重后果。

二、考察的重心不同

在横向关系中，考察的重心在于协议的协调效果，强调的是当事人的市场力量的总和。如果有3家大企业各占有30%的市场份额，则它们中的每一家必须以30%的份额来对抗70%的份额，这时的市场一般是有效竞争的。但如果它们之间订立固定价格协议，则每个当事人只需要以自己的30%，对抗当事人以外的10%的份额的压力，另外两个当事人的60%的份额不再与它竞争。协议所聚集的力量越大，则当事人所面对的竞争压力越小。而在纵向协议中，其双方当事人之间并不存在直接的竞争，销售商的市场份额与供应商的市场份额不属同一性质，因而协议不会在二者间发生协调效果。

此外，在横向协议中，如果一方当事人利用市场力量提高价格，这对于对方当事人是有利的，后者也可以追随这一价格，这使双方具有提高价格的共同动力。而纵向关系中，一方的产品是另一方的投入物，一方提高价格对另一方是有损的，如果供应商提高价格，会使购买商多付出成本，从而使其在下游市场的竞争力受到削弱；反过来，供应商按约定价格将产品供应给购买商后，也不希望购买商在下游市场提高价格，因为这会减少该种产品的销售量，减少供应商的收益，而购买商虽然也会因此损失销售量，但由于提高了价格，其利润率则提高了许多，足以弥补销售量的损失，供应商则分享不到这笔利润。因此，纵向关系双方当事人的利益并不一致，一般不存在协调问题。

纵向协议对竞争的主要影响是，通过订立纵向协议，供应商可以对销售商产生一定程度的控制，增强自己的市场力量，并对竞争性供应商进行排斥。比如，它要求其销售商只能销售自己的产品，而不能销售其他品牌的产品，这称作“单一品牌限制”（single branding limitation），则其他品牌的产品即无法通过这些渠道来销售。要产生这种排斥作用，供应商必须有强大的市场力量，而通过纵向协议加强对销售商的控制，是增强市场力量的有效方式，这种力量是市场份额所无法准确反映的。因此，纵向协议的考察重心，在于它在多大程度上增长了供应商的单边的市场力量，从而有多大能力来对第三人进行排斥。[在独家购买协议情况下，则重点考察购买商的市场力量。]

但在有些情况下，纵向限制的确能够产生横向协调效果。比如，若干个供应商各自通过订立纵向协议的方式，分别控制了一批销售商，将这些销售商束缚在自己身上，而不对其他供应商开放门户，从而形成以各该供应商为核心的销售商网络，这一方面使其他供应商找不到足够的销售渠道，进入市场更加困难；另一方面，众多销售商组合成若干个网络，等于是减少了销售商的数量，市场透明度增强，各网络之间更容易进行协调。在这种情况下，对各个纵向协议不能孤立地考察，如果该市场上网络覆盖率过高，则即使某个协议的标的金额不大，只要增强了排斥作用，也应予以禁止。

三、效果不同

竞争法对限制竞争协议的基本规制方法，是对其积极、消极效果进行比较，如果积极效果大于消极效果，则可以允许；如果相反，则予以禁止。这可称为“合理性分析原则”［2］。少数明显不会产生积极效果，或积极效果不可能弥补其消极效果的协议，可根据其性质予以禁止，这称作“本身违法规则”；其他类型的协议则适用“合理规则”。

多数横向协议类型能够产生积极的效果，比如，当事人订立研究与开发协议，有助于汇集当事人的经济与技术力量，促进技术进步；或订立专业化协议，这有利于提高生产效率和实现规模经济，等等。[

销售商之间订立的协议也属横向性质，但在竞争法上，关注更多的是生产商（供应商）之间订立的横向协议。]与横向协议相比，纵向协议的积极效果更加明显。

纵向限制主要发生在销售领域。只要企业并不具有市场力量，那么其实现自身利润最大化的方式，就只能是提高生产与销售效率，前者主要指降低生产成本、提高产品质量等；后者则主要指建立顺畅的销售机制，而订立纵向协议则有助于后者的实现。这类积极效果主要有3个方面：[以下只是对纵向限制的主要优势进行概括。关于纵向限制可能产生的其他效率，请参见：奥利弗·E·威廉姆森狈赐欣斯经济学——兼并、协约和策略行为［M］闭湃喝海黄涛，译北本：经济科学出版社，1999：155]

（一）解决“搭便车”问题，鼓励销售商进行促销 我们可以假设在某个相关市场上，供应商不加限制地向每一个销售商供应自己的产品，由后者向消费者转售，而每个销售商也均能得到所有供应商的产品。这种市场表面看来更能符合竞争法的要求；但在这种情况下，任何一家销售商都不愿对任何供应商的产品进行促销，因为进行促销需要成本，而在花费了成本提供售前服务，或进行了广告宣传，从而帮助该产品打响了品牌、赢得消费者之后，该市场上的所有销售商都从中受益，因为消费者可以从任何销售商那里购买这种产品，而后者并未对该产品的促销做出贡献。不仅如此，做出了促销贡献的销售商因为投入了促销成本，其价格相对较高，反而在竞争中处于不利地位，消费者很可能会到这个销售商那里享受售前服务，而到另一家销售商那里低价购买产品。这种现象称为“搭便车现象”。而另一方面，销售商的利润来源多元化，对特定品牌的产品进行促销的动力也不大，反正消费者只要需要此类产品，不论其购买甲公司的还是购买乙公司的，销售商均可得到自己应得的利润。显然，这种貌似理想的市场竞争状况却不能实现销售的高效率，特别是在供应商向市场投放新产品更是如此，因为消费者对此类产品尚不熟悉，因而越发需要进行促销。

此外，将新产品投放市场时，供应商一般会选择信誉良好的销售商，这有助于产品迅速打开市场，而在打开市场后，其他销售商便会搭乘前者的便车，因为这种信誉是前者长期投资所形成的，其他销售商没有这样的信誉，因而对于该产品的促销并未起到重要作用，却可以享受前者的声誉所产生的效益，这是搭了前者长期投资的便车。

为了解决“搭便车”问题，鼓励销售商从事促销活动，在与新产品的促销相适应的时间内，应当允许供应商给他提供一定的保护，比如在一定的市场范围内，只向他一家销售商供应自己的产品，这称作“独家供应协议”（exclusive supply agreement）。这个销售商从事促销活动就不必再怕他人搭便车，因为其他人得不到这种产品。与此对应，供应商一般会同时要求，销售商不得销售其他供应商的同类产品，此即“单一品牌”限制，因而这个销售商也必须努力促销这种产品，因为这是它惟一的利润来源。在这种情况下，供应商与销售商的利益紧密联系起来，销售效率得到有效提高。

“搭便车”问题主要发生在销售商之间，纵向限制往往是鼓励、保护销售商促销积极性的需要。可以实现这一目的的纵向限制，主要有独家供应限制、供应数量限制以及选择性销售，[对某些产品，供应商往往对销售商的经营资格规定一定的标准，只对达到其标准的销售商供应自己的产品，这些入围的销售商只能向最终消费者销售，或向同样入围的其他销售商销售，而不能向未达到要求的销售商供应这种产品。这种销售方式称为“选择性销售”，有助于维护产品的统一形象。另一方面，这可以有效减少销售商的数量，使入围的销售商对销售条件所作的投资得到充分回报。]它们的共同效果是减少销售商的数量，减轻从事促销的销售商所面对的竞争压力，使其可以放心促销而不必担心他人“搭便车”。

供应商之间发生“搭便车”的可能性较小，甲供应商促销自己的产品，一般不会同时提升了乙品牌的知名度。[

除非是甲、乙都开发出一种全新的产品，并同时推向市场，甲的销售商进行的促销，使人们了解了这一前所未知的产品，乙的新产品也因此沾了光。]但有时供应商对销售商的经营场所进行投资，而销售商却在该场所同时销售其他品牌的竞争性产品，则这些品牌即搭了投资者的便车。这时可以对销售商施加“不得竞争”限制，禁止其销售竞争性产品。

（二）解决“套牢”问题（hold瞮p problem），保护供应商的投资 有些情况下，销售协议需要一方当事人进行某种投资，如果投资具有沉没性，无法用于其他用途，则投资做出后，投资人面对被投资人即处于被动地位。比如，如果投资人是供应商，则一旦购买商提出苛刻的条件，不接受就终止合同，会置供应商于进退两难的地步：接受条件固然很不好受；如果拒绝接受，其投资即无法收回。如果投资人是购买商，情况也一样。只要发生较大的投资，投资一方即处于这种不利的地位，哪怕相对人并不具有强大的市场力量。为保护投资的安全与积极性，应当允许投资人在一定时期内，对被投资人采取某些纵向限制，从而加强自我保护；否则，倒是于竞争不利的。

如果投资人是购买人，则“套牢”所造成的不利后果，是使其无法按合理价格得到充分的供应，并且要承受过强的竞争压力。这时，防止“套牢”的手段主要有独家供应、划分专属销售范围等，确保从供应商那里得到足够的供应。而如果反过来，投资人是供应商，则可以采用不得竞争或数量强制之类的纵向限制，从而保证对方必须从投资人那里购买一定数量的产品，这样，购买商必须完成这一购买量，就不能再以更换供应商相威胁。

但这种投资必须是专门针对特定关系的，比如，购买商从供应商那里购买某种特殊产品，为销售这种产品，需要增加特殊的设备，或对人员进行特殊的培训，这些投资是专门针对该笔交易的，称为“针对特定关系的投资”，或简称为“关系特定的投资”（relationship-specific investment），无法用于其他用途，或用于其他用途会减损其价值，一旦买卖不成将成为沉没投资。另一方面，这项投资必须是长期投资，不可能在短期内收回，否则，投资人所冒的风险就小得多，纵向限制可能就不是必不可少的。同时，这种风险必须是不对称的，即当事人一方的投资远多于另一方，如果双方投资相当，则双方的地位也相当，不必担心对方利用其有利地位迫使自己接受苛刻要求。

专有技术的转让中，这种“套牢”问题尤其突出，如果受让人使用这一技术为权利人的竞争者服务，则会损害权利人的利益。因此，应当允许权利人对他方当事人施加不得竞争限制等，禁止对方利用该技术来为竞争者服务。

（三）有利于维护产品的统一性及质量的标准化 纵向限制还有助于树立产品的品牌形象，并通过对销售商采取某种统一的质量标准化的措施，增强产品对于消费者的吸引力，从而有助于扩大销售。选择性销售及特许协议（franchise agreement）就是如此。

采用选择性销售（selective distribution）方式，一般是由于产品的技术复杂，或需要良好的售后服务，因而生产商对销售商的经营资格有一定的要求。这主要适用于两类产品：（1）对汽车、电器、电子产品等复杂产品，消费者了解程度有限，因而需要销售商提供完善的售前售后服务。（2）钟表、珠宝、化妆品等昂贵产品未必很复杂，但特别依赖品牌效应，因而销售场所必须高档，供应商往往会对销售商的销售场所、人员培训、装修情况等相关条件有所要求，否则不向其供应产品。

在特许协议情形下，特许人允许被特许人使用自己的商号、企业形象、厂商标记、专有技术和其他知识产权等，并提供技术上以及经营上的帮助，同时对被特许人进行严格控制，后者只能采用许可人规定的标准化的经营方式，在经销政策上没有决定权；它甚至不能自主变更经营场所的位置或装修。这样的限制在横向关系中是不可想象的，但特许协议的标的是经营方式，为了维护经营方式的统一，这些限制是必需的。我们注意到各地麦当劳快餐店的经营方式乃至装修风格是一致的，如果允许各店随意发挥，破坏这种统一性，则会损害这种经营方式的经济价值。

四、核心限制的类型不同

各国竞争法的实施方式各有不同，但对于固定价格、固定产量、划分市场、联合抵制等限制，大多适用本身违法规则，只进行法律要件的分析，只要符合上述行为的构成要件即予以禁止，而不进行经济分析，无须考察行为的实际效果。不过这种严格的做法主要是针对横向协议的；对于纵向协议，本身违法规则的适用范围要窄得多，许多在横向关系中属于本身违法的限制，在纵向关系中却往往是合理的限制。

（一）维持转售价格 在横向关系中，固定价格本身是违法的，在纵向关系中也是如此，但其表现形式有所不同。在横向协议中，固定价格的效果，是当事人以某种方式统一销售价格，从而消除彼此间在价格上的竞争，消除对方当事人对自己涨价行为的妨碍。而在纵向关系中，则表现为供应商对销售商的转售价格进行限制，这称作“转售价格维持”（resale price maintenance，缩写为 RPM），即供应商要求销售商，只能按前者规定的价格来转售。

维持转售价格并不直接影响不同品牌之间的价格竞争；而且，它还有助于提高售前售后服务的水平，因为如果可以进行价格竞争，则销售商多半会努力通过降价争夺消费者，而不会在售前售后服务上投入，而维持转售价格使销售商无法进行价格竞争，要想争夺消费者，只有在非价格因素、尤其是售前售后服务上下功夫，以牺牲价格竞争，来增强了非价格竞争。因此有人认为这种限制的积极意义是明显的。

不过，上述非价格竞争的所带来的好处，最终是要消费者买单的，是否愿意花钱接受这些服务，本应由消费者自己来决定。而且，统一了各销售商的价格之后，有的销售商提供服务，有的却未必提供，因而会使后者搭乘前者的便车［2］。此外，维持转售价格完全消除了品牌内部的价格竞争，消费者得不到最低廉的价格。另一方面，维持的价格与市场竞争状况脱钩，因而具有稳定性，并提高价格透明度，便于供应商之间进行共谋，从而对品牌间竞争产生间接影响。同样重要的是，维持转售价格对前述的任何一种积极效果均没有促进作用，因此各国竞争法均予以严格禁止，比如，德国《反对限制竞争法》第14条规定：“企业之间……的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则该协议是禁止的。”［3］

不过，价格限制必须能对销售商产生实际的约束力，才构成转售价格维持，如果只具有建议性质，则不属于维持转售价格。供应商规定最高转售价格，也不属于维持转售价格，因为竞争者不会采用提高价格的手段来增强竞争力，而且限制最高价格对消费者是有益无害的。当然，如果建议价格或最高价格实际上成了当事人调整各自价格的参考标准，则实际上产生了约束力，视为转售价格维持；另一方面，供应商也可能会通过这种方式来传递信息，从而便利供应商之间的共谋与协调，这也是应予禁止的。

（二）限制销售商的销售范围 划分市场有两种方式：一是划分地域范围；一是划分消费者范围。二者的区别在于划分标准不同，前一类是根据地理位置进行划分，比如，只允许甲在A省销售，乙则只能在B省销售；后者则是根据消费者的类型进行划分，比如，甲只能向集团消费者销售，乙只能向家庭用户销售等。在横向关系中，划分市场属于“本身违法”，因为这等于把完整的相关市场人为地分割为若干亚市场，各亚市场之间不发生竞争。

但纵向协议中，对销售范围按地域和消费者群体进行划分却是司空见惯的。当然，这种限制等于是在销售商之间划分市场，必然会严重削弱甚至消除品牌内部的竞争，且会助长供应商之间进行共谋，但从前文的分析中可以看出，在有些情况下，限制销售商的销售范围，尤其是提供地域保护，却是保护销售商促销积极性的基本方法。

比如采用独家销售方式，在约定的地区（或消费者群体）内，供应商只向一家销售商供应自己的产品，企图使后者在这一地区免除竞争压力，其促销成果完全被自己享受。但在该地区以外，供应商还可以向其他销售商供应自己的产品，而如果后一类销售商得到供应后向前一地区从事主动销售，则仍可能搭乘这个独家销售商的便车，争夺他的消费者。这时，虽然供应商在该地区是独家供应的，但独家销售商却不能独家销售，因为其他销售商也可以在这一地区销售同一产品，只不过后者是在该地区以外得到供应的。因此，独家销售商并未能免除竞争压力，其回收投资的能力受到削弱，促销积极性当然受到影响。

为了给销售商提供更加充分的保护，维护其促销积极性，供应商往往需要为每个销售商划定一个专属的销售范围，各销售商只能在自己的专属范围销售这种产品，而不能主动向其他销售商的专属范围人销售，招徕消费者。如不能施加这样的限制，给促销者提供的保护就落不到实处。

为销售商提供上述销售范围保护，尤其是地域保护，是为了保障促销商能实现基本的销售量，从而收回其促销成本，因而必须制止其他销售商进入这一范围来争夺销售量。但这种禁止只能针对主动销售，比如禁止其他销售商到这一范围开设商店，建立销售渠道，或专门针对这一范围的消费者进行广告宣传。[

广告行为是否构成主动销售，则需要根据具体案情来判断。比如，销售商在互联网上发布广告，则其他销售商专属范围内的消费者也可以看到，但由于互联网本身没有边界，因而这种行为并不构成主动销售。但如果销售商设置了专门针对某个地区或消费者群体的链接、标题，则可以认为是专门针对这一范围的，因而属于向这一范围进行主动销售。电视广告也是如此，在全国性电视频道做广告不属于主动销售，而在地方电视频道做广告则不同。]禁止其他销售商在这一范围从事被动销售，则不是达成上述目的所必需的。所谓“被动销售”，是指应其他销售商专属范围内的消费者的主动要求，向其发送货物或提供服务。[

欧共体委员会2000年《纵向限制指南》第50段。]这虽然也会减少前一销售商在自己地盘上的销售量，但这种购买活动多数是偶然的，不会对其他销售商构成重大的冲击，如果也予以禁止，则会给消费者带来不便；此外，这种购买转向多少会给销售商造成一定的压力，如果其过分提高产品价格，则消费者有可能转向其他销售商，从而对它构成压力。因此，禁止被动销售将给销售商带来绝对的地域保护，彻底消除品牌内部的竞争，超出了发挥独家销售方式优越性的需要，对竞争构成过度限制，因而仍然属于核心限制，应予以禁止。

（三）数量限制 与地域限制类似，在纵向关系中，数量限制有时也具有合理性，而且可以作为实施地域限制、消费者范围限制的重要手段。销售范围限制的实施手段多种多样，通过数量限制也可以达到这一目的。比如供应商固定对每个销售商的供应量，这个数量一般会与后者的专属范围的需求量大致相当，因而这个销售商在满足自己地盘上的消费者的需求后，就没有多少剩余产品来向其他人的范围内销售。这与划分地域范围或消费者范围有异曲同工之妙。固定产量限制的危害性主要体现在生产领域，生产商减少产量会使消费者需求得不到满足，并使产品价格升高，损害消费者的利益。而纵向限制主要发生在销售领域，供应商限制某个销售商的销售量并不必然减少社会总产出。相反，前文中已经分析过，更多情况下，纵向数量限制是弱势一方当事人加强自我保护的手段，是保护投资人利润、避免“套牢”效果的有效工具，在这种情况下，数量限制往往是“最低供应量”或“最低购买量”限制，不仅不会减少产出，而且能够保证最低的产出水平。

（四）联合抵制 联合抵制（boycott）又称集体拒绝交易（collective refusal to deal），指竞争者联合起来，不与一方当事人的竞争者进行交易。一般说来，联合抵制本身只是手段，其目的是强迫被抵制者接受苛刻条件，或是为了对竞争者进行排斥。前者如供应商之间达成固定价格协议，为迫使消费者接受这一价格，它们商定，对于不接受这一价格者，所有协议当事人均不得供应。这一协议是在竞争者之间订立的，属于横向协议，并由当事人联合实施。后者如供应商之间为了排斥一个共同的竞争者，各自要求自己的销售商不得销售该竞争者的产品，否则各供应商均不再向其供应。这种限制针对的是销售商，但其目的是排斥供应商的竞争者，后者被称为“靶子公司”。购买商之间也可能采用这种联合抵制方式，如购买商们为了排斥与自己竞争的其他购买商，要求供应商不得向后者供应产品，否则这些购买商均拒绝再从它那里购买。这与前例的性质是一样的。排斥的手段是供应商与销售商之间的纵向限制，但产生排斥效果的前提，是供应商之间的协调，因而在本质上仍更多地属于横向关系。按照前文的介绍，对于此类协议，首先应作为横向协议进行分析，如果没有问题，则再按纵向协议的分析方法来进行评价。

在横向关系中，联合抵制曾被视为本身违法的限制，但现在对其态度则宽松一些，比如，美国联邦贸易委员会和司法部2000年4月发布的《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》第1.2节指出：“被判定为本身违法的协议包括竞争者之间达成的固定价格或产量、操纵投标的协议，或通过分配客户、供应商、地区或商业部门来分享或划分市场的协议。”［4］而不包括联合抵制协议。“杯葛[所谓“杯葛”，是台湾同胞对“boycott”的音译。]行为是否违法的判断，仍需综合考量当事人意图、目的、杯葛发起人所处的市场结构及本身市场地位、杯葛行为所涉商品的特性、杯葛行为之履行状况，乃至杯葛行为实施后对市场竞争的影响程度而定。”［2］293这是在适用合理规则，而不是本身违法规则。

纵向协议中一般不会出现联合抵制问题。当事人一方是供应商，另一方是销售商，二者在市场上的角色不同，其行为不具一致性，因而无法“联合”起来。在横向关系中，联合抵制是生产商与生产商，或销售商与销售商共同拒绝与某个第三人进行交易，而在纵向关系中，虽然许多纵向限制，如独家供应、单一品牌等的确具有排斥性，有拒绝与他人交易的性质，但前者是供应商拒绝向第三人供应产品，后者是销售商拒绝销售第三人的竞争性产品，实施拒绝行为的只是一方当事人，当事人双方并未发生共同的行为，因而这是“单方抵制”，而不是“联合抵制”。而且，由于纵向协议具有前述积极效果，这种排斥性不仅是允许的，有时还是必需的。

前文曾谈到，纵向协议“主要”影响品牌内部的竞争，这意味着，在有些情况下，也会影响品牌间的竞争。有些纵向限制往往会被用作联合抵制的手段，尤其是选择性销售协议、不得竞争限制等。二者本身均有一定的排斥性，比如选择性销售情况下，供应商只向达到其所规定的标准的销售商供应，对未达标准的销售商，则不予供应。但这种标准必须是非歧视的，而不能用于排除特定的某个竞争者，否则，若干供应商可以分别利用自己的选择性销售体系等，来排斥某个共同的竞争者，即构成对后者的联合抵制，虽然这些供应商之间并未直接订立协议，而是通过各自的纵向协议体系来实现的，但这些纵向协议之间发生协调关系，如果这些体系加起来控制了绝大多数销售商，则被排斥者就无法进入这一市场了，哪怕其产品十分具有竞争力，实际上，越有竞争力，越有可能受到共同的排斥。在这种情况下，联合抵制是因其横向效果而受到否定，选择性销售协议只是这种协调效果的实现方式。オお

参考文献：

［1］Mark Wiliams. 采纳欧共体竞争法模式——对中国而言不会是一匹特洛伊木马［C］//程卫东.中国竞争立法探要——欧盟对我们的启示北本：社会科学文献出版社，2006：96豹

［2］赖源河惫平交易法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：272-273豹

［3］德国反对限制竞争法［G］.邵建东，译//尚明敝饕国家（地区）反垄断法汇编北本：法律出版社，2002：9豹

［4］关于竞争者之间谋的反托拉斯指南［G］.王晓晔，译//尚明.主要国家（地区）反垄断法汇编.北京：法律出版社，2002：323

お

Competition Analysis of Vertical Restrictive Agreements

XU Guang瞴ao

(School of Law, Central South University, Changsha 410082, China)

Abstract:

Through a comparison with horizontal agreements, this article tries to reveal the nature, characteristics and the ways of competition analysis of vertical restrictive agreements. The issues discussed are problems to which more attention shall be paid by the competition law study of China. Vertical agreements mainly affect intra瞓rand competition, thus the competition examination focus on the strength of one side of the parties and the exclusive effect to their competitors. Vertical limitations are not as strictly regulated as horizontal ones owing to their positive effects, and vertical limitations are subject to the rule of reason except resale price maintenance and absolute territorial protection. However, different combinations of various vertical limitations can lead to different results, therefore some of the analyses are even more complex than horizontal limitations.

Key words:vertical restrictive agreement; competition law; the rule of reason

本文责任编辑：卢代富