辜明安

摘 要：请求权的合理性根本上决定于权利实现与保护之现实诉求，其存在具有重要意义。作为基本权利实现与保护的技术性手段，请求权是从动态角度对权利作的观察，与基本权利相比较，是一种“工具性”概念。在民事权利体系中，作为物权的保护性权利，物权请求权与债权请求权在逻辑上是处于一个逻辑层面的以物权保护为使命的权利。

关键词：请求权；权利保护；权利体系；物权请求权；债权请求权

中图分类号：DF51文献标识码：A

请求权概念被公认为德国学者温德沙伊德的发现［1］。该概念在德国法上确立后，随着德国民法的传播，在受德国民法影响的大陆法系国家如日本、瑞士及我国等产生了重要影响。在日本法上，尽管没有像《德国民法典》第194条的具体的定义性规定，但通说认为，请求权是指“对特定人请求一定行为（作为、不作为）的权利。是相对于支配权、形成权的概念”［2］。应该指出的是，虽然日本学者对于请求权与权利，特别是债权的关系，有各种的见解。但主张请求权与权利(债权)不同，请求权虽为债权的核心，但除债权(债权的请求权)外，尚有物权法上及身份法上的请求权，则是通说的见解［3］。我国的权威学者亦认为，德国法所创立的请求权理论，“是科学的，值得我们借鉴”［4］。请求权概念在学者的著述中更被广泛使用，几乎被认为是一个无需多加言说的基本概念。尽管近来有作者对请求权提出质疑，认为其并非一个严谨的法学概念，为我们对此问题的研究提供了一种新的思路。但在笔者看来，此说没有抓住问题的实质对请求权质疑的论述，可参阅徐晓峰：《请求权概念批判》（载《月旦民商法研究》（4），清华大学出版社，2004年版），笔者将另文专门讨论，在此不赘。[ZW)]，请求权不仅具有合理性，而且其本身构造了严密的体系。本文试图对请求权体系进行探究，并由此说明物权请求权在请求权体系中的合理性存在。

一、请求权概念的意义

目前通行的民法教科书及有关著作虽就请求权问题给出了简短的解释，但并未对请求权之合理性及其体系进行分析，以至于引起诸多的理论分歧和困惑［5］。因此，必须在理论上厘清请求权存在的合理性及其基本的理论体系，否则，困惑将会经久不绝。请求权的合理性，依笔者见解，根本上在于权利实现和权利保护的客观需要。对此，我们可以从如下几个方面进行分析。

首先，请求权概念是大陆法系法律发展中私权与诉讼分离的必然结果。不可否认，罗马市民法因其过分的注重程序和形式而在相当程度上具有形式主义的僵硬性，乃至有学者称“形式为自由的天堂”［6］。这在早期罗马市民法中是不难理解的。因为彼时，随着国家力量的增强，执政官开始干预私人之间的纠纷解决，对于各行其是的“私力救济”实施限制，但其时私权体系并不发达，因此不得不以诉讼的方式实现权利享有者的权利［7］。这也就是我们通常所谓罗马法通过诉讼来发现和体现权利，先有诉讼而后方有权利等基本认识（其实罗马法虽然以权利建构其体系，但其并没有“权利”这一概念——学者认为，权利的概念乃文艺复兴的结果，是和罗马法没有关系的众多西方学者的知识“考古”也证实，虽然古代学者们的著述所探讨的“正义”或“正当”已经接近权利的实质，但是并没有权利的概念，或与现代法中“权利”等值或相当的词语。罗马法中也没有确定的、单独的权利概念和权利分类，尽管罗马人以法律支持所谓正当的事情，从而将权利在观念和技术上得到体现（参见：张文显法哲学范畴研究：修订版［M］北本：中国政法大学出版社，2001：282—283保。而权利作为私法的核心概念提出则是19世纪末20世纪初的事情［8］）。而且这与当时的简单交易关系之经济发展水平也是相符的。但是，随着经济的发展，如果交易和当事人之间权利的实现每每都要以诉讼的方式才能进行，那简直是不可想象的。因此，将诉讼中的实体权利与程序分离势必不可避免。在法国传统理论中，虽然没有明确的请求权概念，但“学者往往把实体权利与诉权等同看待，诉权被看作是处于动态的实体权利”，《法国民法典》也就此将诉权作了具体的划分［9］。而在注重概念与体系化的德国，则开始了对日益实体化的诉权进行分离。经由萨维尼的“私权诉权说”并对罗马法actio进行分析，认为权利受到侵害应受到实体法保护，到温德沙伊德认为不仅在权利受到侵害，而且实体权利本身即应有其独立的请求权，请求权不仅可以通过法庭的诉讼并且在诉讼之外也可以主张，至此终于确立了实体法上的请求权的概念。

当然，我们也不否认，由于国家强力的介入，“在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段”［10］，因此，诉讼确实在一定程度上反映了当事人相互之间以及当事人与国家之间的三方关系。但能否就此得出请求权乃当事人的“司法要求权”抑或请求权乃程序上的权利呢？如果就诉讼程序的启动而言，我们得出这个结论并无不妥。然而，我们观察罗马法上的诉权，如果仅停留在程序或我们今天所谓诉讼法意义上理解诉权，则实在是误会了罗马法上诉权所应有的意义。尽管罗马法上诉权具有极为重要的程序意义，但是“从大陆法的历史渊源看，罗马法更加强调的是实体权利，而不是诉讼形式”，“即使是古典罗马法时代的法学家，他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序本身”［11］。也就是说，无论我们如何观察，都不能忘记罗马法实体法和程序法、实体权利和诉讼还未分离的客观事实。一味地从程序意义上理解罗马法的诉讼，是不符合历史事实的，我们在“数典”时显然不该“忘史”。换言之，请求权乃是一种实体上要求他人为或不为某种行为之权利。如果请求权的产生是必然的，那么其存在就有了充分的（合理性）基础。但问题是，这一概念的价值或其合理存在的必要性在哪里呢？

其次，请求权概念的“发现”，其价值在于拓展了权利的功能，为权利实现提供了有力的保障。正如学者所言，若非请求权概念的创建，人们真不知于诉权之外，尚有私人间请求关系，“迨经温氏始予辨明，而认于诉权（公权）外，尚有请求权（私权）之存在”，“惟请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言”。“在原则上债权之请求权系于债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生”［12］。此为法学上之一大贡献［13］。在请求权产生以前，权利的功能未能充分展现，为限制私利救济之弊端，诉讼成为权利实现和权利救济的“常规手段”，然而，由诉讼本身的程序性可知其成本与难度之大，使权利的实现与保障徒生烦恼，形成诸多困难。

即便在当今社会，为实效计，当事人之间的纠纷也不是都诉诸法院，在大多数情况下人们往往只是在“私了”不成时，才不得已走诉讼之路。[ZW)]而请求权的“发现”，使权利人之于义务人为请求乃权利本身所具备的基本功能［14］，因而，权利实现不仅靠着义务人的“自觉”行为，而且权利人可以凭借请求权行使权利，既可以在诉讼之外直接请求，也可以依诉讼的强制力量通过公权手段予以请求，因而使权利的“法律之力”实实在在地得以彰显。这不仅使权利本身的功能得以强化，而且为权利实现提供了有效途径，也从而使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了对公权侵入私人社会的防御体系。具体来说，在债的关系中，若债务人不及时履行义务，债权人可依请求权而直接对债务人为请求以实现其权利；而对物权和其他绝对权则在其受到侵（妨）害或有受侵（妨）害之虞时，权利人也得以请求权而对侵（妨）害人为请求，从而保障权利的完满与不受损害。一言以蔽之，请求权的产生和存在，保障了权利的行使和义务的履行，为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具和技术手段。

这种因请求权所提供的权利保障机制，还强化了民法私权自治的理念，因而在一定程度上使其成为了私权自治的工具。因为请求权理论的发现不仅丰富了权利的行使手段，而且为当事人提供了在权利竞合时的选择自由，大大增强了权利人实现和保护其权利之行为的可选择性。因之，使作为“经济人”的权利人可以依据自己的利益与各种制约条件，作出于自己有利的选择，从而使私权自治具有了充分的实现条件和更加广泛的现实空间。

第三，请求权理论为法学研究之条理的清晰化并为法律（立法）体系化提供了重要的分析工具。“合理化要求以及法律伦理的要求为法律学利用体系化思维将法律规范体系化的发生背景，盖以可以理解的方式将公平正义实现到人间”，“惟不论如何，人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间的努力，以促使法律采用体系思维向体系化的方向运动”［15］。尤其在大陆法系的制定法之传统背景下，体系化更是法律发展的重要目标，也是法学研究的重要方法。因为体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律［16］，并且因体系化而形成的规范整合效果，又促成统一（einheitlich）而且贯彻（folgerichtig）的法秩序（Rechtsordung）的形成与维持［15］406-407。所以，在一定意义上，我们可以毫不夸张地说，法律的体系以及体系化几乎成了人们“永不破灭的梦想”。而在体系化的过程中，（抽象）概念的作用是绝对不能被忽视的，拉伦茨将其誉为（外在）体系的基石［17］。请求权概念的发现在权利体系及体系化问题上正是起到了这样的基石作用。正如王泽鉴教授所言，请求权“在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或恢复不受侵害的圆满状态，均须藉助于请求权的行使”。请求权系由基础权利而发生。以其所发生的基础的不同，可分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权及身份权上的请求权等。由是可知，请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权上的请求权原则上于债权成立时，当然随之存在。其他请求权则多于第三人侵害时，始告发生。如甲有某画被乙所盗，甲对乙有所有权返还请求权。物上请求权的功能旨在辅助所有权，以恢复其被侵害前的状态［13］92-93。显然，若非请求权的概念，物权、债权不可能如此这般的被统一起来而完成立法上的“公因式提取”，从而规定于《德国民法典》之第194条。申言之，绝对权与相对权的划分，完成了权利的类别区分，而请求权又将其联系在一起，从而使民法的体系化得以实现。而且，从这样的体系化出发，又对民法的体系化运用奠定了基础。如根据请求权的理念，确定各项请求权是否可以并用，以及是否有优先顺序，可以为法官准确适用法律提供理论基础［18］。而且，这种体系化也被运用于法学研究之中作为一个基本的分析工具，如我们在分析具体的请求权时往往是以一般请求权为前提，分析一般请求权时复以具体的请求权为基础，二者相互迎合，使法律制度之间得以有逻辑地贯穿与协调。

当然，请求权的发现也表明其似乎并不是抽象而成的，而是“创造”出来的。于是，有学者敏锐地指出，现有理论对请求权的分类其实并未严格遵守逻辑规则。因为就实体权利的分类而言，在财产权与人身权分类的基础上，物权、债权、知识产权与人格权、身份权等应为同一位阶；由此位阶的权利派生出来的权利（包括各种请求权）应为下一位阶。但当以物权、知识产权与人格权、身份权为支配权，而以债权为请求权作为其性质分类时，我们就会发现，由物权、知识产权与人格权、身份权而生的请求权与作为债权内容之请求权显然不能对应，换言之，物权请求权等根本“无资格与债权‘分庭抗礼”［19］。应该承认，学者所持观点并非没有道理。如果就按照现有教科书的表达理路，我们的确会发现这里面存在着逻辑上的“矛盾”。于是，我们不得不问，难道素重体系化与抽象化的德国法，以及向以逻辑与抽象思维见长的德国学者就没有对此予以考究？抑或因为其他什么原因而使他们忽视了这里的逻辑关系？对此我们应予认真对待，尽管学者申称其指出这里的矛盾，“无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究所存在的重大价值”［19］。

的确，在《德国民法典》中规定的请求权概念与其在第241条规定的债权债务关系的内容具有一致性，尤其是该条第一款第二句规定“给付也可以是不作为”，“因此我们可以得出，‘债权，即债权人请求给付的权利，不是别的，而是一个‘请求权”［20］。也就是说，请求权与债权在法律文本的规定上并无不同，只是因请求权是总论的规定，因此，看上去更具一般性。但是，学者指出，请求权与债权还是有所不同的，如冯·图尔等就把和请求给付的权利相联系的附属的权能，比如，抵消权能，归属于债权的内容，但不属于请求权的内容［20］322。如果我们顺着该“非主流”的思路思考，又会得出怎样的结论呢？当然会认为，债权与请求权非为同一概念，尽管二者的实现形式相同，甚至在《德国民法典》所规定之内容上并无二致。如果我们注意到温德沙伊德提出请求权概念时已经意识到，因物权受到侵害所产生的请求权与债权请求权之间以及因契约所生的作为的请求权与因违约所生之请求权之间的差异的话，我们会看到，在温德沙伊德的观念里，因物权被侵害所产生的请求权（即被我们称之为物权请求权的请求权）与债权是不同的，只有对“众人”的不作为请求权才是与债权的请求权对应的，只是后来学者关于支配权概念的提出，才使温德沙伊德关于物权的不作为的“消极的请求权”变得没有意义而“隐退”了。其实就是在债权领域，即使按照学界通论，债权作为请求权其真正的“请求”权能也非时时均直接显现的，用某些作者的话语表达其仅仅是“应然的请求权”，“呈现出一种静态，体现着某种利益，它与所有的权利一样标志着人们对某种事物的尊重和认可，是与权利理论中的第一性权利相对应的”。债权关系的权利主体，可以接受义务人的义务履行的结果，只有在义务人不履行义务时，其才以“给付请求力”和“保护请求力”的角色出现，通常其不过是一个“隐而不现”的角色罢了。换言之，如果契约未被违反（侵害）或者无被违反之虞时，请求是不必要的，因此，“在未被违反的契约中，请求权仅仅是一种应然的，存在于人们的观念中，只是规范着一种秩序，让权利人知道他能够做什么，义务人应当做什么而已”。所以学者才认为，在债权领域，请求权是一个多余的概念［21］。如果我们这样理解还算符合逻辑的话，那么，物权与债权对应，作为“实然”的请求权的物权请求权就当然与债权违反时债权人得享有之请求权对应，并以此构成请求权的基本逻辑对应关系，并以此为基础构成请求权的基本体系。

当然，这里还有一个问题是，我们为什么在谈到债权的请求权时，不是称“债权被违反的请求权”而直接称债权为请求权呢？这完全是因为“债之关系的发展性”使债权转化而成为“请求权”。因“债之关系为一种有生命的、有机的存在，可以随其发展阶段产生出各种请求权、抗辩权、形成权等”［22］。在债的关系中既有债权，也有因债的不被履行而产生的请求权。再则，因债的不履行之请求在内容上与债之内容有其“同一性”，或者说是其内容的延续，因此难免形成债权即请求权之观念。所谓同一性，是指“由于债务不履行之损害赔偿系转换的损害赔偿之债，通常认为它与原来的债权或履行请求权具有同一性”，虽债权之“本来给付请求权”应谓之债权的内容或者效力，在概念上是与债权相区别的，但因基于债权可得请求的内容与损害赔偿之给付在内容上为同一，故其并不异其请求权之旨趣。[参见：韩世远蔽ピ妓鸷ε獬パ芯浚跰］北本：法律出版社，1999：第10页及以下。其实，这里所谓“原来的债权或履行请求权”，按照我们上文的理路，更符合“应然的请求权”的含义。]换言之，债权之得由债务人所为之给付、损害之赔偿与债权被违反时得由债权人之请求，几为同一内容。这样一来，我们可以认为，称债权请求权与物权等绝对权的请求权之对应，不过是由于“同一性”理论使得我们在叙说时省去了“债权被违背”这一中间环节而已。当然，相对于物权人得支配其物而实现其权利内容相比较，而债权得依赖债务人的履行或配合才能实现其权利内容，在这个意义上说债权是请求权，也是可以理解的。但作为现实的可以直接向相对人提出的请求权必须是在债务人不履行其义务时才有实际的法律意义。因此，作为债权的请求权是由债权受到妨害之转化而来的请求权。