陈 伟，熊 波

刑事立法技术的拓展与升级离不开历久弥新的刑事政策的指导与坚守。在类似宽严相济刑事政策等基础性政策指导下，为凸显法益权衡主义视角的区别对待，我们有必要考虑特殊时代背景，细化基础性刑事政策指导，形成相关具体性刑事政策来强化刑事立法的前瞻性、必要性和适时性，以便更好地立足刑法教义学领域，彰显我国刑事立法的规范性、科学性。窥探近些年刑法立法趋势，令人耳目一新的必然是贪污贿赂犯罪中“罪之明定，刑之量化”的改革样态。尤其是随着行贿类犯罪罪名的增设与贿赂犯罪刑罚的内部调整，刑事立法在贿赂类犯罪治理方面已经趋向流动性、双向性新动态*聂尔新：《贪贿型职务犯罪立法预防的路径分析》，《人民检察》2016年第3期。。

然而，毋庸置疑的是，我国传统刑事立法一直深受“重惩贪污受贿，宽宥行贿犯罪”之诟病。《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修九》)立法变革也仍未能扭转此形势，主要病理首先在于缺乏必要的、具体的、时效的刑事政策之强化与规范；再则，由于贿赂犯罪法条罗列的概括性、附庸性之阙如，“索要型”贿赂犯罪与“收受型”贿赂犯罪存在着罪责交叉重叠的现象。因此，为了界分两者的差异所在，我们有必要坚持宽严相济基础性刑事政策的精神引领，进一步构建合理、翔实的刑事政策，为“收受型”贿赂犯罪的刑事立法提供切实可行的谋略。易言之，基于从严惩治腐败犯罪的新常态和对对合行为动机效应的周全考虑，笔者尝试提出“收受型”贿赂犯罪双向对称性这一具体刑事政策之新思维，以为后续此类犯罪的立法修订与完善提供纲领性指引。

一、贿赂犯罪双向对称性刑事政策之具体导向

(一)特定形势下应然与必然之态势

习近平同志在党的十九大报告中指出：“反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团。”政策引领涵射出反腐行动的特定严峻情势，“坚持受贿行贿一起抓”势必要求疏通刑事政策与刑事立法的关系。然而，“宽严相济”基础性刑事政策的概括性指引，难以明确、细致地体现惩办贿赂犯罪的特定严峻形势的要求。建立贿赂犯罪双向对称性刑事政策既是当下境况所需，亦是历史的必然。此前，最高人民法院副院长李少平曾撰文指出：“为了应对当前形势的必然要求，也是强化督查职务犯罪的应然需要，我们应当秉持‘惩办行贿与惩办受贿并重’原则，衔接受贿、行贿类犯罪的罪责适用，以便实现贿赂犯罪的‘零容忍’，并努力提升查办贿赂犯罪的应有职责效应，切实防控行贿犯罪发生。”*李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。但是，我们应该进一步解构贿赂犯罪体系内在行为的迥异，区分“收受型”和“索取型”贿赂犯罪，明定收受行为的社会危害性小于“索取型”贿赂犯罪。

纵观《刑修九》的立法修订，我们已经可以洞察这一明显趋势的存在。李少平也表明特定的形势必然对刑事治理的方向与维度产生积极效应。然而，特定形势是一种空洞、虚化的个人感观之集合，一旦考察其他案外因素，极易忽视特定情势的引领作用。并且，在贿赂犯罪罪名与刑罚体系的调整趋向中，宽严相济刑事政策作为一项概括性、基础性的刑事政策，其已经不能很好地适配立法的精细化发展。在“收受型”贿赂犯罪刑事立法体例中，其僵化与概括指引特征主要体现在以下几个方面：

其一，“宽严相济”仅侧重行为危害程度之间的法益权衡，诸如强调轻微刑事犯罪与严重危害性犯罪之间的罪责承担的区分。因而，该刑事政策制定基点在于规范刑法学所强调的“法益中心论”下的区别对待，而忽视特定形势下的职责强化与犯罪预防的协调。

其二，“宽严相济”仅依靠罪行外化表现来构建刑罚体系。为了凸显人权保障机制下的罪行惩处，其仅仅依靠规范性罪行外化表现来衡量社会危害性，而并不是恪守特殊身份下的责任分配与承担。对身份犯罪的责任明定，是罪刑法定明确性的内容和要求之一，也是实质刑法观的合理性在贿赂犯罪的责任划定、分配过程中的精密体现，便于克服贿赂犯罪立法的规范模糊性和由此带来的歧义*刘艳红：《实质刑法观》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第145页。。

其三，“宽严相济”精神可以涵盖的具体范畴较为广阔。诸如“打早打小、打准打实”极端主义犯罪刑事政策，“矝老恤幼”刑事政策，“教育、感化、挽救”相结合的青少年犯罪刑事政策，风险行为前置化预防等刑事政策内涵之要义，都可以被囊括在宽严相济刑事政策之中。因而，宽严相济刑事政策并非一项翔实的或能与贿赂犯罪体系的精密性相匹配的刑事政策。

其四，“宽严相济”仅是刑法教义学下的具体司法适用。该刑事政策侧重一般预防下刑罚体系的统筹、宏观罪行评价框架的搭建，而不是特定规范目的主义的利益最大化的探求，其未必能将功利主义运用在刑法体系的内部协调与变革之中。正如卢建平教授所言，刑事政策的时代感官应当逐渐细化，从特殊形势出发，彰显特定犯罪群体侵犯的具体法益保护，而并非整体利益集合的上位保护之体现*卢建平：《中国刑事政策研究综述》，北京：中国检察出版社，2009年，第63页。。

因而，合理界定具体刑事政策与一般刑事政策的关系，明定宽严相济刑事政策在贿赂犯罪风险行为多元化领域内的运用缺陷与困境，并在此基础上提出能适应贿赂犯罪罪行谴责性、相当性的新型刑事政策就显得尤为必要。

(二)贿赂犯罪嬗变形势下的立法动态

《刑修九》出台前，贿赂犯罪的刑事立法态势就亟待具体刑事政策的规范与指引，抑或是从另一个侧面为我们构建双向对称性刑事政策提供了现实依据。

贿赂犯罪刑事立法的趋势表明制度调整亟须具体性刑事政策的规范化、精细化指引。为契合党的十八大会议纪要，肃清腐败乱纪之风，全国掀起一股新常态下实现贿赂犯罪“零容忍”的清风。2015年8月29日全国人大常委会颁布《刑修九》，逐步逆转了行贿罪惩处的冷漠态势，主要表现在以下方面：

首先，贿赂犯罪适用依据的规范性。贿赂犯罪中受贿罪定罪量刑的认定依据由“具体化数额”向“概括化数额+情节”转变，能够及时应对形势不断变化之需。此外，《刑修九》在行贿罪适用的第三档法定刑“情节特别严重”里，并行增设“或者使国家利益遭受特别重大损失的”。上述变化反映了严惩贿赂犯罪行为新常态趋势，并为行贿类犯罪的罪责调整以及“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策的构建奠定了立法导向。

其次，贿赂犯罪刑罚惩处的严厉性。加大受贿罪的治理力度，增设终身监禁，不得减刑、假释。并依据行贿罪的衍生行为，增设“对有影响力的人行贿罪”。此外，还严格限制了行贿人被免除处罚的条件。全国人大法工委副主任郎胜指出：行贿犯罪严重败坏社会风气，侵蚀干部队伍，严重妨碍市场经济秩序。因而，对于行贿犯罪轻微的，只有在对侦破大案要案起到关键作用的或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚，对介绍贿赂的中间行为人的特殊从宽制度予以取消*朗胜：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社，2015年，第664～665页。。

再次，贿赂犯罪刑罚种类的针对性。对于罚金刑的匹配，行贿类犯罪与受贿类犯罪作为贪利性犯罪，其行为属性被予以一视同仁地对待，一律采取并科制。对于同量到同质的飞跃与突破，此举当居于首位。为此，周光权教授评价道：在社会高速转型时期，此次贿赂犯罪刑罚的调整对于刑法的理性立法具有一定的指示作用。合理调平内部的刑罚配置，或许对于此后的刑事立法趋势提供了必要的奠基*周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。。刑事立法理论的塑造，必然是对新时期刑事立法价值的完美契合。

最后，贿赂犯罪司法认定的前瞻性。为细化指导贪污贿赂犯罪的司法适用，2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释》(以下简称《解释》)，细化了上述贿赂数额的量化标准，依据特殊案件情节性质，规定可以将受贿罪、行贿罪的入罪标准降为1万元，从而对两者的入罪门槛、情节程度划分以及财物性质认定标准予以固定化。此外，《解释》还明确规定行贿罪与受贿罪两者自首的具体适用条件，为严惩贿赂犯罪提供明定的操作方案。

(三)贿赂犯罪立法体系的多维度审视

现阶段贿赂犯罪刑事立法的欠缺促使具体性刑事政策构建进程加快。纵然，《刑修九》的立法修订为“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策的构建提供了现实基础与框架性指引，但是如何提纲挈领地实现上述刑事政策的理论精化，仍需全面考究现阶段贿赂犯罪刑事立法的窘境。对此，我们亟须认清以下几大问题：

1.贿赂犯罪单向流动性的罪名体系量化的失衡。虽然刑事立法趋向于将行贿手段进行精细化判读，但受贿犯罪行为手段的抽象化、概括化之自由裁量，无法契合行为诱导机制的互动性特质的纲要。主要体现在：第一，索贿行为与收受行为评价的类型化趋势。两者的界分仅在刑罚适用上有所体现，对两者的含义界定和行为属性的评判未予以立法体现。第二，受贿主体仅限于国内国家工作人员，国内委派或者选任的国外公职人员、国际公共组织公职人员，其受贿行为无法予以积极评价。第三，单位受贿的单独评价有失立法体例之贯通性。单独设置单位受贿罪，虽强调单位受贿行为的特殊性，但其刑罚搭配反而更为轻缓。刑事立法中单位犯罪的罪责评价，都应依附于自然人犯罪的条款设置之下，单位受贿行为不应轻缓化看待。

2.贿赂犯罪行为危害性界定的笼统性。索贿行为与收受行为一度杂糅在受贿罪之中，而行贿行为的特殊从宽适用却未区分看待。索贿行为的主观恶性程度明显大于收受行为的恶性要素，“主客观相一致”的原则要求行为社会危害性的认定，不能仅依靠客观行为外化的危害结果予以评判，还应当凭借犯罪行为的主观心态*[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社，2015年，第19页。。两者行为方式的界分不明，必定导致行为效果研读的失误。

3.贿赂犯罪刑罚种类配适的不当性。这主要体现在选科制罚金刑的缺乏。一律并科制罚金刑的“效率性”刑罚配备无法实现轻微贿赂行为的轻惩，行为折射的社会危害性无法实现层次化判断。再则，终身监禁的制度革新似乎为死刑废除提供正当性依据，然而，终身监禁却含有变相取代死刑之隐晦性意蕴，不得减刑、假释无异于牢底坐穿、余生含悔。但是在现阶段监狱等司法资源欠缺、执行机关人员配置不足的现实处境下，如何保障终身监禁核心理念的实现是摆在立法机关面前的一大难题。最后，作为峻刑的死刑配置仍存留于贿赂犯罪之类的贪利性犯罪之中，有违国际刑法主义的人道精神与刑罚轻缓化原则。

4.特殊从宽条款适用的差异化。《刑法》第383条第3款与第390条第2款的特殊从宽制度的启动条件的差异化与自首制度限制程度的隔阂，非对称性的即视感尤为突出。具体表现在：一是启动阶段的不同。受贿罪的特殊从宽制度的启动阶段在“提起公诉前”，而行贿罪的则是“被追诉前”。后者是前者的前置化阶段。消极化鼓励受贿行为的自首行为，最终导致无法遵循刑事立法体系的协调性与自洽性。二是限制的程度性差异。《刑修九》严格限制行贿罪的减轻或者免除处罚的适用条件，针对“犯罪较轻的，对侦破重大案件起到关键作用的，或者有重大立功的”才能适用，而受贿罪仅需“如实供述、积极退赃、真诚悔罪”，并避免、减少损害结果发生的就可适用。比照两者的实际运作可以发现，司法实践中行贿罪的特殊从宽制度的彻底性弱于受贿罪。上述贿赂犯罪特殊从宽制度适用的迥异，虽对行贿罪的刑罚体系调整趋近受贿罪有一定的牵引作用，但却与笔者倡导的“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策之构建的精神相背离。

综上，贿赂犯罪的刑法规制在行贿与受贿行为的定罪量刑层面上仍存在着显著的失衡事态。纵观《刑修九》与《解释》的内容规定，虽然刑事立法在改变上述失衡状态、严格限制行贿从轻的认定、大幅度调整行贿类犯罪的罪罚体系上作出表态，然而，对于“重惩贪污受贿，宽宥行贿犯罪”样态基准却未能根本触及。刑事立法上一系列的权衡规制风险举动的作出，也未能改变前述诟病*对此，有部分学者着手从受贿罪与行贿罪的法定幅度的前提语境明晰、困境的社会背景与两者幅度的设定标准与模式三个方面展开探讨，以此规避贿赂犯罪刑事立法上一系列的权衡规制风险。参见于雪婷《受贿罪法定刑设置研究》，北京：法律出版社，2013年，第128页。。因此，要明显撼动上述病理性根基，笔者认为，唯有建立实质性的刑事政策，合理界分贿赂型犯罪内部的行为方式，即区分索贿行为与收受行为。从对合性行为生成机理出发，权衡法益保护主义的罪责利弊，构建“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策才是刑事理性立法、拓宽立法新领域的当务之急。

二、贿赂犯罪双向对称性刑事政策之基本内涵

基于前述探讨，构建贿赂犯罪双向对称性刑事政策有其时代之必要性和妥当性；同时，刑事立法的坎坷路径警惕我们必须依据现实处境与实务操作的规范来细化某种具体的刑事政策，以引导刑事立法的趋势*陈伟、熊波：《“多次索贿”犯罪情节的认知及其规范化适用——基于〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第1条的立法检视》，《法律适用》2017年第13期。。然而，如何正确解读双向对称性刑事政策，消弭宽严相济刑事政策的抽象性与概括性，需要我们对其构建之精义与涵盖之基础进行分析与诠释。

(一)承接具体刑事政策下的法益区分，实现刑事立法、司法规范化

“宽严相济”刑事政策与“双向对称性”刑事政策存在着由表及里、循序渐进的依存关系。从本质内涵属性来看，双向对称性刑事政策是依托宽严相济刑事政策的微观化关系构造，贿赂犯罪刑事立法领域承载着从严惩治的司法环境宏观化之勾连验证。刑事政策的构建离不开司法适用，因此，详述双向对称刑事政策也应当回归常态化下贿赂犯罪的立法本意。对此，陈兴良教授认为，类型化的犯罪认定与罪责裁决，在某一方面离不开宏观刑事政策的基本内涵的周延评价，仅仅依赖单一化的刑事政策框架性指引，极易忽视刑事立法具体路径上的翔实论证*赵运峰：《以刑制罪:刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择》，《北方法学》2014年第5期。。

对于单一化的刑事政策验证路径，其实就是具体化刑事政策构建的必需历程，因而在把握宽严相济刑事政策的关系之后，必须认清现阶段依靠单一化的刑事政策不足以指导具体类型犯罪刑事立法的客观情况。但是，不可否认，笔者主张双向对称性的具体刑事政策与通行的类似“教育、感化、挽救”相结合的青少年犯罪刑事政策、风险行为前置化预防等刑事政策具有同质化的特征：指导刑事立法与司法，实现客观公正评析犯罪分子的罪、责、刑，以此实现刑罚固有的必要性与相当性。双向对称性刑事政策理念的创新点与提倡的基本要义在于：完全符合一般刑事政策的理念价值后，为完善不同犯罪类型法益侵害程度的区分，结合犯罪分子的主观心态，立足法益保护主义的客观归责理论基础来实现精准性定罪量刑。

(二)承接规范行为理论下的定性界分，实现刑事立法、司法个别化

犯罪行为作为罪责评价的核心要素，我们不禁思考行为的规范性界定如何具体落实到规制贿赂犯罪层面上来，以此充分凭借贿赂行为的社会危害性这一关键要素考量，来把握实质化正义观下的定罪量刑。众所周知，行为的危害程度取决于现实危险结果与形态，贿赂犯罪行为侵害的是职务廉洁性、不可交易性与公私财产利益的具体法益，“无行为则无犯罪”是对犯罪客观行为作为单一构成要素的强力佐证。但是，犯罪行为方式存在着多元化的特点，贿赂犯罪行为在规范刑法学主义视野下是类型化的行为；在类罪名次序排列来看，贿赂犯罪行为的法益侵犯程度之评价在刑事立法中便毫无规律可循。

因此，不可轻易断言贪污贿赂犯罪一定比侵犯人身民主权利犯罪或是危害国家安全犯罪的社会危险性大。但是，《刑法》第385条明确界定受贿罪的行为方式为受贿与收受贿赂，并将“索贿”行为认定为情节加重犯(有的学者认为是行为加重犯)。暂且搁置索贿行为从重处置的规范性与否，索贿行为与收受行为在笔者构建的双向流动性、对称性的刑事政策看来，它们在特定对等条件下是无法体现双向性、流动性和对称性之精髓。主要原因在于两者的行为危害性无法实现客观归责理论的同等对待，索贿行为得到社会危害性评价相较于收受贿赂行为则不可同日而语。因此，在行贿与受贿罪责适配的原则追索下，应当对内部行为进行严格界分。

(三)承接归责理论下的刑罚区分，实现刑事立法、司法积极一般预防

罪责现实化的阶段涵盖立法、司法、执行阶段，三个阶段综合运用实现刑罚适用的积极一般预防之功效。立法阶段注重一般预防，司法阶段侧重一般预防与特殊预防相结合，执行阶段着重特殊预防*刘宪权：《刑法学》，上海：上海人民出版社，2016年，第266页。。同理，刑事政策的构建如同罪责评价体系的实现，应当始终贯穿刑事立法、司法、执行环节。简言之，刑事政策的落实应当发挥一般预防与特殊预防功效，而双向对称性刑事政策在贿赂犯罪中发挥的作用应当侧重于积极的一般预防作用。其理由可概述如下：第一，对称性刑事政策偏重于考察特殊时代背景，其基本理念在一定阶段可贯通适用，而不是偏重案外因素的考量。第二，贿赂犯罪谴责行为侧重社会公共危害性、管理秩序认同感，而不是个人私利维护。第三，对称性刑事政策的充分彰显应立足于刑事立法阶段的效果基础之上，而不是重心偏移，考虑事后的补救与消除。特殊时代背景、公共利益、管理认同感、刑事立法效果都突显“不特定、多数性”的特征。

因此，借用对称性刑事政策折射于立法、执法、司法三阶段的特殊时代背景考察效果，突显刑罚适用的区分，不仅赋予刑罚适用的预防功效，且蕴含深厚的时代精神。易言之，实质化的双向对称是在体系化的刑事立法中实现的，“前后呼应、权衡利弊”的构建维度应当纳入刑事政策的框架之中，实现大多数人的行为规范的积极一般预防。

三、贿赂犯罪双向对称性刑事政策之构成要素

基于前述探讨，构建贿赂犯罪双向对称性刑事政策有其时代之必要性和妥当性；同时，刑事立法的坎坷路径警惕我们必须依据现实处境与实务操作的规范来细化某种具体的刑事政策，以引导刑事立法的趋势。然而，为消弭宽严相济刑事政策的抽象性与概括性，对“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策的构成要素进行精细化的诠释也显得尤为必要。对此，我们可以从以下几个方面予以把握：

(一)核心要素：贿赂犯罪行为之诱发性

行贿、受贿的对合性犯罪行为的作用力理应相当。一般而言，案件事实的认定始于客观行为方式，因此，对于贿赂行为的准确把握是全面权衡双向对称性刑事政策构成要素之关键。该刑事政策的丰富与发展必须建立在贿赂犯罪客观方面的行为要素厘定与明析基础之上。有学者指出，“单向区分性”作为贿赂犯罪行为内部的属性之一，可用来验证“重受贿轻行贿”结论的该当性*何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》《法学》2015年第10期。。

笔者认为“单向区分性”是一个伪命题。行贿与受贿行为本身是一组对合行为，行为对合关系基本理论认为对合性主要在于行为的生成机理。两者是互为补充、相互映衬的心态动机下的行为外化。详言之，单一犯罪行为的发生源于特定主观心态下的意志支配，现代客观刑法主义认为主客观一致下的危害行为，必须达到一定严重程度的社会危害性才能纳入刑法规制的视阈。罪责惩戒的依据由“行为人为中心”的古典刑事法学派发展到“行为为中心”的近代刑事法学派，最后定格在“意志行为客观归责论”的现代刑事法学派。这表明刑事理论界已经形成通识，罪责刑相适应原则的体现都离不开行为刺激下演进的诱因：主观意志*[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第104页。。对于不可能预见或是不应当预见的行为(也指无意志行为)，理论界认定其为不可抗力、不具有期待可能性，或是不具备有责性评价的主观心态。源于此，对于犯罪行为责任承担，必须回归诱发其发生的起点来综合看待犯罪行为。这被部分国家理论通说界定为“行为因果论”“立法因果论”，其认为凡是行为之变革、推进离不开外力或内心原动力的驱使、引诱*赵俊：《贪污贿赂罪各论》，北京：法律出版社，2017年，第279页。。

由此看来，自我主观意志支配的行为应当自我答责，自我承受。《刑法》第14条、第15条对于故意、过失犯罪自我承担刑事责任给予了明确，但是行贿和受贿这组特殊的对合行为，究其源头仍离不开行贿人行为的诱导。且诱因作用力不同于原因自由力*原因自由力行为是指虽然受部分外在第三人行为(其他物体)的影响，但是犯罪分子仍能够在自己完全支配的意志领域，独立行使该诱发罪后结果的行为，并且行为人的行为行使与危害结果的发生具备相当性因果关系，例如生理性醉酒行为。因此，行为人行使了原因自由力行为，应当对危害结果负责，自觉接受刑法的规范惩治。而部分第三人的行为(其他物体)外化影响因素，可能作为从宽量刑情节的认定标准予以考量，但不能影响入罪评价。，其在受贿、行贿对合发生这类贿赂犯罪当中具有相当性，由此得知，完全加重任何一方的惩治都脱离行为基本属性之原理。

对照国外贿赂犯罪的立法规定，存在着双向并重立法之态势。国外部分国家通说观点认为：“与受贿行为相比，行贿的社会危害性程度相当。在贿赂犯罪个案中，从整体上说，收受贿赂犯罪依然是被动的、不得已而为之的。”*Charles N. Whitaker，Federal Prosecution of State and Local Bribery：Inappropriate Tools and the Need for A Structured Approach， Virginia Law Review, Vol.78,1992,p.1618.在廉洁程度较高的德国和日本国家，行贿与受贿并重惩治已是共识。德国著名刑法学者托马斯·维根特说道：“依据治理环境的刑事政策角度出发，实际上，贿赂犯罪作为典型的对合性犯罪，谁先谁后、谁主谁从、谁危害更为严重，都是相对的。”*[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第68页。而日本刑法学者西田典之也认为：非索取型受贿犯罪总是行贿人主动上门请求利用职务之便利，并赠送贵重财物引诱公务人员触犯贿赂犯罪，从某种意义上说行贿人并不值得怜悯，甚至在一定程度上应当遭受摈弃并严惩，而不是相反*[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社,2013年，第508页。。通过比较法治语境下行贿受贿行为诱导因素研究，现阶段立法上的部分规定仍偏重严惩受贿行为，忽视行贿行为的诱导原因力是不妥当之举。

(二)前提要素：贿赂犯罪行为罪责适配性

双向对称性刑事政策并不排斥刑罚个别化之适用。从贿赂犯罪特殊从宽制度考察行贿与受贿行为罪责的适配性，反对者将其与“行为因果论”对立，甚至有持“行贿罪取消论”的学者认为，立法取向渐趋限制行贿行为的刑罚减免认定条件和适用幅度，极易促使行贿人与受贿人形成隐性的“攻守同盟”，阻碍相互鼓励揭发的途径实现，导致贿赂犯罪行为侦查难度增大，从而促使两者并罚的基础丧失，更无法实现并罚下的同惩*姜涛：《废除行贿罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。。其实持“行贿罪取消论”的学者忽视了常人的心理因素，在一般人看来，立法惩处的并重并不反对特殊从宽制度的适用，限制从宽幅度仅仅表明严格认定量刑的基准，从而体现受贿行为与行贿行为诱生导向的认可，符合双向行为基本特性之“常情、常识、常理”，遵循行为动机下的责任并重，而并未排斥刑责的从轻。

再则，笔者为凸显行贿追责一直游离在刑事化处罚与非刑事化规诫的灰色地域，或是底线刑配现象的特性导致的现实行为之互动性与司法认定的脱节事态，特此针对中国裁判文书网公布的2008年至2016年所有的3214件一审行贿案件进行对照研析，发现被判处免除刑罚或者缓刑的案件数量为2429件，占总案件数的75.6%，而判处有期徒刑3年以上的仅占13.9%；而受贿案件3256件，被判处有期徒刑7年以上的占81.6%，被判处缓刑或是免刑的仅占10.3%。且2014年至2016年以来行贿案件数量处于下降趋势，判处免除刑罚或者缓刑仅仅占全年的贿赂案件总数的32.7%，但是相比较，受贿罪受之前述刑罚配置的仅仅占据8.5%*文中数据是笔者通过对中国裁判文书网、北大法宝、无讼网等案例检索系统收集、归纳、分析得出。。通过案件裁判性质与其刑罚配置方面的大数据调研，极易发现2008年至2016年度以来，在贪污贿赂惩治力度较弱的前提下，刑罚的功效发挥处于本末倒置的畸形状态。这表明在司法实务界中，受根深蒂固的重惩受贿类犯罪、轻视行贿类犯罪的传统观念影响较为严重。而该类现象愈演愈烈，导致行贿人多投机取巧，极力诱发国家工作人员收受不义之财而被判处严重刑罚。定罪到量刑阶段忽视贿赂行为内部动态的互动性，导致罪刑配置不公，基本司法公信力受损，对行贿人的轻罚促使行贿人机会主义、冒险主义的成本降低。因此，唯有认清行为动机与诱导作用，理清行贿受贿行为责任机制，在贿赂犯罪罪刑体系内，构建双向对称性刑事政策才是最佳选择。

从类型化的身份犯角度来看待行为罪责适配的要素，反对者在承认行为动机与诱导作用力的协调、对等机理前提下，认为国家工作人员应当比普通公民承担更多的责任，所以即使在行为互动机制符合性理念之下也可以实现受贿的重惩*张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。。然而该论者忽视了前提条件，即同质条件下，行为互动衔接下实质化的关联性责任承担。即在行贿人促使国家管理人员违法犯罪行为形成下(互动性表现)，行贿人的行为诱导因素动机恶性较大，以致意志支配下的国家公权力的平等管理性遭受破坏，社会正常运营秩序发生紊乱，本应当配置更重的刑罚，而不是脱离互为因果关系的轻责。由于类型化身份犯的特殊性，行贿人在被索要财物除外的平和化*为凸显不同主观状态下行贿行为的人身危害性差异，受贿人平和化的被迫收受行为与受贿人暴力胁迫型索要财物的社会危害性评价应作区分对待。收受行为下，触发的法益侵害与受贿行为无异，甚至来说本应更严重。

(三)关键要素：贿赂犯罪内部行为之界分性

“索取型、收受型”贿赂犯罪客观答责的适用基础应当严格区分。不同于前述贿赂行为的核心要素之诱发性，两者属于不同维度：诱发性立足于行贿与受贿行为的生成机理，而界分性是在认定行贿行为是受贿行为诱导因素的前提下，进一步对贿赂行为进行一种内部区分对待。贿赂犯罪内部客观行为方式可以界分为“索取与收受”。进一步剖析索取，索取贿赂不仅包括索要还包括勒索贿赂。该行为对国家管理秩序的破坏更为直接、具体，除此之外，还侵犯个人财物所有权、人身权；然而收受行为的法益侵害较为间接、轻微。索要贿赂行为语境下行为人的主观心态恶劣，常伴随着威胁、恐吓甚至暴力举动；而收受贿赂语境中常伴随着收受人的被迫、无奈和行贿人的激进、主动、冒险。对此，在索贿行为本身缺乏前述诱发性的核心要素前提下，不应适用双向对称性刑事政策，索贿情节下行贿人本身实属受害人，理应区别对待，适用单向非对称性刑事政策。双向对称性刑事政策仅适用于“收受型”行贿与受贿类犯罪。因此，该政策的建立应当立论清晰、关键性要素把握准确。为适应从严惩治贿赂犯罪的当下形势，理应将收受型行贿类犯罪的立法逐渐向受贿罪罪刑配置靠拢。另外，对于某些案外因素足以影响量刑的，应赋予法官适当的自由裁量权，以实现诱导行为下的界分性和案件差异化下的实质正义*[德]罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社,2011年，第169页。。

综上，我们唯有改变传统观点，围绕行为的诱发性、适配性、界分性，来塑造贿赂犯罪内部对称性、流动性、双向性的刑事政策基本内容。逻辑实证主义作为科学立法的基准，势必应当承担问题导向的建构任务，以此化解制度体系的紊乱与失衡*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，2017年，第164～165页。。贿赂犯罪体系内部行为的适当区分是新时代刑事政策的具体贯彻与理性权衡。应当肯定，受贿行为与行贿行为的双向诱导机制未能彻底疏通于立法、司法的现实操作之中，导致贿赂犯罪惩治规范的构建缺失必要的现实因素的考究。鉴于此，笔者认为，在认清现存贿赂犯罪立法现状缺陷的前提下，怀揣问题导向意识，才能在贿赂内部行为体系的规范判断路径之中嵌入刑事政策的平衡、对等之思维，并将其渗透到刑事立法理念当中。

四、双向对称性刑事政策指引下贿赂犯罪之立法调整

定罪到量刑的阶段化是刑罚功效得以实质性发挥的关键要素*陈伟、熊波：《罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正》，《西南政法大学学报》2017年第2期。。在“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策的引领下，如何精细化权衡贿赂犯罪的罪刑配置，以此实现行为定性到定量梯度性的优位抉择，势必应当回归刑事政策研究现实化之该当性考察。为此，刑事政策指导刑事立法的理性化、规范化价值要得以凸显，理应省思贿赂犯罪立法体例与司法实践的困境所在，并在此基础上提供可行性的对策分析。

(一)罪名体系的调整

从贿赂犯罪双向对称性刑事政策的精细化要求下省思罪名体系，可以忖度进行如下调整：

1.应当单独设立索贿罪。《刑法》第388条规定的“索贿”是包括“勒索财物”，还是单纯的以“索要”为单一构成要素，刑法理论界对此争议不休。对于触犯勒索型的贿赂犯罪行为应当认定为受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合，还是单纯的索贿罪一罪，或者又正如邹志宏教授所说的“为契合重创贪腐之风的时代要求，而单独设置索贿罪”等一系列问题，理论界与实务界始终未能予以正面回应。但是刑事立法理应当积极作出明定的表态*孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，北京：中国检察出版社，2008年，第97页。。笔者认为，索贿行为单独构罪具有必要性和现实性。正如前文所述，在“收受型”贿赂犯罪双向对称性刑事政策的精神指引下，收受行为与索贿行为涵射的社会危险性和人身危险性应当区分看待。囿于现实裁决量刑说理机制的缺乏，仅仅将其作为受贿罪的加重情节予以适用，极易加大法官的自由裁量权，虚置索贿行为情节的危害性评价。

2.理应增设国外公职人员、国际公共组织官员受贿罪。由于国际法的特殊规定，国家外派任职官员或者国外行贿人员由于国际管辖权限制或者由于豁免权限制而无法进行管辖和审判归罪，导致国内官员接受贿赂犯罪重惩，而国外官员却逍遥法外的失衡态势。这种立法上不严谨的局面导致刑罚惩戒的不力，同样也违背双向对称性刑事政策的原则和精神。《刑修九》忽视该罪名的考量与权衡同样会导致国际刑事司法协助与合作追究贿赂犯罪环节的脱节。因此，笔者认为，增设“国外公职人员、国际公共组织官员受贿罪”具有时代价值考量与国际司法协助关联制度的构建之义，以备衔接严控国际官员的以权谋私的国际刑法思潮。

3.单位受贿(行贿)行为不应轻缓化看待。一般而言，我国犯罪主体分为自然人犯罪和单位犯罪，在法条表述技巧上通常先规定自然人犯罪的构成要件，然后再单独另起一款作为单位犯罪，而不会对单位犯罪独立设置一条作为单位犯罪的罪名排列。而在我国贿赂犯罪刑事立法体例中却出现单独设立单位受贿罪、单位行贿罪的现象，罪刑配置较为轻缓。针对这一怪现象，本文认为应当取消单位受贿(行贿)罪，将其并入受贿(行贿)罪，以此实现刑事立法的体系化的统筹和协调。

(二)刑罚结构的优化

从贿赂犯罪双向对称性刑事政策的罪责适配要求下检视刑罚结构，可以考虑从以下几个方面着手：

1.构建“概括数额”与“情节”双层并重之标准。《刑法》第390条与《贪污贿赂司法解释》第7条至第9条对于行贿行为造成的情节严重性的评价基准侧重于数额认定，甚至《解释》第9条的数额标准还涵盖情节严重程度的评价*详情请见2016年4月18日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条数额标准的规定。。上述数额与情节标准的混淆适用，致使行贿行为定性无法衔接《刑修九》对于受贿罪“刑之量化”的“数额+情节”惩治依据并重的现实考量。因此，立足“行为因果关系论”和对合行为关联性制度的思索，行贿罪应当采用“概括数额”与“情节”并重的现实标准，从双向对称性刑事政策视野出发，对刑量配置依据予以搭建。

2.单独设置受贿罪的量刑情节和罪责承担。受贿行为方式相对于贪污行为认定来说，更为隐晦和多元，因此耗费的司法资源不可等量而观之。契合行为侵害法益的程度与客观归责人身危险性的评价要求，消解受贿行为性质的附庸评价，合理考察受贿罪之刑量，对其单独予以刑罚配置具备一定的现实基础。

3.采取并、选科制的罚金刑与资格刑的集合配备。《刑修九》全面并科罚金刑配置虽说是贿赂犯罪“贪利性”之本质属性的体现，但是其忽视行为危害性的区别对待和特殊主体身份属性的考察。全面并科的类型化分析虽在一定程度上有利于司法便捷操作，但忽视轻微行为的选科制罚金刑配置和侵犯法益种类的特质属性，极易导致罪责刑的裁量失衡。因此，笔者建议采取并、选科制的罚金刑与资格刑的集合配备刑，以此扩充刑罚适用范围和种类，并提高刑事立法设置的适配性。

4.渐趋废除贿赂犯罪的死刑搭配。为适应国际倡导的废除死刑的新思潮，在条件成熟之际，废除索取贿赂犯罪死刑的配置。但是为调和秩序维护与人权保障之间价值的实现，目前行贿罪与收受型受贿罪应当立即取消死刑配置，并在极其有限的司法资源配置下，积极探寻死刑替代措施。换言之，笔者认为有必要考虑适当提高贿赂犯罪有期徒刑配置的最高界限，将其提高至20年，并取消终身监禁制度，以备消弭司法资源的过重倾斜，来适应新常态化下从严遏制贿赂犯罪多元化形势的现实需求*胡江：《贪污贿赂罪终身监禁制度的规范解读与理论省思——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，《西南政法大学学报》2016年第6期。。

五、结 语

笔者坚信，随着双向对称性刑事政策价值的大力推崇与提倡，其对于贿赂犯罪立法体系的重构必将大有裨益。我国目前刑事立法趋势已经向社会大背景、大数据的调研分析视角偏移，以此折射出社会转型时期的一般预防之考量与新常态化特殊行为前置化规制之样态。立足目前刑事立法的趋势转向，具体刑事政策的构建与更新对于刑事立法方法的研究来说也显得尤为必要。现如今贿赂犯罪双向对称性刑事政策的构建由于受传统“重惩贪污受贿，宽宥行贿犯罪”单向非对称性的静止化思维影响较为严重，导致《刑修九》贿赂犯罪立法规模仅局限于行贿类犯罪，这必然导致立法极端的态势显现。

受贿类犯罪的边角修补与行贿类犯罪的大动干戈形成明显反差。因此，要解决此类异化的征表，需在认清宽严相济刑事政策概括性原则与价值指导的缺陷的前提下，重构具体、翔实的刑事政策来指引收受型贿赂犯罪立法体例的完善与塑造。一项基础性刑事政策从初露端倪到渐趋完善，直至体系完备是一段攻坚克难、不断更新的过程。唯有学理界思维火花的燃现与激荡、刑事立法界的制度构建与体系周延、实务界的严谨操作与理念落实，贿赂犯罪立法才能找准行为方式量化到质化的差异，明确洞察收受贿赂行为与索要贿赂行为的主观恶性与社会危害性的程度，并在罪刑体系的精细化构建中予以体现。