高一鹤

(中国政法大学,北京 102249)

近年来,我国老年人人口占比逐年攀升,预计到2035年左右,我国60岁及以上老年人口在总人口中的占比将超过30%,我国即将进入重度老龄化阶段。在我国老龄化程度不断深化的社会现实下,进一步分析、改进和完善意定监护制度是时代之需。通过总结国内外对意定监护制度的研究现状,并结合中国具体国情分析,笔者认为,从民法典中对意定监护定义的范围,即从成年人意定监护方面来看,我国意定监护制度主要存在意定监护协议的开始节点不清、意定监护的监督机制不完善、意定监护原则适用顺序混乱等问题。上述问题可以通过强化意定监护的形式要求、完善意定监护的监督机制以及优化意定监护原则的适用顺序等思路进行解决。进一步完善我国意定监护制度,有助于更好地保证弱势群体的利益,体现我国保障人权的基本价值追求。

一、我国意定监护制度概述

(一)意定监护制度的含义

在我国民法理论界,对于意定监护的含义存在一定争议。第一种观点认为,意定监护即意识能力健全的成年人,按照实际需要,以合同形式事先确定选任的监护人以及监护事项来保障日后的生活,即狭义说。第二种观点认为,意定监护即“非法定监护”,也就是体现相关主体意愿的监护方式。其中包括:第一,未成年人父母的遗嘱监护,应该尊重父母为子女做出的安排。第二,在多人都争做监护人时,本着尊重被监护人意志的原则,由他们互相协议确定合适的监护人。第三,在无法通过协议确定监护人时,可以通过相关部门来指定监护人。第四,成年人意定监护,即指成年人可以在自己尚具有完全民事行为能力的时候,通过采用书面协议的形式确定自己的监护人和监护内容。[1]按照当事人的主体意愿为标准的广义说对我国的监护类型进行划分,第二种观点的前三种监护类型都涉及当事人的主体意愿,按照民法典的规定即分别属于遗嘱监护、协议监护和指定监护,不属于法定监护的类型。如果按照狭义说把他们排除于意定监护的类型,有学者认为,这将会无法科学划分我国的监护体系。李永军教授在其《民法学教程(第二版)》中将法定监护与意定监护并列进行阐释,推断是采广义说的理解。[2]笔者认为,意定监护应该做广义理解即依靠当事人主体意愿而不是法律的强制性规定。意定监护与法定监护相对,这样更合逻辑也更好理解。本文选择的研究范围即第四种类型,也是民法典中对意定监护定义的范围,从成年人意定监护方面展开论述。

我国的意定监护在本质上与法定监护存在差别,意定监护是确立在书面约定和合同的基础上的,而法定监护是确立在血缘以及亲属关系的基础上的。根据《民法典》第四百六十四条第2款前款以及《民法典》第九百一十九条,可知委托合同是一种受托人处理委托人事务的劳务类的合同。有学者主张,意定监护协议可以类比委托合同适用,可将意定监护被视为特殊的委托合同。

(二)意定监护制度的国内外研究现状

我国最早在2012年颁布了《老年人权益保障法》,其中确立了老年人监护制度,但仅是规定老年人在具备完全民事行为能力时,可以与个人或组织进行协商,在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的时候,承担监护责任。由于主体范围过窄,难以满足非老年人的其他成年人的需求,于是,在2017年实施的《民法总则》中正式确立了成年意定监护制度,将意定监护主体扩大为具有完全民事行为能力的成年人。《民法典》则继续沿用了《民法总则》中的相关规定,没有作出新的调整。

我国意定监护制度起步较晚,目前还存在许多空白,有许多学者对意定监护制度提出了很多有价值的观点和看法。李霞教授在其多本著作中提出了对意定监护制度的看法,提出了被监护人的范围,建立意定监护制度,相较于法定监护意定监护更有优先性等具体建议。[3]学者李国强认为把被监护人被认定为欠缺行为能力作为成年意定监护法律关系的生效条件,不仅存在宣告制度的普遍性无法满足个体特殊性的要求的问题,还与新型成年监护理念下的公权力介入及人权保护的要求不符。[4]学者张素华认为意定监护协议仅要求采取书面形式达不到防范纠纷的效果,辅以公证机关进行公证则较为妥当。[5]

在国际上,1954年美国的“持续性代理权制度”是意定监护制度的最早起源,其后在日本创设“任意监护制度”,在德国创设“照管制度”。日本学者山本敬三认为任意监护合同的内容是托付监护事务并授予他人必要的代理权,这是为了确保本人的意思真实,任意监护合同的订立需要公证才能成立。[6]这些制度的设立都是侧重尊重被监护人的个人意愿,按照其真实的意思表示确定监护人,体现了民法的人文关怀价值理念以及对监护人意思自治的尊重。

以上国内外学者的研究成果都对意定监护制度的发展完善提供了很好的建议方案。但是在实践中,随着社会的不断发展,新的情况不断出现,我国的意定监护制度也存在和出现一些问题。

二、我国意定监护制度存在的主要问题

(一)意定监护协议的开始节点不清

《民法典》第三十三条中只规定了意定监护协议在“自己丧失或部分丧失民事行为能力”时生效。但是在实践中,很多情况下民事行为能力的丧失是一个渐进的过程,用一个确切的时间点来进行切割不是很合适,这会产生在被监护人还未丧失民事行为能力时就失去自主决定权的情况,可能有损于被监护人意思自治的权利。同时,对于被监护人究竟是何时丧失或部分丧失民事行为能力,由医疗机构还是法院来确定,用什么方式确定,已经丧失民事行为能力的成年人在被确定的过程中,由谁来承担监护职责,究竟是以被监护人丧失或部分丧失行为能力就立即生效,还是经人民法院宣告程序后生效,或经公证、登记公示等特殊程序后生效,这些法律中都没有明确规定,从而导致意定监护协议的开始节点不清。

(二)意定监护的监督机制不完善

我国民法典中并没有对意定监护的监督机制作出具体规定。没有监督人进行监督,这时间的增长和情况的变化,监护人就有可能对监护产生懈怠,更有甚者,可能会利用自己的监护地位及被监护人意思表达不清的状态侵害被监护人的财产,损害被监护人的利益。而对于监护人来说,没有监督机制,也难以在被质疑时证明自己的清白,因此建立完善的意定监护监督机制十分有必要。

(三)意定监护原则适用顺序混乱

《民法典》第三十五条的第一款与第三款规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产”“成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉”,由此可见,我国《民法典》同时确立了“尊重被监护人真实意愿原则”以及“最有利于被监护人原则”,但是这两种原则在适用时可能会产生冲突,因此必须确定两个原则在适用上的顺序。

三、我国意定监护制度存在问题的完善路径

(一)强化书面形式的要求

首先,可以通过强化书面形式的要求来减少意定监护开始节点的模糊性。民法典中对于书面形式的要求太过宽泛,因此,应该对意定监护协议的书面形式进行进一步的规定,可以在此基础上进一步写明协议生效的具体时间点或被监护人被认定丧失或部分丧失民事行为能力的认定方式。其次,协议生效要件的依据可以有所扩展,我国意定监护制度依赖于行为能力宣告制度,而在日本等一些国家已经取消了行为能力宣告制度,意定监护协议作为建立在双方当事人自我决定的基础上签订的协议,法律可以赋予其更大的自主权,可以让当事人自己决定生效要件,没有必要让丧失或部分丧失行为能力成为意定监护协议生效的唯一要件。让当事人来决定协议的生效要件以及生效时间,很大程度上能缓解意定监护协议开始节点不清的问题,而在确定生效要件是否成立的过程中,应规定仍由被监护人的法定监护人来承担监护职责,避免发生在此期间因职责不明确而使被监护人利益遭到损害的情况发生。

(二)选任个人或公证机关作为意定监护监督人

首先,可以选任个人作为意定监护的监督人。这样可以由被监护人根据自己的意愿来选任值得信任的监督人,也可以由法院在无法选任的时候来补充选任。对监督人的选任也应有一定限制,比如监督人不应是监护人的利害关系人,防止恶意串通,同时监督人也应有稳定的住所和联系方式,以便能及时联系到监督人。选任个人为意定监护的监督人既可以充分尊重被监护人的个人意愿,减少对被监护人生活的影响,也可以减少对公共资源的消耗,减轻公权力机关的负担。但不足之处在于监督的效力不能保证,被监护人的利益仍有被侵害的风险。其次,除了选任个人为意定监护的监督人以外,还可以让公证机关来承担监督的职责。公证性质的中立性也能够最低程度损害被监护人利益,使恶意串通的可能性降到最低。公证人员具有法律职业资格的从业门槛,专业素养较高,熟悉意定监护的流程、协议签署内容的合规合法性等,其具有天然的权威性,其监督更容易被公民接受和信赖,能够最大程度上保护被监护人的利益不被侵害。结合我国现实国情,我国可以建立公权力监督与个人监督相结合的监督机制,以更好地保障意定监护制度各主体的权益。

(三)尊重被监护人真实意愿原则优先

从当今社会重视人权保护的趋势来看,“尊重被监护人真实意愿原则”优先于“最有利于被监护人原则”更为妥当。意定监护制度应意思自治的要求而生,本就意在保护被监护人的自主决定权,从而保护被监护人的合法权益,其履行与制定理应以意思自治为先。“最有利于被监护人原则”受到禁治产制度影响较大,可能会过度保护被监护人的利益以至于损害了被监护人的自主决定权,忽略被监护人的真实意愿,这违背了意定监护尊重被监护人真实意思的初衷。同时“最有利于被监护人原则”本身就主观性较强,根本没有人能确定到底怎样才是最有利于被监护人的,那他人又有什么立场剥夺被监护人选择自己监护人的资格呢?因此,“最有利于被监护人原则”应该在穷尽一切方法都无法探知到被监护人真实意思的特殊情况下才能适用,否则将会导致两个原则适用混乱,以至于侵犯被监护人意思自治的权利。

四、结语

在我国老龄化程度不断加深的社会现实下,尽快完善意定监护制度具有重要的意义。通过立法者与行政部门加强相关制度的构建和管理,我国的意定监护制度会越来越走向健全。这可以保护被监护人的财产权益、人身权益等合法权益,避免被监护人在没有法定监护人或法定监护人无法履行监护职责的情况下,受到不公正的对待和侵害,从而更好地保证弱势群体的利益,体现我国保障人权的基本价值追求,推动社会道德风尚的形成,提高社会公众的道德素质和法律意识,促进社会的和谐稳定。