杜宣　朱伟强　谈磊

摘 要：贪污贿赂类自洗钱犯罪认定，以贪污贿赂犯罪事实成立且本犯占有、支配贪污贿赂所得及其收益为前提。洗钱行为本质特征是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质，掩饰、隐瞒不是洗钱行为方式。应厘清刑法第191条规定的5种洗钱行为，贪污贿赂犯罪本犯采用转账等方式使用犯罪所得及收益进行小额日常消费，形式上符合洗钱罪规定，但无处罚必要性。洗钱罪是故意犯罪，为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益不是洗钱犯罪目的，贪污犯罪本犯认识到其行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质，即具有自洗钱犯罪故意，行为人动机、目的不影响主观故意认定。

关键词：贪污贿赂犯罪 自洗钱 犯罪行为 主观故意

一、如何认识自洗钱犯罪行为的特征及主观内容

［基本案情］2017年3月至2021年3月，为偿还赌博欠债及继续赌博，某国有公司综合办公室副经理A利用职务便利，套取本单位公款4500万余元。2020年以来，A为掩饰、隐瞒其贪污犯罪所得的来源和性质，以帮忙走账等名义指使甲等10余人，以及让甲另行安排10余人，在某灵活用工平台注册个人账号、关联个人银行账户，并授意外包公司B公司将其贪污犯罪所得钱款通过该平台转账至上述人员账户。B公司误以为该部分钱款系某国有公司开支使用，遂配合A，将钱款以支付薪酬名义通过该平台拆分转账至上述人员账户。2021年3月，B公司通过该平台将58万余元转账至A指定的多人银行账户，上述人员收到该平台转账的钱款后，除甲乙丙自行抵扣A所借他们3人的欠款外，剩余全部钱款均陆续转账至A银行账户，被其用于偿还债务、网络赌博等。［1］

上述案例中A以转账方式转移其贪污犯罪所得资金58万余元的行为，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）施行前，是犯罪既遂后行为人对赃款的处置行为，属于事后不可罚行为，不能被评价为犯罪，但《刑法修正案（十一）》修改了刑法第191条规定，将贪污贿赂犯罪等7类上游犯罪本犯的自洗钱行为入罪。刑法规定的这一重大改变，不仅冲击了传统刑法定罪理论，也给司法适用带来不少难题。就本案而言，案件办理中涉及以下问题：一是贪污贿赂类自洗钱行为构罪前提是什么；二是自洗钱犯罪行为本质特征是什么；三是自洗钱行为人主观故意如何界定。解决以上争议是准确理解自洗钱犯罪的关鍵所在，本文将结合前文案例尝试解决上述问题，以期有助于司法实践中此类案件的办理。

二、贪污贿赂类自洗钱犯罪的成立前提

（一）认定贪污犯罪本犯涉嫌自洗钱犯罪须贪污犯罪事实成立

根据2020年“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7条规定，刑法第191条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。据此，贪污贿赂犯罪事实成立是讨论该类犯罪本犯是否涉嫌自洗钱犯罪的前提之一。贪污贿赂犯罪事实成立应指相关罪名涉及的犯罪事实达到最低入罪标准，如贪污罪入罪标准系贪污数额达3万元以上。上述案例A贪污犯罪所得4500万余元，已达数额特别巨大的量刑标准。

一般而言，贪污贿赂犯罪是指刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪名，包括贪污罪、受贿罪等14个罪名，以及第3章的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等。上述案例A系国有公司从事公务人员，其利用职务便利套取本单位公款4500万余元，涉嫌贪污罪，其贪污犯罪事实成立，这是追究A涉嫌自洗钱犯罪刑事责任的前提。

（二）认定贪污犯罪本犯涉嫌自洗钱犯罪须本犯占有、支配犯罪所得及收益

洗钱犯罪对象是上游犯罪所得及收益，这决定了只有上游犯罪本犯客观上占有、支配这些犯罪所得及收益的“钱”，才能对其进行“漂白”，否则无“钱”可洗（即没有犯罪对象），而无犯罪对象则无犯罪行为，自洗钱犯罪也无从谈起。这种支配、占有系法律意义上的支配、占有，而非简单的亲自占有或物理占有。应明确的是，《意见》第7条规定上游犯罪是否既遂不影响洗钱犯罪认定，这是针对他洗钱犯罪的行为人而言，而非针对自洗钱犯罪行为人。洗钱罪上游犯罪既未遂成立的标准不同，对于他洗钱而言，只要行为人实际占有、支配上游犯罪所得及收益的钱款并实施洗钱行为即可成立洗钱犯罪，即行为人“有钱可洗”，因而上游犯罪是否既遂并不影响他洗钱犯罪行为的认定。但就自洗钱犯罪而言，若贪污犯罪本犯因意志以外的原因而未占有支配贪污犯罪所得及收益（此时构成贪污罪未遂），行为人“无钱可洗”，不可能涉嫌自洗钱犯罪，也就无法以洗钱罪追究其刑事责任。

三、贪污贿赂类自洗钱行为的厘清和认定

我国刑法第191条规定了5种洗钱行为：提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他支付结算方式转移资金；跨境转移资产；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

（一）洗钱行为本质特征：掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质

一般而言，提供资金账户、财产转换等5种行为系日常行为，它们可能具有多重性质和作用，如某人将房屋出售所得钱款用于旅游，这一财产转换行为，属于日常消费行为，难以被评价为洗钱行为。对于上游犯罪既遂后，行为人为能够自由支配其犯罪所得钱款，又实施刑法第191条规定的5种行为，该行为能够掩饰、隐瞒贪污犯罪所得的来源和性质，从而使犯罪所得在形式上合法化，进而侵害金融管理秩序和司法机关正常活动，则属于自洗钱犯罪行为。亦即，洗钱行为本质特征系该行为可以掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质。上述案例A以转账方式转移其贪污犯罪所得资金，该行为客观上能够掩饰贪污犯罪所得来源和性质，可评价为洗钱犯罪行为。因此，不能将洗钱行为界定为掩饰、隐瞒行为，掩饰、隐瞒是表明上述5种行为方式的作用和性质，只有在这5种行为能够掩饰、隐瞒上游犯罪所得的来源和性质，并使之合法化时，才可将其认定为洗钱犯罪行为。

（二）对“自己提供资金账户”的理解

贪污贿赂犯罪本犯提供资金账户的，能否界定为洗钱行为，能否将其排除在自洗钱犯罪之外，观点不一。有主张认为，上游犯罪本犯自己提供资金账户不属于刑法规定的“提供资金账户”。也有人认为，上游犯罪行为人自己提供资金账户供自己使用可界定为刑法规定的“提供资金账户”。

笔者认为，“提供资金账户”能够包含上游犯罪本犯自己提供资金账户。《刑法修正案（十一）》未修改该款内容，该款内容一般被视为带有帮助性质的行为。而《刑法修正案（十一）》删除了刑法原第191条第（二）、（四）项洗钱行为中的“协助”，为自洗钱入罪奠定基础，因此，从法条逻辑统一性以及从“提供资金账户”可能具有的文义解释论，都可以将上游犯罪本犯提供资金账户的情形包含在“提供资金账户”内。上游犯罪本犯提供资金账户的行为掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质，侵害了金融管理秩序和司法机关正常活动，因此，从法益保护的目的看，将上游犯罪本犯提供资金账户包括在“提供资金账户”也是必要的。

（三）对“财产转换、转移资金、跨境转移资产和其他方法”的理解

刑法还规定了将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等3种具体洗钱行为，即财产转换、转移资金和跨境转移资产，以及兜底的行为方式，即以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的行为。

一方面，前3种洗钱行为较易认定。财产转换现金，如將受贿的字画通过拍卖变现；转移资金，如上述案例中A以转账方式将其贪污所得转移至其指定账户；跨境转移资产，如国家工作人员将其贪污所得巨额资金通过地下钱庄转移至境外。无论是财产、资金还是资产，都应是上游犯罪本犯占有、支配的犯罪所得及收益，本犯将它们转换、转移、跨境转移的，客观上是掩饰、隐瞒它们的来源和性质，可成立洗钱犯罪。上述案例中A以转账方式将其占有、支配的贪污所得转移至其指定账户，该行为能够掩饰、隐瞒其贪污钱款的来源和性质，属于洗钱行为。

另一方面，以《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定为依据解释“其他方法”。该条明确规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”包括通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益等7种情形。该条虽有“协助”等字样，但规定的各种行为方式可解释为上游犯罪本犯的自洗钱行为。当然，无论如何解释，该行为必须客观上都能够掩饰、隐瞒上游犯罪所得的来源和性质，否则不能认定为洗钱罪。

（四）对上游犯罪本犯使用贪污贿赂犯罪所得及其收益小额日常消费行为的认定

我国刑法虽规定了5种洗钱行为方式，但未规定上游犯罪所得及收益的金额，亦即，形式上对上游犯罪所得及其收益实施此5种行为都可成立洗钱罪，这属于行为犯。但显然实务中并不会将所有洗钱行为都定罪处罚。

有观点认为，餐饮等日常小额消费行为不能认定为洗钱行为，重要原因之一是实施这类行为的行为人主观上没有掩饰、隐瞒目的，事实上也不容易证明行为人主观上具有这一特定目的。也有观点认为，人们平常生活中小额转账消费或者取现，他们没有掩饰、隐瞒的主观故意，不能被认定为洗钱罪。上述观点核心是因上游犯罪本犯不具有掩饰、隐瞒的目的或故意，故不将其使用犯罪所得及收益小额日常消费行为入罪。笔者支持这种结论，但不认同其理由。笔者认为，上游犯罪本犯能够认识到其使用的是贪污贿赂犯罪所得，也能够认识这种小额日常消费行为客观上能够掩饰、隐瞒贪污钱款的来源和性质，事实上也将贪污、受贿犯罪所得“漂白”了，使用犯罪所得小额日常消费行为符合洗钱罪的构成要件，但是这种行为无处罚必要性。

假设上述案例A于2021年3月贪污所得10万元，其在某大型超市以支付宝结算方式使用贪污所得中的300元买了一条裤子和一篮子鸡蛋，A使用其贪污贿赂犯罪所得的小额消费行为，能否以洗钱罪入罪，可作如下分析：其一，上游贪污贿赂犯罪事实成立是认定本犯涉嫌自洗钱犯罪的前提。如前文所言，只有上游贪污贿赂犯罪事实成立，才可讨论本犯是否涉嫌洗钱犯罪，据此才可进一步讨论本犯小额日常消费是否以自洗钱入罪。其二，洗钱犯罪属于行为犯，本犯在符合相应前提条件下，只要以5种洗钱行为方式使用其贪污犯罪所得消费的，理论上均可成立自洗钱犯罪。其三，这种日常小额使用贪污犯罪所得消费的行为不具有处罚必要性，不宜入罪。认为该行为符合洗钱犯罪构成要件的观点，虽维护了形式合法性，但不具实质合理性。上述案例假设情节中，A在商场使用贪污所得中的300元购买裤子和鸡蛋，即通过转账或者其他结算支付方式转移资金的，该行为能够掩饰、隐瞒这300元贪污款的来源和性质，形式上成立洗钱犯罪，但不能以洗钱罪定罪处罚，因为该行为侵害金融管理秩序和司法机关正常活动之法益的危险不大，无处罚必要性。不可否认，该观点会有以下质疑，多大金额的犯罪所得作为日常消费是衡量自洗钱行为处罚必要性的标准？笔者认为，该问题需要司法解释给予明确，但在司法解释出台前，应个案分析，且处理须公平公正，符合社会公共利益。

四、贪污贿赂犯罪自洗钱行为人主观故意的认定

《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪“明知”要件，这不仅为自洗钱行为入罪奠定基础，还关系到洗钱罪构成要件中行为人主观方面的认定等关键问题。［2］洗钱罪的主观方面是该罪最具争议的问题，有观点认为，立法这样修改不是为了否定洗钱罪主观明知的证明标准，仍需要对上游犯罪本犯主观上就上游7类犯罪所得及收益有明知。［3］也有观点认为，刑法上的洗钱行为要求上游犯罪本犯主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质的目的，即认为洗钱罪是目的犯。［4］笔者认为，上述观点并没有准确厘清自洗钱的主观内容。

（一）“为掩饰、隐瞒”可被界定为上游犯罪本犯主观方面内容

《刑法修正案（十一）》删除了“明知”，修改为“为掩饰、隐瞒”。“为...”从语义上可以被解释为行为人的行为目的或动机，这属于行为人主观上认识的内容，因此，将“为掩饰、隐瞒”解释为上游犯罪本犯的主观内容是可行的。事实上，若上游犯罪本犯的行为客观上可以掩饰、隐瞒其犯罪所得及收益的来源和性质，但本犯主观上对此没有认识，则不能认为本犯主观上存在着掩饰、隐瞒其犯罪所得的内容，根据主客观相一致原则，其不具有洗钱罪的主观故意。换言之，不能将“为掩饰、隐瞒毒品犯罪等7类犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”理解为洗钱罪的客观要件，应理解为主观要件。

（二）上游犯罪本犯的主观方面是犯罪故意

《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的“明知”删除，是否意味着洗钱罪主观方面不再限于犯罪故意，理论上存在争议。笔者认为，洗钱罪的主观方面仍然是犯罪故意。犯罪故意是指行为人明确认识到其行为具有侵害法益的危险，希望或者放任该行为危险实现为法益侵害的结果。刑法总则和刑法分则中都有关于“明知”的规定，刑法总则中的明知解决的是故意犯罪中的认识因素，刑法分则中的明知是在具备总则罪过的基础之上，由特殊个罪条文所要求的额外的主观要素，即便没有刑法分则个罪中的“明知”，也不影响具体个罪的主观要件，立法虽然删除“明知”，但洗钱罪的主观方面仍是故意。［5］将“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”解释为目的，这种目的是建立在行为人主观上对其行为具有掩饰、隐瞒作用有认识的基础上，由此行为人有认识仍为之，系故意犯罪。同时，对于洗钱罪修改后的5种洗钱行为，如本犯通过转账方式转移上游犯罪所得资金的，本犯已对洗钱犯罪对象有明确认识，其对此有认识还为之，也可得出洗钱犯罪行为人主观方面内容是故意。

（三）“为掩饰、隐瞒”不是洗錢罪行为人主观上的目的

有观点认为，“为掩饰、隐瞒”可指洗钱行为人的特定主观目的，笔者对此并不认同。其一，刑法中的法定目的犯，其法定目的具有侵害法益的危险性，如“非法占有目的”，行为人在该目的支配下实施相关行为，该行为即具有违法性，即目的直接影响行为违法性，于此该法定目的是重要的犯罪构成要件要素。行为人主观上是否具有故意，是认定行为人有无特定目的的基础和前提，后者的证明标准显然高于前者。因此，不应主张洗钱罪为目的犯，否则与刑法修改此条为更好打击洗钱犯罪目的相悖。其二，上游犯罪既遂后，本犯实施洗钱犯罪行为主要是为了使其可以随意支配犯罪所得及收益，而不是为了掩饰、隐瞒犯罪所得及收益，掩饰、隐瞒是行为人在前述目的和动机支配下所实施行为的性质和特征，“为掩饰、隐瞒”不能理解为目的，故洗钱罪不宜被理解为目的犯。

如上述案例A出于使用贪污所得钱款进行偿还赌博欠款及继续赌博的目的，而采用转账方式转移其贪污所得资金，该行为能够掩饰、隐瞒其贪污钱款的来源和性质，A对此有明确认识，由此A洗钱犯罪故意包含于其使用贪污钱款的目的中。掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质体现了5种洗钱行为的特征和属性，这正是行为人主观认识的内容，亦即，行为人能够认识到其行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质。因此，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不能被解释为自洗钱犯罪的目的。［6］

（四）构成自洗钱犯罪主观故意的内容

洗钱犯罪行为人主观上认识到其所为客观上能够掩饰、隐瞒其上游犯罪所得及收益的来源和性质，是自洗钱犯罪主观故意方面的内容。具有法益侵害危险的行为、法益侵害及危险的结果以及它们之间的因果关系等内容构成行为人主观故意认识的内容要素，而行为对象、行为工具等内容则构成行为本身内容。以他洗钱犯罪论，其故意内容是行为人能够认识到行为对象系他人犯罪所得及收益，以及其通过转账方式转移资金等行为可以掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质。相对而言，上游犯罪的行为人主观上对其犯罪所得及收益的来源和性质具有明确认知，无需再证明，据此，判断上游犯罪行为人主观方面是否具有洗钱犯罪故意的关键在于，能否证明其认识到自己行为能够掩饰、隐瞒其上游犯罪所得的来源和性质。因此，上游犯罪本犯自洗钱犯罪故意内容应是其认识到自己所为能够掩饰、隐瞒其犯罪所得的来源和性质，仍选择实施该行为。如上述案例A以转账方式转移贪污所得的目的是为了将其贪污所得用于赌博或偿还债务，A能够认识到自己的上述行为客观上可以掩饰、隐瞒其贪污犯罪所得的来源和性质，仍然选择实施以转账方式转移其贪污犯罪所得资金的行为，A的主观方面系故意。

综上，A贪污既遂后又实施了以转账方式转移其贪污犯罪所得资金的行为，即B公司根据A的授意通过平台将A贪污所得资金转账至A指定银行账户，该行为客观上能够掩饰、隐瞒贪污犯罪所得资金的来源和性质，系自洗钱行为；A主观上认识到其转移资金行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，具有洗钱主观故意。因此，A构成洗钱罪。最终法院完全采纳检察机关的指控意见，判决认定A构成贪污罪和洗钱罪，数罪并罚。

*江苏省南京市人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官［210000］

**江苏省南京市人民检察院第三检察部一级检察官［210000］

［1］ 参见江苏省南京市中级人民法院刑事判决书，（2021）苏01刑初40号。

［2］ 参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，《当代法学》2021年第4期。

［3］ 参见曹坚：《摆脱习惯性共犯评价准确认定洗钱罪》，《检察日报》2021年7月9日。

［4］ 参见徐弘艳、逄政：《自洗钱行为的认定及刑事规制》，《人民检察》2021年第20期。

［5］ 同前注［2］ 。

［6］ 参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社版2021年版，第1023页。