杜国伟

摘 要：对事实认定、法律适用存有争议的“零口供”二审抗诉案件，检察机关要充分发挥检察一体化优势，借助技术手段全面收集电子数据在内的客观性证据，注重运用间接证据完善证据链条，确保准确认定犯罪事实和适用法律。检察机关在证据收集中发现漏罪线索时应及时移送公安机关侦查，经查证属实的，依法对新的犯罪事实补充起诉，确保被告人上诉权与诉讼效率。检察机关在刑事抗诉个案中发现社会管理漏洞的，可向有关主管部门制发检察建议，推动开展专项整治；主动沟通协调有关社会团体和专业人员，共同参与被害人心理救助，助推社会综合治理，实现“高质效办好每一个案件”。

关键词：二审抗诉 间接证据 电子数据 漏罪 补充起诉 诉源治理

一、基本案情及抗诉结果

2016年3月至6月间，李某通过网络社交平台结识多名女性；同年6月24日18时许，李某在天津市某商场附近约见被害人荣某，当日22时许将其带至李某预订的某快捷酒店房间内，趁荣某昏睡之际，使用荣某指纹解锁，打开手机并窃取荣某支付宝账户内人民币4000元。李某采用同样手段，分别于2016年3月、5月在上述酒店窃取被害人于某、常某人民币500元、1000元。

公安机关以李某涉嫌盗窃罪移送天津市和平区人民检察院（以下简称“和平区院”）审查起诉。和平区院经审查以李某犯抢劫罪提起公诉，指控李某约见被害人荣某、于某、常某过程中，趁其不备向饮料中投放可致人昏迷的不明物质，借机劫取财物。和平区人民法院经审理认为，在案证据不能证实被告人李某向被害人饮品中投放不明物质以及被害人系在“不知反抗、不能反抗”状态下被劫取财物，仅认定李某秘密窃取被害人荣某4000元的犯罪事实，以盗窃罪判处李某有期徒刑1年11个月，并处罚金4000元。

和平区院认为，在案证据足以认定李某采取“其他方法”劫取他人财物，证据确实、充分，应认定李某构成抢劫罪，一审判决认定被告人李某犯盗窃罪存在事实认定错误、适用法律不当、量刑畸轻，向天津市第一中级人民法院提出抗诉。2018年9月28日，天津市人民检察院第一分院（以下简称“天津市检一分院”）支持抗诉。2018年9月29日，天津市第一中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。和平区院补充起诉，指控被告人李某于2013年至2016年间，采用在饮料中投放精神类物质致被害人昏迷的方式，劫取被害人吳某银行卡内钱款1500元；强行与李某某、刘某、常某、于某等4人发生性关系，强制猥亵杨某1人。2019年12月20日，和平区人民法院经审理采纳人民检察院抗诉意见和指控意见，认定被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币20万元；犯强奸罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利2年；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑3年，数罪并罚，决定执行有期徒刑20年，剥夺政治权利4年，并处罚金人民币20万元。一审宣判后，李某不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

二、“零口供”二审抗诉案件间接证据的收集及审查运用要点

（一）自行补充侦查，全面收集证据

一是借助检察技术手段，获取电子数据证据。本案移送抗诉时，被告人李某的微信、QQ等聊天记录已无法调取、恢复，其电脑加密硬盘的加密分区亦未能破解。面对上述技术难题，为防止遗漏指控犯罪的有效电子数据，天津市检一分院在天津市人民检察院支持下，借助检察技术专业力量，经三级检察机关技术骨干小组聚力攻关，有效破解了电脑硬盘加密分区并提取到李某拍摄的女性不雅照片和视频，恢复并提取手机微信聊天记录等众多涉案数据信息，形成电子数据检验报告8份、电子数据检查工作记录1份。经全面细致审查上述电子数据，天津市检一分院发现李某多次提及“社保卡”事宜，通过调取其社保卡使用记录，获取李某多次购买氯硝西泮等二类精神病药物的客观证据，有力支撑了李某以投放可致人昏迷的物质作为作案手段的事实；同时，在技术专家帮助下对李某拍摄的不雅照片和视频中女性进行“人脸识别”比对，最终确定15名女性身份信息，进而发现多名女性在“不知反抗、不能反抗”的情形下被强奸、猥亵的事实。二是全面收集、补充完善间接证据。二审阶段，根据被告人拒不认罪“零口供”特点，重点围绕其使用“非法手段”作案开展自行补充侦查、调查核查收集证据，经承办案件女性检察人员耐心释法说理，8名被害人讲述案件事实，夯实了被李某劫取钱款经过等，形成补充询问笔录14份，完善了被告人采取投放药物致被害人意识丧失而实施劫取钱款的证据体系。针对荣某血液等未检出可致人昏迷物质的辩解，经向医师专家咨询氯硝西泮等药物的效用、可检时间等专业问题，求证得知若服用药物会呈现被害人和证人描述的症状，同时医师专家出具精神类药物氯硝西泮等半衰期（药物使用后进入人体血液循环，人体血液中药物浓度下降一半所需的时间）以及药物的半衰期、人体分解药物成分酶等差异的说明，形成专家意见1份，结合补充调取药动学相关书证5份。

（二）运用间接证据完善证据链条，形成完整证据体系

经补充完善的间接证据体系足以认定被告人李某实施了抢劫犯罪行为，足以排除合理怀疑。一是现有证据能够证实李某投放了致人昏迷的药物。社保卡购药记录证实李某未患有相关疾病却购买精神类药物，且无法作出合理解释；饭店监控录像、被害人陈述与证人证言相互印证，证实李某与被害人用餐期间外出购买饮料提供给被害人。二是现有证据证实被害人与李某间不存在正常经济往来。从转账金额看，被害人陈述证实支付宝转账金额与李某辩称的AA制消费金额存在矛盾；从转账时间看，此段时间被害人不需要现金以及从李某处换取现金之必要，被害人陈述转账时段处于昏迷状态，被害人直至案发才发现曾经转账给李某。三是现有证据证实李某高度关注关联性行为性质。李某的手机搜索浏览记录证实其作案后曾多次查询“下药”“监控”等信息；为逃避法律制裁，李某在作案后曾以被害人名义向律师咨询未经同意支付宝转账行为的法律后果。全案证据证实，被告人李某通过网络社交平台有预谋专门结识年轻女性，犯罪对象不特定，且同时与多名被害人交往，交往中劝说对方将手机屏保更改为指纹解锁，提前购买精神类药物并预订酒店，见面后观察对方手机付款方式、打探支付密码，有准备地在饮品中投放精神类药物，随后将饮用饮品后意识不清的被害人带至酒店房间，多次实施抢劫犯罪。在案现有间接证据相互印证形成完整闭合的证据链，足以排除合理怀疑，得出李某实施抢劫罪的唯一性结论。

在案证据足以认定李某涉嫌强奸、强制猥亵犯罪。二审阶段，检察机关自行补充侦查调取电子证据发现，李某对多名被害人拍摄不雅照片或视频，经被害人辨认确认系毫不知情时被拍摄裸照，结合视频具体情境，在案证据足以证明被害人是在意识不清情况下被李某强奸、强制猥亵。一是李某电脑、手机及移动硬盘中提取的电子数据和鉴定意见可以证实李某趁被害人昏迷之机为被害人拍摄裸照和视频。二是现有证据能够证实案发时被害人处于昏迷状态。多名被害人均陈述案发时出现头晕、意识不清的状况，后被带至酒店或居住地昏睡，与在案照片、视频录像显示的情况相一致，且与专家意见证实的药物药理、药效相印证。三是李某曾向多名同学、朋友及同监室人员“炫耀”对人下药并发生性关系的犯罪事实。四是部分被害人证实发现被李某拍摄裸照后，因害怕名誉受损而未报警，符合常理常情。考虑到李某除涉抢劫外，还涉嫌强奸、强制猥亵，检察机关将犯罪线索移送侦查机关并提前介入引导侦查，实现快速侦办。

三、“零口供”二审抗诉案件办理的启示

（一）高度重视电子数据在内的客观性证据作用

信息时代，面对“零口供”二审抗诉案件，要注重通过收集电子数据在内的客观性证据，综合其他在案证据形成完整证据链证明案件事实，构筑严密犯罪指控体系。本案中，天津市检一分院发挥检察一体化优势，组建检察专业技术力量，运用电子勘验等专业技术手段，全面收集行为人的微信、QQ、电子邮箱等通讯联络数据，以及手机、电脑等其他相关电子信息，实现对行为人行为的“准确画像”，进一步查明了案件事实。对于以间接证据认定犯罪的抗诉案件，检察机关要综合在案证据，实现证据之间相互印证，做到运用证据推理符合逻辑和经验，全案证据已形成完整的证据链，根据证据认定案件事实排除合理怀疑，确保抗的准、抗的赢。

（二）事实证据发生重大变化时，所适用程序既要全面、准确、有力打击犯罪，又要保障被告人依法享有上诉权

检察机关办理刑事抗诉案件，应当围绕诉判焦点，依法全面细致地审查案件事实、证据及法律适用，根据案件具体情况，选择适当的监督方式；同时上下级检察机关应当做好分工配合，形成接续监督合力。二审抗诉案件办理过程中，如发现新的犯罪事实，检察机关应当移送公安机关侦查，查证属实的，建议人民法院发回重审，由检察机关补充起诉；如果发现原判决事实不清楚，存在新的犯罪事实，应当要求公安机关侦查并移送起诉。为充分保障被告人对补充起诉的犯罪事实的上诉权，检察机关应当建议二审法院裁定撤销原判、发回重审，待公安机关侦查终结移送审查起诉后，由检察机关补充起诉。

（三）加强反向审视，发现和改进工作不足，并积极融入社會治理

一方面，对于本案办理中暴露出的在审查逮捕、审查起诉环节存在审查不细、把关不严、举证不力等问题，检察机关自身要及时分析和研究问题产生的原因，加以改进、规范和提高，确保办案质量。另一方面，检察机关要立足办案助推诉源治理。本案中，检察机关及时制发检察建议，实现以案促治。被告人李某的医保卡购药记录等显示其以患有失眠、癫痫等疾病为借口骗购氯硝西泮等精神药物，将其作为致被害人陷于意识缺失状态的作案工具，检察机关依法支持抗诉后及时向相关医疗机构所属区卫生健康委员会制发检察建议，指出该单位辖区医疗机构存在开具精神类药物程序不严格问题，促进行业健全管理制度；开展警示教育，加强医师培训，指导医师不断提高医疗执业水平、职业道德水平。同时，积极开展司法救助，与专业社会力量沟通配合，对被害人开展针对性心理辅导，帮助其尽快走出伤痛阴影。

*天津市人民检察院第一分院第五检察部三级高级检察官［300101］