摘要：违法行为与犯罪行为是法律评价的两个不同质的行为，违法行为在一定的条件下也会被通过立法提升为犯罪行为，如醉驾入刑的问题。违法行为进行犯罪化的法理基础既有社会评价也有立法评价问题，在技术上可行才能更加符合刑事立法的规律。

关键词：违法行为；犯罪行为；法理基础

中图分类号：DF611 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）033-000-02

社会关系存在的基础在于人的各种行为，其中最重要的是价值无涉的生活行为，生活行为仅仅具有人维持生活的互不妨碍的行为。但是当生活行为存在社会妨碍和社会关系侵犯的情况之下，法律就会把生活行为加以约束限制，形成违法性行为。法律对生活行为提升至违法行为并给予处罚，目的在于对于这种行为法律给予了否定性的评价，同时给予相对于违反较轻的处罚。当一种行为根据对社会的危害后果以及行为发生的频率对社会与生活的安宁与秩序存在重大的侵害或者侵害性危险的时候，就需要把违法行为通过立法提升到犯罪行为。如在2011年5月1日之前，醉酒驾驶的行为完全是一个违反《道路交通安全法》的行为。之后，由于醉驾行为作为生活生活已经严重危害和威胁了公共安全，频发性很高，民意反映很大，于是立法者就把一个违法行为进一步提升形成犯罪行为。

一、违法行为犯罪化问题的前提：行为的社会危害性与法益侵害性

犯罪的本质属性在于行为具有严重的社会危害性，由于行为的社会危害性导致行为对于刑法保护的法益具有侵害的可能性。所以，行为具有社会危害性是评价性的价值判断，而行为的法益侵害性则是行为的事实评价。一个行为违法性评价首先是因为行为本身具有社会危害性和法益侵害性，当一个违法行为进行犯罪化的再处理过程本身就是对行为属性评价的提升即行为已经具有严重的社会危害性和实质性的法益侵害性。由于由量上的轻危害到达质上的重危害。社会危害性揭示违法行为的本质。但是作为行为犯罪化基础的社会危害性所体现的是主、客观的相统一的社会危害性。客观的社会危害性主要体现就是法益侵害性。刑法意义上的社会危害性是指主观恶性和客观危害的统一。其中主观恶性表明了行为人的内在的主观心理状态，客观危害是指行为客观表现的对法益的侵害。社会危害性的核心是法益侵害性。如果对违法行为入罪化中在某些特定的场合存在着缺乏主观恶性或者客观危害的情况，对于此行为是不能被确定为犯罪的。因为此中入罪化在刑法会表现出“无效果”的一面。所谓无效果就是指对某一危害行为来说即使规定为犯罪并且处以刑罚也不能达到预防与抗制的效果。[1]行为的无效果使其行为虽然具有社会危害性，但是却由于种种原因阻却了行为人所可能需要承担的责任。因此便不能为刑法所调整的行为。缺乏了客观危害性具体表现为行为基于客观危害的阻却事由使得行为不具有可观危害。如现今刑法规定的正当防卫和紧急避险。但作为犯罪化的客观载体一定是行为，行为入罪化针对的是社会成员的行为能够在自由意志之下防止对国家、社会和他人的侵害。为了国家、社会及其成员的法益—无论是物理还是精神上的都应该限度在法律的框架之下。但同时，国家不能肆意扩张自己的权力，强迫社会成员不合理的去做什么或者忍受什么。就侵害原理来讲，国家有权将造成或导致他人损害的行为规定为犯罪；但是国家应该以最小的干预来确保最大的个人意思自治。

二、违法行为犯罪化的社会评价：从生活频度到道德谴责

1.违法行为产生的频度与该行为影响的社会广度。任何行为经过违法性或者犯罪的定型化处理首先存在一个社会评价的问题，社会广泛关注于某个行为，且该行为在发生的社会频度和产生影响的广度上都会形成社会代表的关注并进而通过法定渠道提出立法建议，从而形成立法的民意基础。所以，如果立法把一个违法行为进行了入罪化的处理，必然考虑到违法行为本身的社会因素，行为自身的社会因素主要是两个方面：一是违法行为本身在社会中发生的频度如何；二是违法行为出现在社会中产生影响范围。如果一个违法行为在社会发生概率较低低，通过违法性法律规范足以抑制该行为，则该行为的违法性评价会限定在行为受到有限惩罚性的限度之内。如果违法行为发生的社会频率很高，且该行为在社会之中会产生广泛的社会负面影响，经常造成了个人或者社会法益的侵害或者严重威胁，进而多次形成重大的社会事件，则违法行为进行犯罪化则是具有广泛的民意基础。最典型的是“醉驾入刑”问题，醉驾是一个违法性的生活行为，由于社会存在重大的因为醉驾导致的人员伤亡案件。典型案例如2008年12月14日成都孙伟铭醉酒驾车致4死1伤，2009年1月21日河南灵宝司机王卫斌醉驾宝马连撞多人，致6死6伤，6月30日南京张明宝醉酒驾车连撞9人，致5死4伤等等。[2]

2.行为的道德可谴责性。对于一个行为的社会评价必然包含着道德性评价，道德性评价是行为外在的模糊性评价。违法行为一般都具有一定的道德的可谴责性。但是法定的违法犯不一定具有道德的可评价性。一般而言，如果把违法行为犯罪化處理必然要具有道德可谴责性。因为只要违法行为具有招致国家道德谴责的性质，较之于危害或犯罪的推测性概念，它就可以为犯罪化提供更加稳固和一致的入罪化根据。有些关键的道德价值在完整的社会机构中涉及到每一个人的利益。所以，违法性行为犯罪化处理必然包含对该行为具有强烈谴责性的一面。

三、行为的立法评价：由违法性行为到犯罪化行为的转换

（一）违法行为犯罪化转化的必要性与可能性

有学者认为行为的犯罪化系指“针对某一破坏的不法行为，经过刑事立法政策上的深思熟虑认定，非动用刑罚的法律制裁手段无法衡平其恶害或无法有效遏制者乃透过刑事立法手段创设刑事不法构成要件，赋予该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”[3]同时，违反行为犯罪化转化必然涉及到立法标准问题。立法标准具有其自身的客观性，立法者应当把自己看作一个社会工程师，他不是在制造法律和发明法律，主要在于探究刑事立法中的过程亦是以客观的规律为基础将规律体现在刑法典中的过程。因此，违法行为犯罪化的过程虽可能受到各种条件和因素如经济发展水平、社会组织结构、社会文明程度、民族文化结构等的制约。但就其内在规律而言，违法行为犯罪化的标准具有客观性，因此对于违法行为犯罪化转化具有立法的必要性。需要说明的是当前的存在的刑法谦抑性与非犯罪化问题是刑事法学的主要方向，如果对于违法行为犯罪化的处理是否违背了当前的方向性发展。目前我国刑法对于犯罪圈的设定比欧陆各国的犯罪圈要严格。因此不需要将其在刑法中规定的大量行为排除出犯罪圈。非犯罪化是对于过度犯罪化的矫正，表明刑法干预应当遵循两个“边界原则”即范围边界和程度边界。在犯罪化的过程中需要保持着一种对于过度犯罪化的警惕。但如果正确界定犯罪化标准的问题无疑是根具有指导性和方向性意义的。

（二）罪刑法定原则与行为的定型化的处理

违法性犯罪化的过程是一个刑事立法的结果，即违法行为的犯罪化是指通过刑事立法的方式，将某一行为确定为犯罪使其受到刑法规制和调整行为的过程。即通过正式的立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪。[4]由于违法行为犯罪化处理是将这种行为规定为犯罪进行处理，这就必然要契合罪刑法定主义的原则。罪刑法定的思想要求我们做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，对于符合了一定标准的行为，需要也只有通过对该行为的犯罪化最终才能归入到刑法调整的范围之中。对于犯罪行为如果要契合罪刑法定原则也必然需要类型化处理，即是抽象的归纳能够涵盖所有该种行为的类型。危险驾驶罪涉及到定型化的行为中醉驾行为便是其中之一。

四、违法行为犯罪化问题的技术路线

（一）社会条件

社会条件是指对于需要犯罪化的行为的文化、社会认可度和国际上的立法经验。具体表现在以下两个方面：

1.本国的文化及人们朴素的法律观对立法的认可度。“立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。”[5]为了能够使得刑事立法更好的达到目的，社会观念和人们的朴素法律观也应当成为立法者们认真考虑的因素。这可以使行为犯罪化具有相应的人文基础，体现一种刑法对于人性和民众的关怀。如何对于违法性犯罪化处理，首先由该行为转化为社会问题和社會事件的可能性增大，引起了民众的广泛关注。同时，该行为已经越过了民众的道德底线，与主流的法治文化所不容。

2.国外的立法经验和国际条约。一国立法的实践基础在于主本国的社会实际。然而外国的立法例、国际条约作为一种立法经验对一个国家的立法有很大的借鉴和参考作用。对于国外的立法经验须综合考虑本国与该国的经济发展水平、政治条件、社会条件、历史文化等众多因素上的差异，在求同存异的过程中类比出与本国相似的国家的立法情况作为参考，将会对犯罪化的合理性起到很大的增加作用。所以，通过借鉴比较国外的立法经验和国际条约可以更好的佐证违反行为犯罪化问题的。

（二）技术条件

技术条件是指对行为犯罪化之后在司法方面如刑事侦查、司法审判等方面所具备的条件。立法之后便是司法的问题。这两个问题应是相辅相成的。对技术层面的科学界定则集中表现在对刑法成本的客观分析。刑法具有相应的刑法成本，这主要包括立法成本和司法成本。立法成本主要表现为犯罪量和刑罚量的设立以及两者关系的设定。立法成本的不当表现为刑事立法的太昂贵和无法量化。所以，必须考虑刑事立法的情况，最大的立法成本是犯罪化立法以后无法在立法层面进行有效的定型化处理。同时，立法成本的配置不当还表现为罪状的不明确以及法定刑的失衡导致违法数量较高无法通过执法有效遏制，导致执法成本较高。

参考文献：

[1]陈兴良.刑法的加值构造[M].北京：人民大学出版社，2006：327.

[2]110法律资讯网.对“醉酒驾车造成重大伤亡”事件的刑法学分析[EB/OL]. http：//www.110.com/ziliao/article-289797.html.

[3]林田山.刑法的革新[M].台湾学林文化事业有限公司，2001：154.

[4][日]大谷实.黎宏，译.刑事政策学[M].北京：法律出版社，2000：87，88.

[5]陈兴良.刑法哲学（修订第三版）[M].北京：法律出版社，2004（2）：65.

作者简介：李茂久（1981-），男，江苏徐州人，湖南科技学院讲师，人文与社会科学学院副院长，硕士，主要从事刑法学、犯罪学研究。

基金项目：湖南省教育厅课题一般研究项目“醉驾入刑问题法律效果与社会效果地区实证分析——兼论行为入罪化的社会机理研究”[项目编号：14C0494]的研究成果。