刘子赫

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第303条、第304条分别规定了共有人分割共有物的原则和方式,但既往对共有物分割诉讼诉的类型及影响类型的分割权权利性质仍存在不同观点。因此,对共有物分割诉讼具体情形的分析,不仅决定其诉讼性质、影响其适用程序,还将产生不同的法律效果,影响实体法律关系变动,(1)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第7条的规定,人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,将产生非经法律行为变动物权的效果,由此需要确认哪些法律文书属于该条规定范围。于程序法和实体法上均有实益。理论上之所以难以形成统一观点,可能存在下述三个层次的原因。

第一,共有物分割存在不同具体情形,指向不同诉讼请求。共有物分割存在协议分割和依法分割(或称裁判分割)两种不同程序,两种程序都可能在不同阶段形成诉讼,诉讼中实体法律关系状况、当事人诉求也并不相同。既然请求分割的共有人提起诉讼时的“分割权”实体基础相异,对应的诉讼请求自然就存在差别。

第二,《民法典》文本与实体法理论不协调。《民法典》第303条在区分两种分割程序后,进一步规定了按份共有与共同共有关系下依法分割的条件,但该条在描述依法分割时使用“可以请求”一语,这与将其理解为形成权的通说观点存在抵牾。共有物分割权(2)共有物分割权利的性质存在不同学说,为避免使读者在阅读时出现语词混淆,本文使用“共有物分割权”而非“共有物分割请求权”。的权利性质不仅在比较法上存在差别,在我国形成权通说的内部也存在普通形成权与形成诉权的争论。(3)有学者从共有物分割形成判决类型的角度逆推认为,其权利性质应为介乎于形成权和形成诉权之间的“第三种形成权”,参见房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》,载《法学研究》2015年第1期,第93-95页。另有学者认为,因为分割请求权并非必须依诉行使,所以应当为普通形成权,参见刘宇:《论共有物分割请求权的性质及行使方式》,载《财经法学》2021年第6期,第88-89页。

第三,共有物分割权性质与分割诉讼诉的类型未能衔接。诉的类型应与原告的诉讼请求和实体法基础相对应,将共有物分割权定位为请求权、普通形成权及形成诉权,将分别对应给付之诉、确认之诉和形成之诉。一般认为,三者中唯有形成之诉可以产生变动法律关系的形成判决,但又仅有给付之诉具有强制执行力。如果从分割诉讼所欲解决的实际问题逆推原告主张的诉讼请求,可能难以证成共有物分割权仅有唯一权利性质。

厘清分割权权利性质与分割诉讼诉的类型,需要一一回应前述问题,方能得出实体和程序衔接妥当的法解释方案。首先,本文将从《民法典》条文出发,分析分割程序中可能涉及的不同诉讼请求;其次,本文将回顾共有物分割权权利性质的不同学说,探寻比较法上我国与德国、日本和我国台湾地区对共有物分割权性质定位形成差异的原因;再次,本文将基于不同学说的分割权权利性质,确定不同情形下分割诉讼请求对应的诉的类型;最后,由于共有物分割诉讼在确定分割方式部分有别于普通诉讼,本文将讨论该阶段的一些特殊程序问题。

二、共有物分割诉讼的不同请求

共有物分割在法规范上通常包含“结束共有关系”和“分割共有财产”两个方面,(4)参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第81页。在《民法典》中分别体现为第303条与第304条。其中,“结束共有关系”指向第303条规定的共有人之一分别在按份共有和共同共有两种关系中单方请求结束共有关系,加上协议分割一共三种情形。第304条规定了共有关系结束后分割共有物的方式,具体可分为约定方式和法定方式,法定方式又包括实物分割、变价分割和折价分割(或称折价赔偿)三种方式。此外,虽然法条并未写明,但约定或法定分割方式确定后还需要共有人实际配合履行才能完成分割。因此,共有物分割程序包含结束共有关系、确定分割方式、履行分割方案三个阶段的内容。

协议分割的内容是对分割方式的约定,共有人间能够直接达成协议侧面说明他们同样达成了结束共有关系的合意,故在共有人就分割达成协议的情况下,可以一步解决前两个阶段的问题。而在共有人间约定不可分割或无约定时,主张分割的共有人需要确定其是否有权请求依法分割。确定主张分割的共有人请求依法分割后,共有人可以协议或继续依法确定分割方式。例如,诉讼离婚的,双方可以协议分割共同财产,也可以请求法院依法分割(《民法典》第1087条第1款)。无论是以约定还是以法定方式达成分割方案,都可能出现共有人不配合履行义务的情况,此时共有人就需要行使方案赋予的权利。上述流程可以图示说明(图1)。

基于分割程序中三个阶段的具体流程的不同,实践中可能存在六种不同的情形。(表1)主张分割的共有人并非在每一种情形中都需要提起诉讼。例如,在“协议分割-约定方式-自愿履行”这一情形中,共有人协议解除共有关系,约定明确分割方式,最终各自自愿履行完成分割交付,如此全过程都无需诉讼。在其他需要提起诉讼的各种情形中,原告具体行使的实体权利及对应提出的诉讼请求也各不相同,主张分割的共有人可结合分割程序无法顺畅推行的实际需要提起诉讼。具体而言,对应三个阶段的诉讼请求可能是:请求法院确定原告有权结束共有关系;请求法院依法确定分割方式;请求法院要求被告按照法定或约定的分割方式履行义务。不同情形中,原告可能提出了单一诉讼请求,也可能提出了多项诉讼请求。

表1 共有物分割流程的不同情形

正是因为共有物分割中包含多个阶段的法律问题,各个阶段又具有不同效果,故而理论上很难将其统摄为单一的实体权利,也难以将原告具体、不同的诉讼请求统摄为单一的诉的类型。当然,要确定共有物分割诉讼诉的类型,仍然需要先回溯到其实体法基础上确定权利性质。

三、共有物分割的权利性质

共有人成功结束共有关系并基于约定或法定分割方案获得债权或物权后,可在第三阶段向不自愿履行的其他共有人请求履行,其权利性质当然为请求权。因此,实体法上权利性质存在争议的“共有物分割”,是指分割程序的前两个阶段。但是,这一狭义的“共有物分割”仍然存在不同情形,并非每一种情形中都需要共有人行使权利,共有人分割共有物的权利也并非都是法定权利。

首先,协议分割属于共有人多方意思表示直接导致法律关系变动,本身不涉及权利行使。其次,除在分割时达成协议外,法律并未禁止共有人事先约定分割条件,条件成就时共有人行使的是约定权利而非法定权利,例如,民事合伙可以约定解散条件。最后,仅当共有人在无约定或违背限制分割约定要求分割时,才适用《民法典》第303条依法分割的规定,行使法定权利。从这一列举来看,共有人分割共有物的方式及行使权利的情形与合同解除具有相似性。(表2)如果与解除权对应,将共有物分割权理解为形成权,可以恰当地将权利行使效果解释为共有人之一以其单方意思表示变动多数共有人间共有关系。

表2 共有物分割与合同解除的对比

《民法典》中对依法分割使用了“请求”一语,却并未明确其请求对象为人民法院,这就使得其表述既有别于作为普通形成权的解除权(“可以解除”《民法典》第562条第2款、第563条),也有别于作为形成诉权的撤销权(“请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,《民法典》第147—151条)。既然从法条文本不能得到确定答案,那么就应该考虑各种权利性质的观点是否能够成立,并与《民法典》体系兼容。对于共有物分割权的权利性质,理论上主要有请求权、普通形成权、形成诉权三种观点。

(一)请求权抑或形成权

最高人民法院释义书认为,如果存在不得分割的约定,或者没有重大理由,共有人就不得请求分割,进而指出这不符合形成权的特征,而应为请求权。(5)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用(上)》,人民法院出版社2020年版,第501页。笔者认为,这一观点属于对形成权的误读。形成权虽然是依单方意思表示变动法律关系的权利,但并非无行使条件限制的权利,法定形成权通常都有形成原因,因此,这并不是支持请求权说的有力理由。将共有物分割权理解为请求权存在的真正障碍在于,请求权是要求平等主体作为或不作为的权利,向人民法院或仲裁机关请求并非请求权,但如果请求的是其他共有人,请求权相对方的作为要如何实现变动法律关系的目的也并不明确。

但是,以请求权分割共有物在理论设计上是可以成立的。德国法认为,“分割请求权”(Aufhebungsanspruch)(6)陈卫佐教授将其翻译为“取消请求权”,参见《德国民法典》(第5版),陈卫佐译,法律出版社2020年版,第364页;沈冠伶教授将其翻译为“分割请求权”,参见沈冠伶:《诉讼上和解与裁判外纷争处理》,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第13页脚注2。本文考虑统一使用“分割”一语,选择后一译法。是一种请求权而非形成权。(7)Vgl. Staudinger/Eickelberg, 2021, BGB § 749, Rn. 1; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 749 Rn. 19. 中文资料可参见陈荣传:《共有物分割请求权是否为形成权?》,载苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,清华大学出版社2004年版,第187-190页;刘明生:《民事诉讼实例研习》(第5版),元照出版公司2019年版,第475-478页。这是因为,德国传统理论将结束共有关系(BGB第749条)和确定分割方式(BGB第752条以下)分别对应两阶段的请求权,前者指请求对方同意结束共有关系(Zustimmung zur Aufhebung der Gemeinschaft),后者指请求对方配合分割的实施(Durchführung dieser Aufhebung),结束共有关系的同意可通过提起给付之诉获得拟制意思表示的判决来实现(ZPO第894条)。当前,德国法不再强调区分两项请求权,而是合并为请求履行分割所需行为。(8)Vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 749 Rn. 20. 也有教科书仍然表述为多阶段的历史观点,并认为可以客观合并的方式提出, vgl. Jauernig/Stürner, 18. Aufl. 2021, BGB §§ 749-758 Rn. 1, 10. 对历史观点的批评, vgl. Staudinger/Eickelberg, 2021, BGB § 749, Rn. 16-23.这种理论设计能够让请求权间接实现类似形成权变动法律关系的目的,因为拟制的意思表示同原告自身的意思表示结合后同样能够达成分割协议,从而产生结束共有关系的法律效果。(图2)

图2 共有物分割的德国模式

德国将共有物分割权理解为请求权的深层理由在于,共有关系(仅指按份共有)本身是共有人间合意达成的私法关系,其分割与否、如何分割完全属于意思自治范畴。因此,《德国民法典》将共有关系归入债编处理,且法条中并未如《民法典》以及日本法、我国台湾地区“民法”一样直接提及向法院请求分割,所谓“依法分割”,是为保证分割自由而对当事人意思表示的拟制。(9)亦由此,德国法上不认可共有物分割判决可以直接变动物权,因为私人自治不能创造物权或其他对第三方有效的权利, vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB II (Recht der Schuldnerhältnisse), 1899, S. 491.将共有物分割本质视为各共有人所持份额相互交易、移转的观点,在采形成权说的日本和我国台湾地区也同样存在。(10)参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义II:新订物权法》,中国法制出版社2008年版,第345页;陈计男:《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》,载《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1993年版,第530页(陈荣宗评论)。

单纯从理论上看,请求权说和形成权说是两种可能的路径,但就体系兼容而言,请求权存在诉讼时效问题,故德国法上需要单独说明“分割请求权不受消灭时效限制”(BGB第758条)。我国台湾地区学者则一般以分割权不受时效限制为由,偏向选择形成权说。(11)参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第241-253页;谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第368页;吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第4-5页(本文亦有对日本请求权说与形成权说观点的列举)。对于同样没有设置特殊规定的我国大陆地区而言,相较也以形成权说为宜。

不过,正因二者的区别在于需要配套的法律规定不同,所以选择何种学说并不存在绝对的高下之分。且事实上《民法典》中同样存在部分请求权不适用诉讼时效的特别规定(《民法典》第196条、第995条),故并非不可“转向”请求权说。(12)最高人民法院释义书即认为共有物分割权不适用诉讼时效,参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用(上)》,人民法院出版社2020年版,第503页。同时,请求权说下,请求作为的内容为相对方作出同意结束共有和同意分割方案的意思表示,正因可以单方请求,故在诉讼中可直接作出拟制意思表示的给付判决,其实际效果亦与形成权说单方意思表示变动法律关系相近。当然,需要承认,拟制同意的理解方式的确不如形成权直观,德国法上形成之诉中也存在“真正形成之诉”与“不真正形成之诉”(echte und unechte Gestaltungsklage)的区分,后者指形成效力可通过当事人间法律行为合作(通常是被告同意)达成的形成之诉,两种理论建构方式均可达成相似效果。(13)参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第666页。Vgl. Stein/Jonas, 22. Aufl. 2004, ZPO vor § 253 Rn. 105; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO vor § 253 Rn. 29, 30.

(二)普通形成权抑或形成诉权

以变动实体法律关系为法律效果的形成权内部,又可具体区分为普通形成权和形成诉权,其中前者仅需通过权利人向相对方作出意思表示即可发生效果,而后者限定为仅可通过诉讼或仲裁的方式获得裁判才可实现。日本和我国台湾地区理论上将共有物分割作为形成权而非形成诉权,与其分割权仅适用于按份共有有关。

比较法上的共有物分割规则通常以自由分割为原则,限制分割为例外,这是因为比较法仅在按份共有语境下设置一般性的共有物分割规则。《德国民法典》第363条、《日本民法典》第249条、我国台湾地区“民法”第817条均可表明其规制的仅为区分共有人份额的按份共有(也称一般共有、分别共有)关系,不当然包括共同共有(也称合有、公同共有)。(14)参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第241-253页;[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义II:新订物权法》,中国法制出版社2008年版,第326-328页;[日]近江幸治:《民法讲义II:物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第176-179页;[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,法律出版社2004年版,第33-38页。《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”更是鲜明地区分出按份共有和共同共有的分割规则。(15)《瑞士民法典》第650条、第651条分别是对按份共有分割请求权和分割方式的规定,第654条则规定了共同共有关系的终止(因共有物转让或共同共有关系结束)和分割(准用按份共有规定);我国台湾地区“民法”安排基本相似,分别对应第823条、第824条以下(分别共有)和第829条、第830条(公同共有)。共同共有虽可准用共有关系结束后确定分割方式的规则,但并不共享自由分割的分割权。既然按份共有关系中任一共有人可以自由结束共有关系,那么他只要行使作为形成权的分割权,在该意思表示到达全体共有人之时就发生效力。相应地,协议分割也就仅在达成约定分割方式上具有意义。即使共有人间不能就分割方式达成协议,共有人也只需要单独对确定分割方式提起诉讼,无须再要求法院结束共有关系,故“结束共有关系”的权利也就不可能成为形成诉权。

不过,与德国合并“结束共有关系”和“确定分割方式”两个步骤的请求权不同,日本和我国台湾地区民法理论中的共有物分割权不包含确定分割方式的内容,(16)参见[日]近江幸治:《民法讲义II:物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第180页(“此分割请求时单方提出共有关系的解除和财产的分割,而并不要求其他共有人的行为,所以具有形成权的性质”); 谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第367页(“共有物分割请求权乃各共有人随时以一方之意思表示,请求他共有人终止共有关系之权”)。当共有人未能就分割方式达成协议请求法院依法分割时,仍然需要再行使形成诉权。(17)严格来说,日本和我国台湾地区实体法理论上并不强调确定分割方式的权利性质,但从“裁判分割”的语义以及普遍认同其判决为形成判决的诉讼法观点来看,应当认为该权利是形成诉权。类似观点,参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第6-9页。(图3)房绍坤教授所构造的“第三种形成权”,正是这一理解下先行使形成权结束共有关系,后行使形成诉权确定分割方式的结合。(18)参见房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》,载《法学研究》2015年第1期,第94页。

图3 共有物分割的日本、我国台湾地区模式

但是,我国《民法典》设置的是按份共有与共同共有统一适用的分割规则,这一设计忽视了共有人在不同共有关系中分割共有物的区别以及权利性质差异。按份共有以自由分割为原则,但共同共有一般仅可在其共有基础法律关系结束后才能分割共有财产。(19)参见崔建远:《中国民法典释评:物权编(上卷)》,中国人民大学出版社2020年版,第459页。早在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)之时,就有德国学者质疑我国对共同共有作一般规定的作法,时任马普所私法研究所研究员的Gebhard M. Rehm博士认为,按份共有和共同共有的结构功能很不一样,虽然制定一般性的分割规则有其可取之处,但还是不应忽视不同共同共有关系的具体特质。(20)参见高志新编:《中华人民共和国物权法:立法进程资料汇编》,中国政法大学出版社2010年版,第156-157页。

因此,《民法典》第303条“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”,应当作为转引规则,引导法官具体适用各共同共有关系解除后分割或共同共有关系存续期间基于特定分割事由分割(如婚内分割共同财产)的具体规定,而不能直接作为共同共有关系下分割共有物的法定授权规则。一般认为,我国导致共同共有的基础关系包括夫妻关系、继承关系、合伙关系、建筑物区分所有权中共有部分以及因家庭关系视为共有(《民法典》第308条)等情形。(21)参见崔建远:《物权法》(第5版),中国人民大学出版社2021年版,第264-265页。按照对应法律关系的具体规定,前述共同共有的基础关系通常无法由单方意思表示解除,例如,离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式(《民法典》第1076条、第1079条)。在这种情形下,协议才具有通过解除基础关系来结束共有关系的意义;而在无法达成协议时,共有人也必须经由司法程序实现解除基础关系的目的,进而被赋予相应的形成诉权。(22)除“基础丧失”外,法律规定共同共有人还可在有“重大理由”时进行分割,但立法释义书中仅列夫妻约定将共同财产制变更为分别财产制,以及《民法典》1066条规定婚姻关系存续期间内请求法院分割财产两种情形,二者也分别需要协议或经过司法程序,参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》,中国法制出版社2020年版,第334-335页。

综上所述,在明显区分按份共有和共同共有规则的法域,可以将按份共有的分割权理解为形成权,同时不单独强调共同共有的分割权,仅将对应共有关系的结束视为基础关系解除的自然后果。相反,《民法典》虽然区分按份共有和共同共有分割权的行使条件,但无论是在规范文本还是在理论讨论上都并未区分二者的权利性质。此种统一讨论的共有物分割权就容易受到共同共有关系的影响,进而将本应仅用于区分分割方式的协议分割和依法分割升格为结束共有关系的两种路径,并把适用后者的情形统一理解为形成诉权。(表3)对此,我国对共有物分割权权利性质的理论建构就存在两种选择:其一是区分按份共有分割权与共同共有分割权,将按份共有的部分与日本、我国台湾地区模式保持相同;其二是维持现行法,将二者统一理解为形成诉权。

表3 共有物分割权的权利性质对比

虽然形成诉权增加了权利仅可依诉行使的限制,但将按份共有中结束共有关系的权利理解为形成诉权或形成权实际差别不大。一方面,按份共有人结束共有关系的权利选择何种性质,对共有人通过协议分割共有物基本没有影响。另一方面,在依法分割的情况下,共有物分割毕竟也不能仅以结束共有关系为目标,必然还需要确定分割方式并完成分割。由此,在没有协议约定的情况下,德国模式需要通过诉讼才能实现请求权,日本、我国台湾地区模式也必须起诉确定分割方式,故并未增加诉讼程序。经此梳理,对结束共有关系权利性质采形成诉权说虽有立法时移植错位之嫌,但就其实体法效果而言几无影响,且自《物权法》2007年立法以来也经长期实践检验而无大碍,可谓“歪打正着”。

(三)统一权利性质下共同共有分割的特性

虽然将结束不同共有关系的权利性质统一为形成诉权不会导致诉讼程序上的变化,但不同共有关系中分割财产的审理内容上的差异仍然不可忽视。以德国法为例,《德国民法典》第741条将按份共有关系视为共有之一般规则,而条文中“法律另有规定”则主要指合伙财产、婚姻共同财产(约定共同财产制)和继承共同财产三种共同共有。(23)参见[德]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第398页。此外还有配偶间约定的、生存配偶与共同晚辈直系血亲间延续的共同财产制(《德国民法典》第1485条)。亦因此,共同共有在德国实际上是多种具体子类型法律关系的集合概念,它们在一定程度上具有区别于按份共有的共同特征,参见唐勇:《共同共有词义考》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(第14辑),北京大学出版社2016年版,第4页。上述三种关系均对共有人自由分割财产作出限制,合伙人和约定共同财产的配偶一方无权直接请求分割,共同继承人不得处分个别遗产中的应有部分,共有财产分割需要在合伙解散、退伙、除名,(24)参见[德]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第395-396页。配偶双方协议终止或裁判终止共有以及解除婚姻,(25)参见[德]施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2022年版,第119页。继承人分割遗产的情况下适用对应规则。(26)参见[德]特劳特:《德国继承法》,李大雪等译,法律出版社2015年版,第265页。

尽管我国学理上普遍使用共同共有和按份共有的分类方式,但实证法上诸种具体法律关系如何归属仍存疑问,尤其是对我国合伙(此处指合伙合同而非合伙企业)和继承是否属于共同共有争议颇多。(27)对合伙共有性质争议的梳理,可参见朱虎:《〈民法典〉合伙合同规范的体系基点》,载《法学》2020年第8期,第26-29页;对继承共有性质争议的梳理,可参见房绍坤:《论遗产共有的类型定位》,载《求索》2022年第2期,第12-20页。笔者无意讨论上述共同共有关系的定性问题,但需强调对其相应共有财产分割规则予以特别注意。

就民事合伙合同关系而言,合伙合同终止是分割合伙财产的必要条件(《民法典》第969条第2款),但合伙合同终止存在多种情况。(28)参见张静纯:《〈民法典〉合伙合同终止规范体系统合》,载《重庆广播电视大学学报》2021年第1期,第24-31页。与合伙企业不同,《民法典》未对合伙人的变更作出一般规定,民事合伙中合伙人情况的变化默认为产生了新的合同,原合同即已终止,参见朱虎:《〈民法典〉合伙合同规范的体系基点》,载《法学》2020年第8期,第21-22页。其中,《民法典》合同编合伙合同一章明确规定了不定期合伙合同的任意解除权(《民法典》第976条第3款)以及因合伙人死亡、丧失民事行为能力或终止而终止合同(《民法典》第977条)。人大释义书还认可合伙期限未满时基于约定事由、法定解除权等重大事由解除,以及经全体合伙人协商一致解除。(29)参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读(下册)》,中国法制出版社2020年版,第1541-1542,1545页。从规范上看,协商解除、通知解除(包括约定、法定、任意解除)以及一定条件下的自动终止,都不以诉讼程序为必需,通知解除情形表明我国法上民事合伙也存在以形成权结束共有关系的空间。(30)至于民事合伙是否也适用司法解除(《民法典》第533条、第580条第2款),有待具体分析。诸种合同解除方式对诉讼形态的影响,参见刘子赫:《〈民法典〉第580条第2款(违约方司法解除权)诉讼评注》,载《云南社会科学》2023年第1期,第121-122页。

就婚姻关系而言,除离婚外,夫妻双方在婚姻存续期间还可基于分割财产的约定或婚内法定分割财产的事由进行分割(《民法典》第1065条、第1066条)。这表明婚姻关系下共有财产分割可以不结束基础关系而获得分割请求权,但除约定分割财产和协议离婚外,无论是诉讼离婚还是请求分割婚内财产都需要经过诉讼程序,即只能表现为形成诉权。

就继承关系而言,虽然法律没有明确规定,但以分割继承财产为目的的继承关系应当仅存在于分割过程本身,结束共有关系和分割共有财产两步判断高度一致。基于遗产分割自由,继承人一般可以随时请求分割遗产,(31)参见房绍坤等:《婚姻家庭与继承法》(第5版),中国人民大学出版社2018年版,第268页。但必须通过诉讼程序进行,同样只能表现为形成诉权。

尽管各种共有关系都可能发生共有债务,但民事合伙和继承关系中一般要求先在分割前清偿债务,后方可就剩余财产进行分割(《民法典》第978条、第1159条)。(32)人大释义书认为“先偿债,后分配”属于原则,参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读(下册)》,中国法制出版社2020年版,第1546-1547页;黄薇主编:《中华人民共和国民法典继承编解读》,中国法制出版社2020年版,第156页。也有观点认为并不一定要以先清偿作为强制性规则,参见朱虎:《〈民法典〉合伙合同规范的体系基点》,载《法学》2020年第8期,第21页。相较于份额相对清晰确定的按份共有或民事合伙关系(《民法典》第309条、第972条),婚姻关系和继承关系中存在基于共有人家庭贡献的酌定分配规则(《民法典》第1087条以下、第1130条以下)。就分割方式而言,由于《民法典》物权共有部分并不排除其他共有关系,故不必按照比较法专门规定转引规则,可当然适用第304条,(33)实践中,在上述特殊共有关系分割时明文援引《民法典》第304条的情况均有存在,如河南省延津县人民法院(2022)豫0726民初1821号民事判决书(民事合伙分割适用折价)、重庆市丰都县人民法院(2021)渝0230民初2534号民事判决书(婚内财产分割适用变价或折价)、河南省邓州市人民法院(2022)豫1381民初5643号民事判决书(离婚分割判决如协议不成则变价、折价)、北京市第二中级人民法院(2021)京02民终9795号民事判决书(继承分割适用折价)。但如继承关系中胎儿应继份等特殊处理需要注意。

四、共有物分割诉讼诉的类型

诉的类型由原告主张的诉讼请求及其实体权利基础决定,一项诉讼请求通常包含一项实体权利,构成一个诉讼标的,对应一种诉的类型。(34)在传统诉讼标的理论(即诉讼标的识别标准旧实体法说)下,我国规范上的诉讼标的和诉讼请求原则上应作一元论理解,参见任重:《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》,载《中国法学》2021年第2期,第259-265页。当存在多项诉讼请求时,整个诉讼以及诉讼形成的判决即可能具有混合性质。要全面确定各种情形中的诉的类型,需要先确定各项诉讼请求所涉实体权利,再结合具体情形进行组合。

(一)约定方式分割

共有人以约定确定分割方式后,可以基于该债权契约而对彼此具有请求权,这一点在各法域并无差异。(35)例如,我国台湾地区学者王泽鉴、谢在全均认为分割协议构成债权契约,参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第249页;谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第386页。因此,在表1情形2(协议分割-约定方式-强制执行)中,共有人在诉讼中行使的是基于分割协议的债权请求权,“要求履行义务”的诉讼请求内容,具体应为要求被告人按照协议履行具体义务,对应诉的类型即为给付之诉,作出的判决是给付判决。给付判决具有执行力,这证明,“实体权利-诉讼标的-诉的类型”的推理结构,不仅简洁明确,而且能够符合共有人行使权利的目的,即通过诉讼获得强制执行。

同理,该“请求权-给付之诉-给付判决”的对应关系也适用于表1情形4(依法分割-约定方式-强制执行)中同样以约定分割方式为权利基础的“要求履行义务”的诉讼请求。在原告提起诉讼请求结束共有关系并得到法院认可后,若双方共有人在诉讼外就分割方式自行达成和解协议,自然同样仅具有债权契约的地位。但如果双方在庭前达成协议并制作调解书,此时的调解书效力是与被替代的形成判决相当,还是仅具有债权契约的地位呢?虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(法释〔2020〕24号)第7条对《民法典》第229条规定的可直接引发物权变动的“法律文书”作了一定限制,但调解书是否在其内并不清晰,既往讨论中学者亦有不同观点:有的学者认为,调解书的制作主体是法院,应当具有同对应的形成判决书相当的效力;(36)参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法(中)》(第8版),三民书局2018年版,第207-208页;房绍坤:《法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究》,载《法商研究》2015年第3期,第144-146页;沈冠伶:《诉讼上和解与裁判外纷争处理》,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第12-13页;程啸:《因法律文书导致的物权变动》,载《法学》2013年第1期,第83页;屈茂辉:《民事法律行为之外的原因所致物权变动规则》,载《法学》2009年第5期,第28页。瑞士法上认为共有物分割诉讼中的诉讼和解与其判决具有相同效力,无需登记即可变动物权, vgl. CHK ZGB, 2012, Art. 656 Rn. 22.有的学者则认为,调解书属当事人合意,不具有形成力,实质与债权契约相当。(37)参见崔建远:《中国民法典释评:物权编(上卷)》,中国人民大学出版社2020年版,第172-176页;任重:《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》,载《政法论坛》2014年第1期,第59-60页;王明华:《论〈物权法〉第28条中“法律文书”的涵义与类型》,载《法学论坛》2012年第5期,第92页。我国台湾地区实务观点认为和解并无形成力,参见沈建兴:《强制执行法逐条释义(上)》,元照出版公司2014年版,第46-49页。

形成之诉并非均可调解,如涉及确认婚姻关系和身份关系的案件(如亲子关系异议之诉)即不可调解。(38)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2022〕11号)第143条规定:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件,不得调解。”故笔者认为,令调解书不具有形成力的根本原因,在于调解并非以自认达成了形成诉权的行使条件,而是在以意思自治为基本原则的私法框架内允许合意自由变动法律关系,进而替代实现了形成诉权之目的。诉讼和解的实质是当事人以一定的实体法内容结束诉讼,是私法上对诉讼标的的合意和公法上诉讼终结的合意的结合。(39)参见[日]伊藤真:《民事诉讼法》(第4版补订版),北京大学出版社2019年版,第323页;[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第996-997页。即使认可调解书具有某种形成力,也是因为其对应的民事合意本身即可变动法律关系,就其自身而言仅具有与确认判决相近的确定力,有给付内容的则有执行力,但不能以“诉的类型-判决效力”对应关系理解。(40)由于调解书和确认判决形成机制的差异,不能认为调解书具有与判决相当的效力,例如既判力,参见肖建国、黄忠顺:《调解协议向执行名义转化机制研究》,载《法学杂志》2011年第4期,第94页;任重:《〈民法典〉第229条(法律文书导致物权变动)诉讼评注》,载《云南社会科学》2023年第1期,第104-105页。共有物分割诉讼中就确定分割方式达成的调解书,本质上是经法庭确认的共有人间的分割协议,后续物权变动仍需遵循因法律行为变动物权的规则。因此,共有物分割中可以经由判决直接变动物权的法律文书应当限于通过法定方式作出分割的形成判决。(41)参见任重:《〈民法典〉第229条(法律文书导致物权变动)诉讼评注》,载《云南社会科学》2023年第1期,第102-103页。

(二)法定方式分割

不同于协议分割,依法分割涉及共有物分割权的行使,受不同法域对其权利性质理解的不同,诉的类型也就存在差异。

首先,在日本和我国台湾地区,结束共有关系的权利属于形成权,无须通过诉讼方式行使,故当共有人约定分割方式及自愿履行时,无须提起诉讼,相应地,也就不存在有约定分割方式时通过协议或依法分割结束共有关系的区分。(42)若对形成权能否行使或是否已经成功行使存在争议,双方原则上应通过确认之诉解决。如后续提起确定分割方式的形成之诉,则可将之作为前提条件确认,参见谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第375页;吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第9页。当没有约定分割方式而需要依法分割时,共有人需要行使形成诉权,提起形成之诉,获得相应形成判决。

其次,在德国,共有人通过行使请求权性质的共有物分割权,可以一步达到明确其他共有人在分割中具体义务的目的。不同于日本、我国台湾地区将确定分割方式的权利理解为一项形成诉权,《德国民法典》第752条(实物分割,Teilung in Natur)和第753条(出卖分割,Teilung durch Verkauf)是单独的请求权规范,提起的诉讼也是给付之诉。(43)Vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 752 Rn. 32, § 753 Rn. 2.两个请求权分别适用于共有物可分割和不可分割的情形,其中,实物分割请求权的内容是共有人应当说明其所拥有的份额并配合分割实物,出卖分割请求权的内容则包含共有人容忍出卖共有物、说明份额及配合分割收益。(44)Vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 749 Rn. 41.

同时,德国法上将结束共有关系与确定分割方式合并为单一请求权,使共有人凭借经过单一给付之诉而获得的给付判决,即可实现“结束共有关系+确定分割方式+要求履行义务”的综合效果。给付判决具有执行力,当相对方共有人不欲配合分割时,可以具体根据给付判决内容,组合适用《德国民事诉讼法》第883条(交付动产)、第887条(替代执行)、第894条(意思表示拟制)等法条的不同执行方式。(45)Vgl. Staudinger/Eickelberg, 2021, BGB § 752, Rn. 29; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 752 Rn. 33.

最后,我国对共有物分割权的权利性质理解更接近日本和我国台湾地区,因此在诉的类型上也大体相同。二者区别在于,由于我国的共有物分割规则统一适用于按份共有和共同共有关系,在不区分二者的情况下,如无约定,就需要统一通过诉讼才能结束共有关系,因此在共有人仅就分割方式达成约定的表1情形3和情形4中,就还需要共有人提起诉讼结束共有关系。(见表4,列表情形序号与表1相同)

表4 各模式不同情形下诉的类型对比

五、确定共有物分割方式的特殊程序问题

如果只看确定是否有权结束共有关系和其他共有人配合履行分割方案即第一、三两个阶段,共有物分割案件与普通诉讼并无差异,无须在程序上作特殊安排。但当其第二阶段涉及由法院以法定方式确定分割方案时,权利的构成要件和法律效果就与一般形成诉权存在差异,需要对其裁判文书的执行力和确定分割方式的程序性质作特别讨论。此外,随着电子信息技术的迅速发展,与现实世界相对的网络世界中也逐渐出现了凝聚经济价值的虚拟财产,此类非实体财产在确定分割方式时也具有一定特殊性。

(一)确定分割方式判决的执行力

共有人根据不同阶段的实际情况分别提出不同诉讼请求,不同案件诉的类型及其判决效力的差异,可以解决当事人的对应需求。例如,表4情形3和情形5(自愿履行)无需强制执行,仅需有形成力的形成判决帮助结束共有关系和确定分割方式;表4情形2和情形4(约定方式)虽然需要强制执行,但共有人相应基于庭外约定提起给付之诉,获得有执行力的给付判决。如果共有人就分割协议进行公证的,也可以直接将公证债权文书作为执行依据。问题在表4情形6(法定方式+强制执行)中,其形成的判决原则上不具有执行力,如果其他共有人不配合,是否还需要再基于新法律关系所赋予的请求权提起给付之诉?类似地,如果表4情形4中是以调解书作出包含分割方式的裁判,是否还需要提起给付之诉?

形成判决不具有执行力,既是实体法上形成权自身法律效果自然延伸的结果,也受执行名义法定原则的限制。作为执行依据的判决书,必须是终局的、确定的、具有给付内容的判决书。(46)参见董少谋:《民事强制执行法学》(第2版),法律出版社2016年版,第62-63页;谭秋桂:《民事执行法学》(第3版),北京大学出版社2015年版,第79-80页;肖建国:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第120页。以变动法律关系为目的的形成诉权及其形成判决自判决生效即实现目的,本无强制执行需求,故不得作为执行依据。(47)参见沈建兴:《强制执行法逐条释义(上)》,元照出版公司2014年版,第34页。例如,在合同撤销判决中并不当然包含双方返还财产、赔偿损失等给付内容,为便于纠纷一次性解决,即需要法官释明,告知其提出返还请求。

但是,共有物分割判决不同于一般的形成判决,它在结束共有关系外,还对分割方式做出了安排,同样可以成为可执行的给付内容。如果不承认共有物分割判决具有执行力,而要求共有人在对方不配合分割时再基于形成判决赋予的法定请求权提起给付之诉,则有冗余不便之嫌,弗如例外承认该形成判决同样具有执行力。我国台湾地区“强制执行法”即在此问题上有修改,原先仍需另行提起给付之诉,为减轻诉累,现可直接作为执行依据,其“强制执行法”第131条第1款规定:“关于继承财产或共有物分割之裁判,执行法院得将各继承人或共有人分得部分点交之;其应以金钱补偿者,并得对于补偿义务人之财产执行。”(48)当前我国台湾地区实务对共有物分割执行之做法,可参见林洲富:《分割共有物之执行名义》,载《月旦法学教室》2010年总第95期,第22-23页。理论上,可以理解为原告在起诉时一并提出了请求对方按照判决履行义务的给付之诉,(49)参见许士宦:《裁判分割共有物分得部分之点交于执行力之扩张——最高法院历年有关裁判、决议(定)之研究》,载《台湾本土法学杂志》2001年总第20期,第24页。使“形成判决兼具给付判决性质”。(50)参见吴光陆:《强制执行法》(第3版),三民书局2015年版,第47页。也有学者认为,只要有给付内容的判决都可具有执行力,带有给付内容的形成判决并不需要双重性质,也可以作为执行依据,这不失为一种体系融贯的解释方案。(51)参见李辉:《我国共有物分割之诉性质研究》,载《当代法学》2018年第2期,第158-160页;房绍坤、毕潇潇:《论共有物分割之诉的法律属性》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2016年第5期,第90-91页。不过,对于这一基于实践需求而背离理论原则的例外,仍有必要追问其是否可能存在隐患。

确定分割方式的分割判决或调解书是否适宜具有执行力,可以区分分割方式来判断。对于变价与折价分割方式而言,实际分割的是物拍卖的价款或补偿款,执行时不存在共有人内部对于物的交付。就补偿款如何确定,拍卖所得价款与补偿款如何分配,法院已做充分调查,当事人也已充分辩论,故在分割方式的确定过程中已经全面考量了涉及的实体法律问题。调解书中各方共有人也就上述问题达成了统一意见。总的来说,这两种分割方式下形成的新的法律关系,是以价款交付为内容,在法律关系形成与按判决或按调解书给付之间没有需要额外考量的因素,可以做到合二为一。

但就需要转移共有物部分占有的实物分割方式而言,确定分割方式的裁判或合意与给付实物的执行之间就存在判断的疏漏。在实物分割中,调解书承载的是共有人对所有权划分的合意,分割判决主要考虑的也是所有权分割时应予注意的因素。即使法院为方便分割对实际占有、使用情况作一定调查,但其关注的也是占有、使用的事实,而非是否存在当事人双方之间、共有关系之外的合法占有的权利来源。(52)参见陈计男:《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》,载《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1993年版,第527页。这是围绕共有关系审理共有物分割诉讼的正常情形。然而,包含给付内容判决的作出,必须要仔细考虑对应请求权构成要件的事实,如分割后当事人以所有权请求占有人给付,占有人应可就合法占有作出抗辩。例如,甲、乙、丙三人共有一块土地,甲承租全部土地,即使按实物分割完毕,在执行交付土地时也还需要考虑甲合法租赁占有的问题。(53)参见陈计男:《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》,载《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1993年版,第545页(范光群评论)。若承认该形成判决对甲有执行力,甲也无法以既判力标准时之前已经存在的租赁合同提起债务人异议之诉。由此,严守“请求权-给付之诉-给付判决-执行力”的对应规则,并非因循守旧,而是实体法上不同权利行使条件和法律效果对应的要求。我国台湾地区学者许士宦教授认为,可以基于经济效率的考量,以执行力扩张理论赋予未考虑执行条件的判决执行力,并通过执行异议之诉给予异议人程序保障的机会。(54)参见许士宦:《裁判分割共有物分得部分之点交与执行力之扩张——最高法院历年有关裁判、决议(定)之研究》,载《台湾本土法学杂志》2001年总第20期,第23-28页。就实践而言,这一理论有其优势,但即使不考虑执行力扩张本身的争议,(55)参见任重:《民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维》,载《国家检察官学院学报》2022年第5期,第22-45页。也不能用于证成形成判决当然具有执行力。

此外,分割判决或调解书的执行力也同既判力一样具有相对性,仅对当事人具有效力。无论具体采取何种分割方式,如果案外人在分割过程中主张其权利,其仍有提出执行异议及依法寻求其他执行救济程序的机会。

赋予判决书执行力的基本要求是其主文内容的明确性,因此共有物分割的执行事先必须包含足以指导执行的具体内容,而不是在执行阶段再行明确。2022年6月公布的《中华人民共和国强制执行法(草案)》专设第13章“对共有财产的执行”,其中涉及共有财产分割的内容(草案第168条、第171条和第173条),与《民法典》中分割共有物的部分有很大重合,没有必要重复规定。即使考虑债权人在执行时需要代位行使被执行人的共有物分割权,也不能突破审执分离的界限,违背已有的实体和程序规则。例如,就依法分割应以诉讼程序审理,并对应作出判决而非裁定;共同共有人仅可在共同共有关系结束或有重大理由的情况下分割财产,故不能由共有人间达成执行人同意的协议实现分割,更不能在无协议时由人民法院径直处置。在执行程序中直接适用依法分割的做法不仅有违审执分离原则,削减程序保障,更可能因忽略实体法规定而造成实体损害。

(二)确定分割方式案件属于诉讼事件

日本学者认为,共有物分割诉讼中确定分割方式的部分是形成之诉中特殊的“形式上的形成之诉”,它不同于其他事先由立法者明确权利构成要件的实体规范,而是交由法官考量案件一切因素后确定法律后果,从而突破了单纯适用法律的常态,(56)参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第152页。这一观点亦为我国台湾地区学者引用,参见刘明生:《民事诉讼实例研习》(第5版),元照出版公司2019年版,第469-470页;吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第10-13页。此亦与德国法上形成之诉的第三种类型“基于法官裁量的形成”(Gestaltung aufgrund richterlichen Ermessens)相合。(57)参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(下)》,中国法制出版社2007年版,第667-668页。例如,确定分割方式、土地边界确定、确定生父等诉讼,即均为无具体形成原因的规定,此时法官所为不同于普通诉讼中逐一审理要件事实,而是在具体个案中实现其所认为合理的结果。

由于规范并未明确规定分割考量因素和对应分割方式,原告可能难以在起诉时提出完全被法院接受的分割方式。如果仍然坚持处分原则,将法院作出的有别于原告请求方案的判决视为超判超裁,则未免要求过于严苛,故原告无须在起诉时提出明确的分割请求,法院也不受原告分割请求内容限制。(58)德国法上规定稍有不同,原告需要明确提出请求其他共有人就何种分割方式(实物分割或变价分割),具体需要配合履行何种义务(ZPO第253条第2款第2项),vgl. Staudinger/Eickelberg, 2021, BGB § 749, Rn. 15; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 749, 32. 应该说,完全给予法官自由和要求原告给出确定的主张两种方式各有优劣,前者使法官完全掌握制定分割方案的权力,有利于提高分割效率,后者则能够通过请求充分体现共有人的分割意愿,帮助法官参考决策。同时,由于分割方式不受原告请求限制,不能认为与原告请求有别的判决即属原告败诉,并要求原告负担全部诉讼费用。在这个意义上,确定分割方式案件不是解决既存权利争议的案件,而是确认有分割权的共有人请求法院确定具体分割方式,属民事行政而非民事司法,从而具有非讼的性质。(59)参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第10-13页;[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第71页;陈计男:《论分割共有物之诉》,载《法令月刊》1983年第12期,第368页。对此,我国台湾地区学者即考虑在此类案件上放宽处分原则的限制,同时“民事诉讼法”亦为其特设诉讼费用分配规则。(60)我国台湾地区“民事诉讼法”第80-1条:“因共有物分割、经界或其他性质上类似之事件涉讼,由败诉当事人负担诉讼费用显失公平者,法院得酌量情形,命胜诉之当事人负担其一部。”但是,确定分割方式案件本质上存在纠纷和对立利益,对共有物是否不可分割、折价是否公允等问题存在辩论空间,在实际审理程序上与诉讼程序更为相近而不同于非讼程序,可以认为,它是具有部分非讼特质的诉讼事件。(61)参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第152页。我国也有学者认为,从我国对特殊程序和诉讼程序的既有划分来看,不宜将共有物分割纳入非讼事件,参见房绍坤、毕潇潇:《论共有物分割之诉的法律属性》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2016年第5期,第87-88页。但是,如果能在特别程序法中单独规定,单独就无协议时确定分割方式适用非讼程序,也有其合理性,参见陈计男:《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》,载《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1993年版,第535页(杨建华评论)。我国台湾地区实体法学者多认其为诉讼事件,而诉讼法学者认其为非讼事件,参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,元照出版公司2009年版,第8页脚注10。

这一点在德国法上更为明显。德国法不仅将共有物分割整体理解为请求权,且将原物分割和变价分割理解为两种独立的请求权。两种请求权都包括结束共有关系部分的构成要件,但在分割方式选择上又有其不同的部分:实物分割请求权的构成要件主要是可分割性;变价分割请求权的构成要件是可转让性(且原则上不可分割)。通过上述构成要件的判断,可实物分割时,不成立变价分割请求权,由此,即使在请求权而非“形式上形成之诉”的框架下,亦可实现实物分割优先之原则。各项构成要件亦适用证明责任,对两种请求权共通的结束共有关系的部分,原告方承担对共有关系存在的证明责任,被告方承担对存在禁止分割特约的证明责任,原告方可再抗辩存在重大理由;(62)Vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 749 Rn. 43. 但是,对共有份额的确定不适用证明责任规则, vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 742 Rn. 7-11.就不同的部分,如共有物可分割性由原主张实物分割方承担证明责任,共有物可转让性则由主张变价分割方承担证明责任,使分割案件仍可在辩论主义的诉讼程序中顺畅进行。(63)Vgl. Staudinger/Eickelberg, 2021, BGB § 752, Rn. 30; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 753 Rn. 5. 可分割性的证明责任仅在其作为事实问题时存在,如果是法律问题则不涉及证明责任, vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 754 Rn. 7.

根据《民法典》第303条、第304条,同样可以建立一套证明责任分配规则。根据第303条,原告方需要对共有关系存在承担证明责任,被告方可抗辩存在禁止分割的特约,或者共有关系属于共同共有;原告方可再抗辩存在重大理由或者共同共有关系已经结束。根据第304条,反对依法分割者对存在有效的分割协议承担证明责任,(64)如此亦可不必将协议分割不成作为起诉条件。反对将协议分割不成作为起诉条件的观点,参见房绍坤:《共有物分割之诉审理的若干问题》,载《当代法学》2016年第5期,第37-38页;刘宇:《论共有物分割请求权的性质及行使方式》,载《财经法学》2021年第6期,第89-90页。主张实物分割者需对共有物的可分割性(包括不因分割减损价值)承担证明责任,主张变价分割者对共有物的可转让性承担证明责任。

需要特别说明的是,还是因为比较法上共有物分割是以按份共有为原则建立的,故确定分割方式时通常并不需要再由法院具体裁量共有人对共同财产各自应该享有的份额。以婚姻关系为例,在共同共有关系下分割共有财产,除需要判断待分割的物适宜以何种方式分割外,还需要考虑双方过错、经济条件、抚养责任等因素确定份额,(65)参见杨晓林、段凤丽:《〈民法典·婚姻家庭编〉对离婚财产分割的影响》,载《妇女研究论丛》2020年第4期,第95-98页;夏江皓:《〈民法典〉离婚财产分割和离婚救济制度的法律适用——以保障农村妇女合法权益为重点》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2020年第4期,第115-124页。其构成要件模糊化的非讼特征将更为明显,但这时仍然不能省略辩论。当然,要做到更恰当地基于共同共有关系个别特点而匹配混合性质的程序,还是需要建立专门的家事诉讼程序,这再一次体现出为共同共有关系分别考虑分割程序的必要性。

(三)虚拟财产的分割方式

虚拟财产,指网络环境下以数字形式存在的具有独立性和排他性的数字资源。(66)参见林旭霞:《虚拟财产权性质论》,载《中国法学》2009年第1期,第88页。尽管虚拟财产是无形的,但与知识产权一样,它可以蕴含情绪价值乃至经济价值,已然被《民法典》第127条纳入保护范畴。社会实践业已存在广泛的虚拟财产交易,它也会发生与普通财产一样的分割问题。虚拟财产可以成为各种共有关系中的共有财产,故本文仅讨论作为共性且实际与其特殊财产属性相关的问题,对于分割条件和分割份额等仍需依据实体法在相应场景下确定。

虚拟财产的分割在界定分割财产范围和确定分割适用方式两个方面具有特殊性,前者属于民事实体法问题,后者则关涉民事强制执行法。虚拟财产分割的应当是财产,而不是一切因数字资源而形成的民事权益。财产的非物质化固然使得财产概念的外延得到极大扩张,人格权也可以具有财产属性,但仍不宜否定与财产权利相对的人身权利的存在,(67)参见吴汉东:《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》,载《中国社会科学》2003年第4期,第128、130页。蕴含于数字资源之中的人身权利不能作为财产权利纳入分割范围。当然,由于数字资源承载的利益关系尚未达到同为无形财产的知识产权的定型化程度,在排除其非财产内容时难以直接识别出发表权、署名权等人身权,故从实践立场出发,宜根据具体共有财产的分割场景确定待分割财产范围,此时特定法律关系也可能排除一部分财产权利进入分割。例如,在继承中,遗产范围将排除具有人身专属性的民事权益,这既包括非财产权,也包括基于被继承人特定身份或信任关系的财产权。(68)参见黄诗淳、张永健:《“一身专属性”之理论建构——以保证契约之继承为中心》,载《“中研院”法学期刊》总第25期,第294-295页。类似地,在婚姻共同财产分割中,基于经营者贡献和个人专属性也应当区分出属于个人财产的部分,参见郭英华、徐亚男:《离婚案件网络虚拟财产的分割——以淘宝网店为例》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第5期,第52-53页。数字资源是否可供继承并成为待分割的虚拟财产,除了需要从一般继承的经济分析中排除基于特定人信任、能力、技术的部分,(69)参见张永健:《继承标的之一般理论——〈民法典〉第1122条的法经济分析》,载《中外法商评论》2021年第1期,第260-261页。还需要考虑基于隐私等人格权保护立场排除个人信息,这对强调个人社交属性的网络账号的继承具有重要影响。(70)对此,不同学者态度不一,反对继承的观点参见王琦:《网络时代的数字遗产·通信秘密·人格权——以社交、通信网络账户的继承为焦点》,载《财经法学》2018年第6期,第100-101页。区分账户类型分别处理的观点参见牛彬彬:《数字遗产之继承:概念、比较法及制度建构》,载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第88-89页。可对账户内信息分别处理的观点参见李雅男:《民法典视野下社交网络账号的继承》,载《西南政法大学学报》2022年第1期,第138-144页;张挺:《一身专属性理论视角下的数字遗产继承》,载《法学》2023年第1期,第133-134页。

虚拟财产在权利性质上的不同定位(物权、债权或其他)和虚拟财产本身的客观属性,对具体采取何种分割方式存在影响。《民法典》第304条依序设置了协议、实物、变价、折价四种方案,在共有人间未能达成合意的情况下,特定虚拟财产就面临在后三种方案中如何选择以及具体如何操作的问题。如前所述,在方案选择中,分割对象的可分割性(Teilbarkeit)和可转让性(Veräußerungsfähigkeit)是重要考量因素。

可分割性指财产在物理上的分割可行且不影响或较少影响其价值(即部分价值的总和不明显低于整体价值),这在规范上有直接体现(“可以分割且不会因分割减损价值”),对于具有可分割性的共有物,优先进行实物分割。问题在于,集中在同一账号的数据资源通常无法切分,例如社交账号、网络店铺这类经济价值体现于商业活动的生产性虚拟财产,其价值主要源于过往经营积累的粉丝、客户,尽管这类资源可以量化估值,但并不存在切分成两个账号的可能。(71)如果从债权说理解虚拟财产的可分割性,则无法部分履行的债即属不可分之债,参见齐云:《不可分之债理论流变史考》,载《清华法学》2010年第4期,第64页。网络服务提供者无法对同一账号提供两个以上的“部分”服务,这样理解更为直观。德国法上认为,债权的可分割性要考虑是否会对债务人造成额外负担,vgl. MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl. 2020, BGB § 752 Rn. 19.相较于此,例如同一游戏账号内的游戏装备、代币等用于生活娱乐的消费性虚拟财产从数量上来看并非绝对无法分割,(72)也有一部分与账号本身具有近似“人身”属性的资源因账号无法分割而不具有可分割性,例如游戏中的等级、称号、角色属性等资源。但数字资源的占有通常需要电子身份(账号)界分来实现,故在其分割过程中实际存在财产在账户间移转的需求,由此又触发可转让性问题。同时,对于从数量上来说可分割的虚拟财产,将其拆分单独使用或转售也不无减损价值的可能。

可转让性是指财产的权属可以在不同民事主体间移转,这在我国规范上并无直接体现,尽管可转让性在现实世界一般不成问题,但网络世界则有所不同。(73)从释义书表述来看,我国法是以现实世界有体物作为默认参照对象设计的,一般具有可转让性,故不可分割物当然可以变价、折价分割,参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,中国法制出版社2020年版,第336页。网络服务提供者在用户协议中的继承、转让限制条款是虚拟财产可转让性最主要的障碍,(74)除较多讨论的网络店铺转让限制外,为增加用户消费,网络游戏也常常设计出“装备绑定”等降低高价值资源流通能力的游戏机制。对此,实体法学者提出了围绕信用这一公共利益保护为区分标准的条款效力认可机制,在不损害公共利益的情况下可流转的技术路径也有待探索。(75)参见黄忠:《限制数字资产流转条款的效力论》,载《甘肃政法大学学报》2021年第3期,第59-61页。笔者认为,从可转让性认定结果来看,不可分割的虚拟财产应区分不同选择可能,当虚拟财产可作转让时,如共有人较难就其估价达成一致意见,则优先适用变价(拍卖)分割,若共有人之一有意保留,也可通过内部竞价确定归属;(76)如果法律在分割时存在确定共有物归属的特殊考量,应当参酌适用,如最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释〔2020〕22号)第75条(从实际经营角度确定个人独资企业归属)、第76条(根据共有人主张意愿确定房屋分割方式)。若虚拟财产不可转让,且登记于共有人之一名下,则只能折价分割,根据估价确定对其他共有人的补偿。

需要承认的是,当前虚拟财产的分割问题在很大程度上受限于其可转让性上的限制以及可靠估价方法的缺失,此外即使特定财产在官方或私人间存在流通渠道,也并不一定符合司法拍卖要求,这都给法院强制执行带来了困难,有待虚拟财产在交易实践和规范层面的发展完善。对此,一方面应当允许法院基于当事人请求或职权采用法定分割方式之外的其他恰当方法,既可以是对法定方式的综合运用,也可以是便于操作的其他方案。(77)参见房绍坤:《论共有物裁判分割的方法与效力》,载《山东社会科学》2015年第11期,第61-62页。另一方面,不能认为法院有义务对任何共有人认为有价值之物予以分割,但可就其在共有关系中具体投入作出额外补偿,如家务劳动补偿可作参酌(《民法典》第1088条)。(78)事实上,有学者主张的基于当地家政工作人员收入计算家务劳动补偿的方式,与韩国网络服务提供者与物价评估部门合作基于必要消耗时间计算价值的方法具有共性,参见陈丽娟:《家务补偿请求权的法经济学分析》,载《妇女研究论丛》2007年第2期,第7页;叶巍、茅仲华:《侵犯“网络财产”行为的刑法规制》,载《法律适用》2005年第5期,第83页。

六、结语

从实体法视角看,《民法典》第303条、第304条是一个吸取比较法经验后,又与我国法律特有体系协调的法律移植典例。它既彰显了自改革开放至《民法典》颁布,我国民事实体法逐步发展形成的适应本土社会实践需要的中国特色法律体系,同时也直观呈现出体系来源交错的规范文本中潜藏的冲突。这意味着,即使在《民法典》颁布之后,对于法典制定具有重要影响的比较法渊源也并非完全失去意义,我国仍然需要有中国问题意识的比较法研究。(79)参见高鸿钧:《比较法研究的反思:当代挑战与范式转换》,载《中国社会科学》2009年第6期,第161-170页;朱晓喆:《比较民法与判例研究的立场和使命》,载《华东政法大学学报》2015年第2期,第149-160页;任重:《比较民事诉讼研究的中国问题意识》,载《中国法律评论》2022年第5期,第141-152页。从诉讼法视角看,共有物分割的复杂程序结构难以用单一诉的类型充分解释,同样也无法用“诉讼-非讼”二分的方式对其简单分类。随着社会经济的发展,实体权利和诉讼程序的形态必将更加丰富,其法学理论设计不能忽视实体与程序的交叉并过度偏向一方。偏向实体法,可能构造出在诉讼上难以审理或无法实现的权利类型;偏向诉讼法,则可能使实际落实的法律效果与实体立法目的大相径庭。(80)参见张卫平:《双向审视:民事诉讼制度建构的实体与程序之维》,载《法制与社会发展》2021年第2期,第143-149页。唯有恰当衔接二者,在权利创新时齐头并进,才能保障设想中的实体权利以合乎司法规律和司法实践的方式在现实中实现。