王 俊 陈金荆

一、问题的由来

关联混淆规则诞生之初就服务于扩张商标权的目标。在美国法的历史演进中,传统商标法建立在地缘社会以社群交易为中心的时代背景下。然而,伴随20世纪经营品类扩张和跨地区贸易繁荣发展的商业模式变革浪潮,商人群体认为,传统商标法限于直接竞争品保护的制度架构已不能有效回应企业多元化经营战略对商誉扩张保护的诉求。迫于社会压力,美国法开始探索商标权扩张保护的改革进路。(1)McKenna Mark P., The Normative Foundations of Trademark law, 82 Notre Dame Law Review 1839, 1896-1904 (2007).改革主要指向渐进式取消两造直接竞争关系的限制,并使得基于判例法发展起来的“关联商品”原则逐步在20世纪60年代取得通说地位。(2)参见彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版,第240-241页。“关联商品”原则是一种相当主观的案涉商品关联性判定方式。(3)参见黄晖:《商标法》,法律出版社2016年版,第124-127页。所谓关联商品,系指就认定混淆可能性而言,使用近似商标的案涉商品之间是否具有商标侵权意义上的关联性,不以案涉商品之间客观的内在共同品质为判断标准,而是以消费者主观认知为依据,即消费者是否认为使用近似商标的商品生产者之间存在赞助、许可、附属等商业关系。(4)参见魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第101-102页。借由“关联商品”概念的提出,现代混淆理论实现了将非竞争性商品纳入自身适用范围的效果,与此相对应,混淆的类型也从单一的来源混淆拓展至关联混淆。

作为现代商标法中“混淆”概念的一次标志性扩张,各国基于对来源混淆与关联混淆之间关系的差异化理解,采取了不同的规则适用模式。其一是以德国为典例的绝对类似主义,亦即,只有在商品之间具备直接竞争关系的时候,才可能成立普通商标侵权意义上的混淆。关联商品(非竞争性商品)上的商标保护,只能转而适用诸如声誉商标等其他制度。其二是以美国为代表的吸收主义,认为来源混淆变相吸收了关联混淆(同一质量控制标准也是来源的表现形式之一),混淆实际可以发生在非竞争性关系或无替代关系的商品上。(5)参见刘维:《商标权的救济基础研究》,法律出版社2016年版,第64页。但是,我国采取何种关联混淆规则适用模式则众说纷纭。学说争议集中在我国《商标法》是否允许在普通商标侵权诉讼中扩张商品类似关系的认定范围。持肯定见解的学者认为,出于有效保护商标权的需要,对类似商品的解释可以不必过于严苛和机械,凡消费者能够将其联系到一起的关联性商品,都可以视情况纳入类似商品的范围。(6)参见孔祥俊:《商标与不正当竞争法》,法律出版社2009年版,第227-231页。持否定见解的学者认为,我国驰名商标认定门槛相较美国为低,我国驰名商标制度可以解决关联商品的保护,因此,不宜通过扩张普通商标权的方式,将非竞争性或无替代关系的商品或服务纳入类似商品或服务的范畴。(7)参见刘维:《商标权的救济基础研究》,法律出版社2016年版,第40-41、141页。此外,在实定法层面,我国《商标法》文本中的“类似商品”要件原就是限权性规定,以此在《商标法》内部坚持狭义的竞争关系标准,避免不适当地扩大商标专有权,产生阻碍竞争的过度保护。(8)参见张世明、孙瑜晨:《知识产权与竞争法贯通论》,中国政法大学出版社2020年版,第120页。要言之,尽管关联混淆在定义上清晰无疑,但由于域内外法律制度构造存在体系性差异,我国在商标保护的具体适用规则上如何吸收关联混淆规则这一理论舶来品,值得研讨。

分析《商标法》规制发生在非竞争性或无替代关系商品上的关联混淆是否合理,可以转化为对“类似商品”判定标准的探讨。具体而言,有两方面的疑义需要澄清:其一,在当下商标授权确权及侵权诉讼实践中,是否存在扩张商标类似关系认定范围的可能。如果有,又是如何实现的?其二,关联混淆下的“类似商品”和驰名商标保护中的“跨类”是否存在实质区别?如果答案为否,意味着此时“类似商品”不过是“跨类”保护的修辞性表达,因为在驰名商标“按需认定”的收紧趋势下,法院可能存在向普通注册商标保护条款“逃逸”的倾向。

二、主客二分的规则检视

关联混淆,通常定义为“消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产,但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系,总之由该企业对商品的生产实施最终控制,但实际上并不存在这种关系。”(9)参见黄晖:《商标法》,法律出版社2016年版,第116-117页。从商标信息传递功能来看,关联混淆与来源混淆的区别主要在于,两者各有侧重地保护商标所传递的不同信息:关联混淆强调保护商标传递的品质保障信息,来源混淆强调保护商标传递的识别出处信息。(10)参见吕炳斌:《商标财产化的负面效应及其化解》,载《法学评论》2020年第2期,第64页。当消费者对两造之间的商业关系发生误认时,至少是因保有对商标在先使用人商标商誉的信赖,进而将此信赖转化为对被诉行为人商品质量的期待,才会最终作出购买被诉行为人商品的消费决策。(11)RG Bone, Enforcement costs and trademark puzzles, 90 Virginia Law Review 2099, 2144-2145 (2005).值此,判定被诉行为是否足以令消费者误认为两造之间存在质量控制与保障的关系,(12)参见姚鹤徽:《商标混淆可能性研究》,知识产权出版社2015年版,第223-225页。既是商标侵权意义上“关联关系”的干预起点,也是判断是否适用关联混淆规则的重要标准。

然而,以“消费者认为两造之间存在特定商业联系”来认定关联混淆的判定标准是否适配我国普通注册商标保护制度,却各说不一。各方分歧导源于“类似商品”的判定标准。目前实务中存在两类商品类似关系的判定标准,一类称“主观类似”,另一类称“客观类似”。“主观类似”标准认为,如果系争商品使用相同或近似商标易使消费者认为该商品来源于同一生产者,或生产者之间存在特定商业联系,即可判定为类似商品。与之相反,“客观类似”标准强调商品类似关系的认定只与商品本身的属性有关,诸如商品的功能、用途、交易对象及销售渠道等客观因素。如果采纳“主观类似”标准,以《商标法》为裁判依据规制非竞争性或无替代关系商品上发生的关联混淆不存在理论上的障碍。可如果采纳“客观类似”标准,随之而来的实践差异在于,一旦系争商品在客观属性上难以判定为“类似”,通常就意味着《商标法》否定了支持原告诉求的可能,因为,此时因客观差异而被认定为“不相类似”的商品,显然无法适用《商标法》第57条第2项进行规制,除非原告能够举证自身商标已经驰名,转而寻求驰名商标跨类保护。

总体来看,我国法院更倾向于“主观类似”标准,而商标审查机关则更倾向于“客观类似”标准。“主观类似”和“客观类似”分歧背后潜藏的是规范解释路径上的分歧,这不仅仅是表象上的标准选择问题,还涉及更深层的司法程序和行政程序各自制度的角色定位与程序分工问题。因此,深入剖析两种标准分歧的成因及各自主张的合理依据,可在比较的基础上进一步探讨各自的适用优势与限度。

(一)《类似商品和服务区分表》的理解与适用分歧

《类似商品或服务区分表》(以下简称《区分表》)是行政和司法程序中判定系争商品是否构成类似的参考基准。国家知识产权局2021年发布的《商标审查审理指南》中明确:“为稳定商标注册秩序,提高审查审理效率,统一审查审理标准,类似商品或服务的判定应当参照《类似商品和服务区分表》。”最高人民法院也明确了《区分表》在商标授权确权以及侵权诉讼中作为参考基准的地位。该院在2002年发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正,以下简称《商标法司法解释》)第12条、2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条均作出相同规定:“《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”然而,从前述行政机关与司法机关各自官方文件中的措辞差异可以发现,行政机关和司法机关对于《区分表》的作用有不同的理解,前者认为是“应当”参照,后者认为是“可以”参照。措辞的不同在实务中就表现为,行政机关原则上不会突破《区分表》的分类标准,司法机关则认为《区分表》在个案中只具有参考价值,是否认定为“类似商品”应结合具体事实综合认定。

行政机关与司法机关对《区分表》作用的不同理解,源于各自制度角色定位与分工的差异。行政机关以“效率优先,兼顾公平”理念为指导,认为《区分表》是商标申请人判定类似商品的重要依据,更是确定商标权利范围的依据,因而强调对《区分表》公开性、一致性和稳定性效力的维护。虽然前述做法会缺乏灵活性,尤其是难以制止在关联性较强的商品上攀附他人尚未驰名的注册商标声誉的不正当竞争行为。但是,随意打破类似商品的客观界限,实际上是为引证商标提供了与驰名商标保护水平相同的跨类保护,超越了《商标法》第30条的适用范围,会导致注册商标专用权保护与驰名商标保护制度的适用混乱,降低商标确权程序的可预期性,损害当事人利益。故此,在商标行政确权程序中直接依据《区分表》进行类似商品的判断,一方面能够提高行政审查效率,另一方面也可以在个案中避免审查员在信息有限的情况下,因寻找《区分表》以外的因素重新判定类似商品造成的主观任意性。(13)参见赵国彬:《商标法律问题实务指引》,中国法制出版社2020年版,第46-48页。司法机关则认为,商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置,承载不同的制度功能和价值取向,更多涉及特定民事权益的保护,强调个案实际情况,尤其是进入诉讼程序的案件,更强调司法对个案的救济性。在这些环节中,如果还立足于维护一致性和稳定性,而不考虑个案实际情况,则背离了制度设置的目的和功能。(14)杭州啄木鸟鞋业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案,最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。

基于对《区分表》在判定“类似商品”中效力的区别理解,行政机关和司法机关采取了不同的规范解释路径。行政机关强调“类似商品”要素的独立性,认为划分类似商品的目的在于确定商标权的排他效力范围,无论在商品上使用何种商标都不会改变商品本身的属性。由此,行政机关在判定类似商品时倾向采纳“客观类似”标准,令“类似商品”要素具有前置性的限权功能。司法机关则认为“类似商品”要素不具备独立性,而是混淆可能性诸多考量要素之一。(15)安迪士公司、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)案,最高人民法院(2018)最高法行再22号行政判决书。在商标授权和侵权判定过程中,进行商标法意义上相关商品是否类似的判断,并非做相关商品物理属性的比较,而是主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。(16)杭州啄木鸟鞋业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案,最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。质言之,制止混淆是司法机关判断商品类似关系时坚持的一项基本原则,对商品类似关系的分析已经内化为对混淆可能性的判定。(17)在广州知识产权法院编写的相关实务著作中存在如下观点:类似商品的认定标准是判断是否容易造成混淆。参见王海清主编:《商标法实务研究》,法律出版社2021年版,第52页。由于混淆本身是一种消费者心理认知状态,因此司法机关在判断商品类似关系时便倾向于采纳“主观类似”标准。

(二)“主观类似”标准的运作机理

关联混淆规则适用的理论争议集中表现为担忧以“主观类似”标准判定商品类似关系,可能造成普通注册商标权的不当扩张,令普通注册商标权也可突破狭义竞争关系限制,实现与驰名商标无异的“跨类”禁用效力。有鉴于此,为探究“主观类似”标准的适用是否真的会产生阻碍竞争的负面效果,首先需要考察实践中“主观类似”标准在司法适用中呈现出的内在逻辑及其形式特质。借助对实务中裁判思路的简化提炼,可更为清晰地展现“主观类似”标准的运作机理,为后文理论分析对象描画大致轮廓。

1.“主观类似”标准的内在逻辑:“商品类似”仅是混淆可能性的考量因素之一

“主观类似”标准认为,司法机关判定商标侵权的唯一标准是“混淆可能性”。商品类别的物理属性既不是混淆可能性的充分条件,也不是必要条件。进一步来说,“主观类似”标准的实质主张是,我国商标侵权判定采取的并非是事前订明的构成要件形式,而是利用立法技术、强调需要结合个案事实因素综合衡量的法律标准形式。(18)参见蒋华胜:《商标侵权判定标准的规范解释与司法适用研究》,载《电子知识产权》2022年第7期,第78页。因此,“商品类似”仅仅是混淆可能性的诸多考量因素之一。(19)北京市高级人民法院知识产权审判庭编著的《商标授权确权的司法审查》指出,“判断是否构成‘混淆之虞’时,所要确定的不是商品是否类似,而是商品的类似程度及其对混淆之虞判断的影响。”参见陈锦川主编:《商标授权确权的司法审查》,中国法制出版社2014年版,第186页。同时,由于混淆可能性是多方面因素的综合结果,个案中单一因素的相关性和重要性可能发生转换,故无法指定某一因素为认定混淆可能性特别重要的考量因素。我们难以脱离个案具体情境抽象地讨论“商品类似”的权衡分量,由此一来,“商品类似”既不具有构成要件形式意义上的独立性和前置性,在混淆可能性诸因素中也不具有比其他因素分量更重的衡量价值。循此逻辑推断,即便部分情形下系争商品之间在客观属性上类似程度较低(无替代性或互补性),其他考量因素若可补强认定造成混淆的可能性,被诉行为依旧构成商标侵权。

2.“主观类似”标准的形式特质:相关公众一般认识的综合判断

“主观类似”标准相较“客观类似”标准最为突出的形式特质是,将“相关公众认知”此一主观因素的权衡地位提升至与客观因素并重的水平。尽管《商标审查审理指南》与《商标法司法解释》在判断商品关系时存在不少共通之处,比如,均以相关公众为认知主体、以一般认识水平为认知标准,而且均列举了主要考量的客观五要素(即商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象),不过在具体适用方法上两者存在明显区别。“主观类似”标准认为,商品之间的类似关系是动态的,相关公众的认知可能因商标实际使用样态而发生变化,因此商品之间的关系可能因案而异。“客观类似”标准倾向于认为商品之间的类似关系是静态的,“商品之间是否具有类似关系是客观的,不受商标的显著性、实际使用、知名度、商标使用人的主观状态所干扰。”(20)陈锦川主编:《商标授权确权的司法审查》,中国法制出版社2014年版,第186页。可以说,在“主观类似”标准下,主观性较强的“相关公众认知”是与客观“五要素”并列的参考因素,只要在其中一类因素上得到关联性证明,就可认定为类似商品。(21)浙江梅某诺新型建筑板材有限公司与上海市工商行政管理局某分局等工商销案决定纠纷案,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中行终字第274号行政判决书。在此意义上,可能影响相关公众认知的诸项要素都会被纳入对商品关系的判断之中,这也是“主观类似”标准下商品类似关系的判定无法脱离商标近似程度独立存在、客观判断的原因。以强调客观性的五要素为中心建立的《区分表》在“主观类似”标准下只是分析的起点,却不是唯一的依据。

(1)综合判断的核心要旨:系争商品存在相互替代或互补关系

“主观类似”标准对商品类似关系采取的是综合判断法。在此以较为知名的“非诚勿扰案”为例说明综合判断方法的具体运用。经历了一审、二审法院在系争商品类似关系认定上得出不同结论后,该案再审法院认为,不能仅依据表现形式简单判定案涉服务之间的类似关系,而是应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质,综合考量相关服务的目的、内容、方式、对象等情况,以及相关公众的一般认识。(22)江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司等与金阿欢侵害商标权纠纷案,广东省高级人民法院(2016)粤民再447号民事判决书。本案的关键在于准确界定两造商标各自指代的对象。《非诚勿扰》节目名称发挥的是识别节目来源的作用,而《非诚勿扰》节目是一个包括制作与播出在内的整体,节目现场安排的婚恋交友内容只是节目本身涉及的一部分活动,该部分内容服务于提供视听娱乐的节目目的,而不是节目目的本身。因此,就服务的目的、内容、方式、对象等情况而言,提供视听娱乐的节目与现实中婚恋交友中介服务并不存在相互替代关系。而且,该案原告并未说明商标因使用取得了较高知名度,增强了其商标区分服务来源的能力,在相关公众中广为知晓。由此,相关公众也不会认为原告可能与《非诚勿扰》节目组存在商业合作关系。

在类似商品/服务的比对中,表面形式上的相似并不是商品/服务类似的本质,综合判断法的要旨是在实质意义上判定系争商品/服务之间是否存在相互替代或互补关系。(23)参见王迁:《论“相同或类似商品(服务)”的认定——兼评“非诚勿扰”案》,载《知识产权》2016年第1期,第28页。商品存在相互替代关系,表明两造属于同业竞争者,一方商品的消费量会影响另一方商品的消费量。通常而言,相互替代性强调对商品自身客观属性的判定,结合五要素可以较为容易推知系争商品是否存在相互替代关系。商品存在互补关系,主要是从相关公众认知的角度考量,即如果一种商品的使用对于另一种商品的使用而言必不可少或有重要作用,相关公众有较大可能认为同一企业会同时生产这两种互补商品,或者借助商业合作的形式(如赞助、许可等),一方以自身商誉担保其他企业提供的互补商品的质量,吸引潜在购买者作出购买决策。可以发现,在判定系争商品是否存在互补关系时,更为强调从相关公众认知这一主观方面加以分析。如果在综合判断之下无法得出系争商品存在相互替代或互补关系,说明难以认定两造存在具体竞争利益的损害与被损害关系,或者存在因为消费者误认双方存在商事合作,进而将商品质量低劣的负面评价归咎于商标权利人的可能。值此,商标权利人并未遭受《商标法》意义上可识别的利益损失。

(2)商标实际使用样态的考量要素:商标显著性和知名度

商标的实际使用样态在“客观类似”标准下不会对商品类似关系的判定产生影响,却是“主观类似”标准下影响商品类似关系判定的重要考量要素。如前所述,“类似商品”实际上既可以指涉具有相互替代性的商品,又可以指涉具有互补性的商品。相互替代性尚且可以结合五要素从商品客观属性方面判断,然而,具有互补性的商品往往是从相关公众认知这一主观方面判断。因此,诸项可能影响相关公众认知的要素都会额外纳入考量,例如商标相似、商标显著性、消费者注意程度、实际混淆以及被告的主观意图。(24)前三种为直接影响消费者心理认知的市场因素,后两种为非市场因素,但与消费心理密切相关。参见姚鹤徽:《商标混淆可能性研究》,知识产权出版社2015年版,第312-316页。司法实践中,对类似商品认定影响较大的是与商标实际使用样态相关的两项要素,即商标显著性和知名度。显著性与知名度决定了商标的保护范围与强度,“当引证商标具有较高显著性和知名度时,在判断商标近似和商品类似时的标准可以适当放宽,其所覆盖的近似商标和类似商品的范围应该更为广泛”(25)田某与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等因商标异议复审行政纠纷案,北京市高级人民法院(2013)高行终字第1441号行政判决书。,“判断商标,特别是涉及知名商标是否近似时,必须考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。显著性越强的商标,赋予其享有的禁用权范围就应当越大。”(26)参见王海清主编:《商标法实务研究》,法律出版社2021年版,第85页。

在放宽类似商品认定范围时,商品关联性、商标显著性与知名度三大要素必须同时得到证明。商品关联性,如前所述,主要在实质意义上判定系争商品是否存在相互替代性或互补性。难以证立存在相互替代性或互补性的商品,通常可认定为属于诉请跨类保护的情形。显著性与知名度共同用于衡量诉求保护商标在市场中实际发挥来源识别功能的强度。(27)相关裁判要旨参见物美科技集团有限公司、抚州市临川区洋睿食品超市侵害商标权纠纷案,最高人民法院(2022)最高法民再74号民事判决书;孙某某等侵害商标权纠纷案,北京市东城区人民法院(2017)京0101民初14910号民事判决书;德尔未来科技控股集团股份有限公司与浙江金恩电器科技有限公司、陶某某侵害商标权纠纷案,江苏省高级人民法院(2017)苏民终1015号民事判决书。不过,由于显著性和知名度的内涵与外延存在区别,两者对类似商品认定范围的影响也就各有侧重。显著性在此应指获得显著性,(28)如果某个标志没有经过使用而获得显著性,意味着它没有被购买者认知与识别,即使其具有很强的固有显著性,也无法唤起购买者的记忆和联想,也就不可能产生混淆或误认。参见熊文聪:《论商标法中的“第二含义”》,载《知识产权》2019年第4期,第27页。强调案涉商标经过市场中的实际使用,已经与特定商品来源建立起了唯一的、稳定的指代关系,一定程度上可以排除不以使用为目的的恶意注册商标人滥用诉权提起商标侵权之诉,或是驳回没有实际证据支持的扩张保护诉求,(29)宁波市鄞州小帅叔食品有限公司与青岛啤酒股份有限公司侵害商标权纠纷案,浙江省宁波市鄞州区人民法院(2016)浙0212民初04763号民事判决书。在个案中可视为扩大类似商品认定范围的先决条件。知名度主要影响对相关公众范围的界定。假设X表示商标权人实际经营的商品领域,Y表示虽然不与商标权人实际经营的领域存在直接竞争,但存在一定关联的商品领域。如果商标权人在X商品领域建立起一定的知名度,那么即便商标权人未在Y商品领域实际展开经营,但是Y商品领域的相关公众知晓商标权人商标的可能性较高。(30)此时只是要求Y商品领域相关公众存在较高的知晓可能性。如果是驰名商标跨类保护,假定Z是与X不相类似的商品领域,则此时在知晓程度上至少要求商标权人商标为Z商品领域相关公众所熟知(即实际知晓,同时对知晓程度有所要求)。关于知名度在相关公众范围界定中的影响,以及相应的知晓程度要求,参见卢结华:《驰名商标的概念解构及其合理认定》,载《电子知识产权》2021年第3期,第19-20页。此外,由于X与Y商品领域存在一定关联,因此,商标权人未来将经营领域拓展至Y的可能性也较高。(31)参见魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第100-102页。是故,从相关公众知晓可能性与潜在市场拓展可能性两方面分析,在界定相关公众范围的时候,可以将相关公众的界定范围从X商品领域延伸至Y商品领域,从Y商品领域的相关公众认知出发考察混淆可能性。

通常而言,知名度越高的商标,在该商标的知名度辐射范围内,其可获得延伸保护的商品领域的范围也就越广。(32)从商标共存与制止混淆的角度考虑,商标知名度的辐射范围影响着商标权排他范围的界定。代表性裁判要旨参见西安市临潼区西泉街办文海纸品厂、西咸新区沣西新城文海印刷厂侵害商标权纠纷案,最高人民法院(2020)最高法民再134号民事判决书。在司法政策文件中,最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第20条规定也提出,商标知名度是影响关联商品认定的重要参考。

三、“主观类似”标准之合理性再检讨

“主观类似”标准的形成在一定程度上是特定时期的妥协之举,在理论研究不断深入的当下,该标准的合理性需要再行检讨。

(一)背离财产法事前确立权利范围和边界的制度原理

从法律文本的历史沿革来看,我国《商标法》一直到2013年才正式将“容易导致混淆”作为商标侵权的认定条件,此前则唯有“商品类似”和“商标近似”两大因素。然而,混淆可能性既是商标法的核心范畴,也是商标侵权认定的重要标准和确定商标权权利范围的基础。故此,法院不得不想方设法地将“混淆”这一法律评价内化于“商品类似”“商标近似”的认定中,导致了“商品类似”“商标近似”的判断从物理性近似向“法律性近似”靠拢,(33)参见刘维:《商标权的救济基础研究》,法律出版社2016年版,第142-143页。此即“主观类似”标准视“商品类似”为混淆可能性诸项考虑因素之一、不具有构成要件意义上的独立性之原因所在。然而,自2013年《商标法》修订后,使用型商标侵权的情形一分为二,除“双相同”情形下推定混淆可能性存在外,在同一种商品上使用与注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标,均需要商标权人证明存在混淆可能性。自此,理论界和实务界对“商品类似”与“混淆可能性”之间的关系产生了认知上的分歧。分歧集中在“商品类似”因素的功能定位上,主要可分为两类观点:一类观点认为,“商品类似”应当作为商标侵权认定的前置条件,以客观标准判断。(34)参见魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第101页;姚鹤徽:《论商标侵权判定的混淆标准——对我国〈商标法〉第57条第2项的解释》,载《法学家》2015年第6期,第59-61页;刘铁光:《商标法基本范畴的界定及其制度的体系化解释与改造》,法律出版社2017年版,第67-68页;韦稼霖、朱冬:《体系化思维下混淆在商标侵权判定中的定位》,载《电子知识产权》2020年第10期,第68-69页。另一类观点认为,“商品类似”是混淆可能性的重要参考要素,应以相关公众主观认知为判断标准(以司法机关适用的“主观类似”标准为代表)。

“主观类似”标准以实现个案充分救济为指导理念,此种权利本位的思路却有招致利益失衡的风险。法律是一种“公器”,它在宣称保护某种个人利益时,不会仅仅考虑利益主体自己的需求;相反,它一定会顾及他人由于为利益主体负担义务而遭受的损害的价值。(35)参见于柏华:《权利的证立论:超越意志论和利益论》,载《法制与社会发展》2021年第5期,第121页。进言之,“主观类似”标准至少因存在以下两方面的局限,背离了注册商标权的公示性和法定性原理,有损商标法体系的稳定性和可预期性,因此难以在设权法的语境内得到证成。

1.法律标准规范解释路径合理性之证否

“主观类似”标准在商标侵权判定的规范解释路径上采法律标准说,形式逻辑上难以自洽,实质意义上又会不适当地增加其他经营主体的商标检索负担。就形式逻辑而言,该标准一度受学界质疑的理由在于,“主观类似”标准是一种手段与目的倒置、逻辑上循环论证的判断标准。在该标准下,商品类似与混淆可能性没有判定顺序上的先后关系,由此两者可能互为因果,在商品类似关系分析一环就得出导致混淆的结论。(36)西安拜尔海森生物制药有限公司、临沂市登葆医药连锁有限公司侵害商标权纠纷案,山东省高级人民法院(2020)鲁民终2060号民事判决书。此种将“混淆”的判断内化于商品类似关系判断的做法,将会令对其他混淆可能性考虑要素的分析显得多余,整个论证过程将会在多处重复得出“混淆”的结论。对此,法律标准说可能提出的反驳理由是,商品类似关系分析一环得出的“导致混淆”不是在构成侵权的意义上所作出的定论,而是意指因为商品类似程度较高,所以提高了后续推导出“容易导致混淆”结论的概率。不过,如此一来,“主观类似”标准就没有坚实的理由反对将“类似商品”因素在判断上与其他要素剥离、仅就客观属性做独立考察。如果在分析商品类似关系一环时不能就侵权意义上的混淆与否作出定论,还需要结合其他要素分析,那么即便形式上将“商品类似”视为前置的构成要件,也不会影响混淆可能性多因素的综合评估结果。

然而,法律标准说否定对“商品类似”作独立、客观化判断更为实质的主张是,商品类别的物理属性既不能对混淆可能性进行限制,也不能对混淆可能性的产生起决定作用。(37)参见蒋华胜:《商标侵权判定标准的规范解释与司法适用研究》,载《电子知识产权》2022年第7期,第78页。在此意义上,“主观类似”标准实则否定了被诉行为人将“商品类似关系”当作抗辩事由的可能。“商品类似”只是法律标准形式下诸项权衡要素之一,缺少该要素不会像缺失构成要件一般,造成否定特定法条适用可能的后果。一旦其他权衡因素得到证明,就可以弥补该要素缺失造成的论证强度不足的问题。否定“商品类似”作为构成要件判断上的独立性以及界定支配权范围的限权功能,将会不合理地增加其他经营主体的商标检索负担。其他注册申请人不仅要就拟注册的商品类别进行商标检索,还要就相关公众可能认为存在关联性的商品类别进行检索,以防构成关联混淆商标侵权。然而,关联性商品范围的划定本来就因诉求保护商标的显著性和知名度等因素的不同因案而异,其他经营主体事前很难检索周延。

“主观类似”标准背离了财产法事前确定权利范围和边界的制度属性。因案而异的商品类似关系,忽视了注册商标权的法定性和公示性,在个案中代之以对商誉的直接认定和保护来界定商标权边界,事实上是将“混淆可能性”解读为了“商誉性混淆”,而不是注册公示制度本欲规制的“标识性混淆”。(38)参见吴伟光:《商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正》,载《现代法学》2019年第1期,第97-99页。“商誉性混淆”的弊端在于误读了商标法本质属性。商标法本质上作为财产法,其权利客体、权利内容、效力范围、权利取得、变更和消灭方式等,都需要由法律事前规定,以此给市场主体的竞争行为提供清晰指导。通过事后侵权诉讼的方式来发现和确定权利边界,事实上属于侵权行为法的规制模式。以侵权行为法的事后救济方式保护支配权,难以为市场主体行为提供合理预期,将会打破财产法与侵权法的平衡,导致相关主体动辄得咎。

2.驰名商标跨类保护向普通商标侵权条款“逃逸”

“主观类似”标准缺乏稳定的商品类似关系判断基点,何谓“相关公众认为存在特定联系的商品”可在抽象/具象视角间任意转换,使其从驰名商标跨类保护向普通商标侵权条款“逃逸”。我国对驰名商标的认定总体趋势是由松到紧,最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,首次以司法解释的形式确立了驰名商标“按需认定”原则,并通过正反列举的方式限缩驰名商标的认定范围。在商品类似性判断中过于强调知名度因素,扩大类似性的认定范围,将会导致“按需认定”原则的滥用。一方面,本应作驰名认定的商标若不予认定,会脱离驰名商标保护制度的本意。另一方面,商品类似关系本属事实判断,应有较为一致的认定标准,依据知名度在个案中寻求对商品类似性认定的突破,会导致商品类似关系取决于个案因素而摇摆不定。(39)参见杜颖、何吉:《驰名商标“按需认定”原则辨析》,载《电子知识产权》2020年8期,第27-29页。如此造成的后果是,既不利于商标注册秩序的形成和稳定,又令普通商标侵权条款承载不应有的功能,导致驰名商标保护制度与普通商标保护制度之间适用逻辑的混乱。

问题的关键在于,目前缺失相应的配套规则约束法院扩张认定商品类似关系的范围。“主观类似”标准下的商品类似关系认定之所以呈现出摇摆不定、因案而异的现象,主要是法院在界定商品类似关系时,从“相关公众认知”出发,在采用何种视角(抽象视角或者具象视角)界定商品类似关系的选择上有较大的自由裁量空间。由此导致的负面后果是,采用视角的不同可推导出构成“类似商品”或“跨类”两种截然相反的裁判结果,呈现出司法裁量标准宽严不一的局面。进言之,关联混淆下的“类似商品”与“跨类”之间尚没有相对清晰的界分标准,两类原应保持相对独立的系争商品关系呈现出互相蚕食对方领域的实践现况。

在此以“相关商品市场”的界定为例说明抽象/具象视角的分析思路差异。任何竞争行为均发生在一定的市场范围内,然而,采取的视角不同,对经营者竞争的市场范围的理解也就不同。就装饰建材市场而言,在“阿克苏诺贝尔涂料案”中,(40)阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司与多乐士管业科技(苏州)有限公司侵害商标权纠纷案,江苏省高级人民法院(2017)苏民终211号民事判决书。原告诉求保护的商标商品为第2类油漆、涂料,被诉侵权商品为第17类阀门、塑料管件等。该案审理法院认为,系争商品同属建筑装修材料,且同在各装饰建材市场进行销售,消费者在选择双方生产的商品时,都是将两者作为建材类商品而购买。据此,相关消费者基于对商品的通常认知和一般交易观念及购买模式的特点会认为双方商品存在特定关联性,应认定双方商品为类似商品。然而,如果采用具象视角,以不同装饰建材的功能来划定相关市场,则难以概括性地认为所有装饰建材都属于类似商品。在“索菲亚家具案”中,(41)索菲亚家居股份有限公司与吕某某、尹某某等侵害商标权纠纷案,浙江省高级人民法院(2016)浙民终794号民事判决书。原告诉求保护的商标商品为第20类餐具柜、家具,被诉侵权商品属于第6类吊顶模块、第11类电器模块(两者组合构成“集成吊顶”,属装饰建材的一种)。该案审理法院认为,依照集成吊顶产品生产、销售特点及普通消费者的惯常认识,涉案商标所使用的商品与集成吊顶不属于同一种商品也非类似商品。两相比照,在抽象视角下,相关商品市场的界定标准较为模糊和宽泛,诸如产业上下游(原材料与制成品)意义上的关联也可成为相关市场的认定依据。(42)浙江梅某诺新型建筑板材有限公司与上海市工商行政管理局某分局等工商销案决定纠纷案,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中行终字第274号行政判决书。而在具象视角下,对相关商品市场的认定即便突破了《区分表》,最终仍以商品的紧密替代性为依据来限缩关联混淆规则的适用范围。(43)参见刘继峰:《关联性混淆不正当竞争行为认定中的相关市场限制》,载《学术论坛》2022年第6期,第72页。

抽象视角和具象视角的分歧在于,是否以客观属性(即五要素)为普通商标侵权诉讼中商品类似关系的判断基点。“主观类似”标准相较“客观类似”标准的不确定性在于,该标准从“相关公众认为系争商品之间具有密切联系”出发,实际上交替在两层含义上理解商品类似关系:第一层含义是指相关公众对产品间类似程度的客观评价,第二层含义是指相关公众对产品间发生了“精神联想”(属纯粹的心理认知活动)。然而,关联混淆和淡化侵权本是两种相互独立的侵权形态,对两者进行严格区分的要点正是在于,淡化侵权并不以产品之间存在客观类似为前提,而只是一种对产品间发生的“精神联想”。(44)参见黄汇、刘丽飞:《驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨——以欧美相关理论为借鉴》,载《知识产权》2015年第8期,第13-16页。在此意义上,“主观类似”标准在普通商标侵权诉讼中就将相关公众认知提升到与客观五要素并列的权衡地位,无异于借“类似商品”的名义赋予普通注册商标权与驰名商标权强度相当的禁用效力,而此时的“类似商品”不过是“跨类”的修辞性表达。此种权利扩张效果以较为隐蔽的方式实现,若不谨慎对待,将会导致普通注册商标保护与驰名商标保护二分的商标规范体系紊乱,进而动摇法律的安定性。

(二)效益主义视角下“实现个案充分救济”可能引发阻碍竞争的风险

“混淆”概念扩张的背后隐藏着“禁止不正当利用(misappropriation)他人商誉”的原则。(45)参见刘海虹:《普通法仿冒之诉研究——以商业标识利用竞争关系的规范为视角》,法律出版社2017年版,第217页。然而,就知识产权法的制度设计理念来说,对商誉扩张保护构想与知识产权“法定主义”的基本信条相矛盾。所谓知识产权法定主义,是指“知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定,除立法者在法律中特别授权外,任何人不得在法律之外创设知识产权”(46)郑胜利:《论知识产权法定主义》,载《中国发展》2006年第3期,第66页。。可以发现,尽管法定主义本意是限制知识产权专有领域、保证公众利用知识产品的行为自由,但“法定主义”的刚性与知识产品价值的动态增值之间始终潜藏着矛盾冲突。在法定主义观念指导下,知识产权尤其强调立法的初始配置,忽略权利动态演变;强调起点意义的形式平等,忽略利益增值上的事实不平等;强调权利来源的法定程式,忽略权利正当性的道德反思。(47)参见谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社2005年版,第118页。质言之,在权利人诚信经营、努力维护自身商业信誉的过程中,其原本的普通商标可能演变为承载可观商业价值(即商誉)的知名商标甚至是驰名商标,但这部分增值利益会因知识产权法定排他范围的初始限制而无法完全为权利人内部化。法律确认的利益与权利人实际创造的利益之间的失衡,使得权利人迫切想要打破现有权利格局,寻求将商标价值增值部分的利益再次归属自己支配的制度路径。具体到关联混淆场景,就表现为权利人要求非竞争性商品的生产者不得攀附式使用相同或近似的商标标识之区别特征,以免行为人不正当利用他人商誉为自己“虚增”竞争优势。

可是,法律对经营者竞争优势的保护,即对他人模仿行为正当性的判断不能完全以道德直觉为基础。知识产权法的基础运转规则(operational rules),可以说始终围绕着一个核心议题展开,即“什么收益应当通过法律制度内部化?”在核心议题的统领下,知识产权法试图努力找到一个权利保护的利益平衡点——在鼓励创造与维持外部收益之间保持平衡、激励知识产品最大化供给的同时保证公众得以利用知识产品的自由。(48)DW Barnes, Trademark Externalities, 10 Yale Journal of Law &Technology 1, 14-15 (2007).具体到商标法的制度设计,前述理念提供了一个全局性视角,即允许利益的外部溢出是否有利于维持市场环境规则。(49)参见[日]田村善之:《田村善之论知识产权》,李扬等译,中国人民大学出版社2013年版,第39页。为此之故,商标权的保护是旨在恢复必要激励而不是拔高激励水平。拔高激励水平实则变相阻碍了正外部性外溢,并不符合私利与公益平衡的帕累托最优。(50)参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》,载《知识产权》2020年第10期,第34页。关联混淆规则扩张适用引发的争议,本质是法定可支配利益与权利人实际创造的商业利益之间的外部性溢出如何再配置的问题。目前“主观类似”标准的保护路径是令权利人通过司法途径推导出一种道德上正当的实然权利,由此令外部性溢出再次内部化。此种做法即是以法权形式否定正外部性溢出。然而,在立法尚未代表公共意志作出理性选择之前,应当谨慎对待任何可能不当扩张注册商标权的举措。

是否为商标增值部分的利益确立法律上的财产权,涉及复杂的社会成本评估。具体而言,可分为两类社会成本,即市场交易成本与强制执行成本。(51)Robert G. Bone, Enforcement costs and trademark puzzles, 90 Virginia Law Review 2099, 2101 (2005).如果未经立法审慎评估即以司法途径实现外部溢出的内部化,可能同时不必要地增加上述两类社会成本。对市场交易成本的影响,来自法律制度增加了无谓的商标授权许可谈判成本。行为人在非竞争性市场自由利用商标信息的稳定预期无法维持,其要么事前主动与商标权人谈判,要么将由法律事后强制行为人与权利人达成“授权许可”。由此,为保护商标权人在潜在市场上品牌扩散利益的应对举措,却变相构成了他人进入相关市场的信息壁垒。对强制执行成本的影响,来自商标保护制度的系统性风险。所谓系统性风险,是指过于强大的商标权与商标授权的门槛普遍较低、商标的重叠率相对较高的现象相耦合,会导致商标确权难度更大以及商标诉讼量骤增。(52)参见章凯业:《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》,载《法学研究》2018年第6期,第103页。既然商标确权的行政程序中,行政机关对类似商品的判断原则上采用“客观类似”标准,如果允许司法机关在普通商标侵权诉讼中,以相关公众认知这一主观要素为主导,过于宽泛地扩张类似商品的认定范围,将会令行政认定标准无法与司法认定标准相衔接。两机关在认定标准上的重大分歧意味着,《商标法》系统内部共存着两种界定商标权权利范围的标准,亦即“注册审查”标准与“商标侵权”标准。“注册审查”标准仅在客观属性的基础上去判定相同或类似商品,“商标侵权”标准可能无视客观属性将商标权范围延及实质上“不相类似”的关联商品,后者其实变相地对行为人的注意义务提出了更高的要求。如果行为人没有按照司法标准去理解自己的商标申请避让范围,即便获得了注册商标确权,日后也可能面临较大的商标侵权风险。可以说,此种侵权风险是经由制度的内生矛盾放大的。

无论是市场交易成本,还是强制执行的社会成本,均无法直观体现于司法裁判的个案实施效果上。可是,一旦司法裁判将此种扩张保护倾向上升为一种共识性的裁判经验,个案裁判效果的汇聚极可能对商标市场力量形成不当强化。因此,“主观类似”标准认为个案中对商品类似关系所做的扩张认定不会出现导向问题,进而不会影响商标注册申请审查的观点难言合理。此外,商标权理论上可无限期续展,是故难以如著作权、专利权一般在保护期届至后由市场进行自我纠错(self-correcting)。在商标法尚未作出立法回应前,贸然扩张“类似商品”的认定范围,可能会助力商标权人获得与其商标价值并不匹配的市场力量,借助法权的外衣排除他人对其商标具有吸引力的区别特征的模仿,而这原本是驰名商标保护的“特权”。是故,在当下的普通商标侵权诉讼中,应当统一行政认定标准与司法认定标准,维持“类似商品”概念内涵的闭合,以系争商品之内在客观属性为主导判定因素。由此,即便是依据《商标法》对知名商标进行扩张保护、防止他人不当利用知名商标商誉,也应将保护边界划定在合理范围内,因为限权的方式本就是从反面、从公共领域保留的方向对知识产权的权利边界进行“二次划定”。(53)参见王国柱:《知识产权法基本范畴中的特殊法理》,载《法制与社会发展》2020年第2期,第156页。

四、关联混淆规则下商品类似关系认定标准的“客观”回归

“主观类似”标准本意是为体现对现实交易观念的尊重,避免过于机械适用存在滞后性的《区分表》以及在商标侵权纠纷中僵化理解商品类似关系。然而,就法技术而言,在以“相关公众认为商品之间存在密切联系”这一主观因素判断商品类似关系的时候,其实是交替在“系争商品客观上有较大关联”与“相关公众可能对系争商品产生精神联想”两层含义上理解商品类似关系,而后者与驰名商标跨类保护程序中判定商品关联性的审理思路高度重合。(54)依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)第10条规定,在驰名商标跨类保护的案例中,是否给予跨类保护同样需要在商品关联性、商标显著性以及知名度三要素上得到证明,因为我国并非给予驰名商标全品类保护,而是将保护范围限制在可认定的商品关联程度内。由此,当没有相应约束规则的“主观类似”标准在突破客观属性认定商品类似关系的时候,可能任意选取较为抽象的视角界定商品之间的关联,由此导致名义上“类似”实为“跨类”,引发扩张普通注册商标权、阻碍市场竞争自由的风险。现有“主观类似”标准的局限在于,该标准赋予了主观色彩浓厚的相关公众认知要素与客观五要素同等的权衡地位。对“主观类似”标准的检讨与改造,其实就是寻找妥切的方式理解相关公众认知要素与客观五要素之间的关系。

(一)客观五要素与相关公众认知要素之关系澄清

商品类似关系的判定应当以客观五要素为主,相关公众认知仅为辅助参考要素。因为,商品之“类似”必然要结合商品自身的客观属性进行研判,相关公众主观上可能发生的错误精神联想,通常不足以成为法律干预市场竞争的合理理由。在普通商标侵权诉讼中,商品类似更为确切的含义,应当是指“系争商品各项客观属性重合程度较高,大大提升了相关公众发生混淆的可能性”,而不是当下“主观类似”标准内化了混淆判断的循环论证——“因为相关公众可能发生混淆,足以反推系争商品类似程度较高”。据而言之,“客观类似”标准和“主观类似”标准的区别在于对商品类似关系这一要素的功能理解不一:“客观类似”标准侧重对两造竞争关系的考察,同时也是以客观五要素限制商标权的排他效力范围,是在清楚认识到对两造竞争关系应有一定限制的情形下展开混淆可能性的研判。“主观类似”标准却是先搁置对竞争关系的考量,尔后在可能已经得出应予原告商标保护的结论下,反向推导两造之间存在竞争关系。由此,在推导过程中,“客观类似”标准显然在得出“两造之间竞争关系不符合法定要件”后就会中止下一步混淆可能的研判;反之,“主观类似”标准在得出“相关公众混淆可能性较高”的情形下则会以此放松对两造竞争关系的认定标准。比照而言,“客观类似”标准的分析思路更符合“类似商品”要素的立法定位——既是注册商标权在特定范围内享有法律保护的权利宣示,又限制着注册商标权的排他效力范围。

有鉴于此,接下来需要考虑法技术层面如何重塑“主观类似”标准的判定方式。《商标法司法解释》第11条在客观五要素和相关公众认知主观要素之间使用的连词是“或者”,表明符合客观因素或主观因素其一,就可以认定为类似商品。问题在于,在权衡分量上赋予主观要素与客观五要素一样的权重,且没有相应的规则约束主观要素的适用限度,将会导致驰名商标跨类保护向普通商标保护条款逃逸。一种可行的解释论思路是,《商标法司法解释》第11条中的客观要素与主观要素应当解释为主导要素与辅助要素的关系。前文已述,普通商标侵权诉讼中,商品类似关系有两类,一类是替代关系,一类是互补关系。替代关系可以依据客观五要素较为容易推知,但互补关系(一种商品的使用对于另一种商品的使用而言必不可少或有重要作用)受市场交易实践影响较大,而且《区分表》的划分也没有为商品群组之间的互补性判断提供指引。因此,个案中商品之间是否存在互补关系,往往需要结合相关公众日常交易观念认定。然而,此处并不是说在互补商品的判定中相关公众认知的权衡分量可以独立于客观五要素,而是说在互补商品的判定中,可以适当调低对客观五要素重合度的要求。例如,服装类商品和太阳镜虽然在原料、用途方面存在一定差别,但两者的消费对象基本相同,而且在目前的商业环境下,尤其对于时尚类品牌而言,同一企业经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。结合相关公众的日常交易观念,可以认为服装类商品和太阳镜存在较大关联性,属于类似商品。(55)盖璞公司诉商标评审委员会、新恒利眼镜制造(深圳)有限公司商标异议复审案,最高人民法院(2012)行提字第10号行政判决书。在此,调低对客观五要素重合度要求的前提是,考察实践中相关行业是否已有同时生产诉争商品的惯例,或是原告方企业已同时生产诉争商品一段时间,如此,可从企业经营多元化实践此一相对客观的角度解释,为何相关公众很可能认为两造之间存在授权等关联关系。

商品类似关系的判定应以商品的客观属性为主导,考察系争商品之间是否存在相互替代性与互补关系。倘若系争商品之间难以认定为存在相互替代性或互补关系,则可以认为,被诉行为并没有造成《商标法》意义上可识别的利益损害,因为此时原告商品的终端用户并非出于功能性考虑,或者误认为被诉行为人的商品处于原告质量监管之下而转向消费被诉行为人的商品。此时若原告依旧诉请商标法保护,其诉求实际上构成在“不相类似的商品”上寻求跨类保护,应当在个案中承担案涉商标已经驰名的举证责任。

(二)商品类似关系的认定应独立于商标知名度

即便以客观要素为商品类似关系判定的主导要素,争议也并未完全厘清,因为“主观类似”标准下影响类似商品认定的诸多参考因素中还有一个较为重要的变量——商标知名度。商标知名度是否会影响类似商品的判断,学理上各说不一。以是否认可“类似商品”判断独立性为标准,大致可划分为两派观点,称独立说与非独立说。独立说主张,商品类似程度的判断不应当考虑商标知名度。理由有二:一是商标法体系中类似商品、近似商标均为商标侵权判定的构成要件,构成要件之间应当独立评估,而不能相互影响;二是对于新商标申请注册人而言,类似商品之认定若是在大众认知之外还必须系于商标之知名度因素,其能否取得商标注册将会呈现高度的不确定性。(56)参见刘孔中:《商标法上混淆之虞之研究》,五南图书出版公司1997年版,第95-96页。非独立说则认为,在判断商品是否类似时,应当综合考量商标的知名度及其使用之商品或其他情形,以此确定系争商品之间有无实质性关联。(57)参见曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第197页。由是观之,两说的分歧在于“类似商品”判断是否存在对普通商标与知名商标分别适用的“双重标准”。采纳何种学说与实务中如何认定“类似商品”有着密切的联系:如果采纳独立说的观点,意味着无论商标知名与否,在商品类似程度的判定上都有一个相对客观的标准,不同案件中多数情况下都会得到相同的结果;如果采纳非独立说的观点,意味着商品的类似程度在知名商标与普通商标之间有着一定浮动空间,知名商标可以覆盖类似程度更低的商品或者服务。

为维持商标侵权判定规则体系与逻辑上的圆融性,商标知名度这一主观要素其实适合放入“混淆可能性”要件中判断,不宜影响对“类似商品”要件的客观认定。理由有三:首先,目前普通商标侵权诉讼中“知名度”要素尚未有明确的衡量标准,很可能导致低门槛、强保护的裁判效果。驰名商标的跨类保护虽然允许突破“类似商品”限权规定,但须以案涉商标达到“驰名”门槛为先决条件。如果迁就案涉商标知名度随之放宽“类似商品”的认定范围,商标权利人大可绕过开启跨类保护的前置认定程序,寻求相较“驰名”而言更低的保护起始门槛,亦即在“类似商品”的认定环节举证商标“知名”,以此实现在非竞争性市场上行使商标禁用效力的效果。在此意义上,为了防止“知名商标”可能变相享有与驰名商标同等强度的商标禁用效力,至少不能以“调低对商品客观类似程度的要求”为前提去思考对知名商标的保护。其次,放宽类似商品认定范围的目的主要在于防止攀附知名商标之商誉,为达此目的,从部门法分工来看,适用《反不正当竞争法》相较《商标法》更为周延。《反不正当竞争法》针对商业标识以行为规范为重心的动态保护模式,相较《商标法》有固定认知图式的静态设权模式(即“客体-权能-限制-救济-主体”的设权法认知图式),(58)参见蒋舸:《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角》,载《法学研究》2019年第2期,第125-129页。在应对花样繁多的不正当竞争行为时能更为灵活地保护知名商标。对于未达驰名程度但已经知名的注册商标来说,权利人依据《反不正当竞争法》第6条,可以主张广义竞争关系(竞争利益上的损益关系)意义上的防混淆保护,(59)此时,法院只需将该诉求保护商标视为未注册商标,并依据《反不正当竞争法》第6条之法律构成,判断被诉行为是否构成对他人未注册商标的混淆性使用行为即可。参见李扬:《反不正当竞争法基本原理》,知识产权出版社2022年版,第50页。无须论证系争商品是否客观类似。最后,商标知名度因素侧重对市场交易实践的考量,功能上理应由“混淆可能性”要件承担,以免法院在本属于事实认定的“商品类似”“商标近似”事实认定环节就径直得出造成混淆、构成侵权的价值评价,没有进入到关键的“混淆可能性”多因素利益权衡环节。何况,对商品类似关系的认定也无力涵括溢出事实评价的诸多价值评判要素,如对原被告双方利益诉求的平衡,或者两造商标能否合理共存而不致造成相关公众混淆。

在现有规定下不宜通过扩张“类似商品”认定范围的方式来保护未达驰名但已知名的商标。事实上,即便不借助扩张“类似商品”认定范围的方式,也依旧存在强化保护知名商标的路径。倘若案涉商标具备一定知名度,可要求被诉行为人在“混淆可能性”的抗辩中承担更为严格的反驳责任,证明两造商标已形成市场区分(如系争商品分别在高端和平价市场销售),不致造成相关公众混淆。而且,如果两造之间难以定性为狭义竞争关系,实质上被诉行为已经超出了商标法设权模式事前设定的标准化侵权样态。“类似商品”作为设权模式的机制要件,功能上是为划定商标权可排他行使的相关市场(系争商品客观上存在一定程度的竞争性),并为之后的“混淆可能性”要件场景式研判提供事实素材(系争商品的客观类似程度较高,足以触发商标法干预机制)。在此意义上,可以说“攀附式利用商标商誉”与商标侵权意义上的“混淆”只有相关性而没有必然的因果关系。基于此,应当谨慎对待将各式攀附知名商标商誉的行为一箩筐地放入“混淆”名目下的做法。

五、结论

“特定法域的一个法律概念总是处于整个法律体系之中,任意地剥离、借用概念,会使概念变得有名无实。”(60)李琛:《著作权基本理论批判》,知识产权出版社2013年版,第197页。关联混淆规则作为一种理论舶来品,我国商标保护制度在对其进行借鉴的同时也应展开批判性思考、进行目的性改造。美国法上并不存在“类似商品”的概念,而只有“关联商品”(related goods)的概念,即是说,美国法并没有为商标近似和商品类似分别设立判断标准,而是以一种综合权衡的方式判断系争商品是否属于“关联商品”。(61)参见魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第99-100页。因此,美国法院在判断关联商品的范围时,总是将所有可能造成消费者混淆的要素一并列举分析,而不像我国基于法律文本的规定,需要谨慎权衡对商品类似关系的认定标准,这也决定了我国混淆理论难以对美国的关联商品原则直接采取“拿来主义”的态度。

在我国本土语境下,商标侵权判定在规范解释路径上应采构成要件说,并将“类似商品”作为限制商标权支配范围的前置要件。对商品类似关系的判定,即便是出于实现个案充分救济的目的,也不宜将主观色彩浓厚的相关公众认知要素作为与客观五要素并列的独立权衡要素。原因在于,被诉侵权行为“是否侵害商标利益”与“是否用《商标法》规制”是两个层次的问题。倘若认为“类似商品”要件对两造竞争关系的限制不利于周延保护知名注册商标,其实可以考虑在《反不正当竞争法》系统内寻求更为适宜的保护路径。就具体保护模式而言,商标法视商标为静态的财产,保护重心在于对商标权事前的样态化和标准化保护;《反不正当竞争法》则以使用主义为中心,通过对各种损害他人法益行为进行有效规制和干扰排除,来实现对商标权益的动态保护。(62)参见黄汇:《反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑》,载《中国法学》2022年第5期,第85页。在《反不正当竞争法》行为主义的视角下,以综合权衡竞争因素的方式防止知名商标的“符号圈地”。是故,商标法不宜贸然将既无替代性也无互补性的商品纳入“类似”范围,因为此举在达到扩张保护注册商标权的效果的同时,无异于增加了规则适用的不确定性。

据而言之,在我国《商标法》的命题系统内,商品类似关系的认定基点应当以客观要素为主、主观要素为辅。原因在于,是“规范的目的决定了法律概念的功能,而不是相反”(63)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春译,法律出版社2013年版,第91页。。