高 莉

一、引言

著作权合理使用制度蕴含知识产权法中的利益平衡理念。著作权法以保护作者专有权利、促进知识和信息传播为旨趣,力求实现作品创作者、传播者、使用者之间的利益平衡。合理使用制度也是一种权利限制的方式,蕴藏着公平正义的理性观念。

我国第三次修订前的《著作权法》第22条是关于“合理使用”的规定,即在明确列举的12种情形下使用作品,“可以不经著作权人同意,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。为应对技术发展带来的新问题新挑战,自2012年以来,我国相关部门不断调整《中华人民共和国著作权法(修改草案)》,《著作权法》第三次修订工作于2020年11月完成,并于2021年6月1日起实施。《著作权法》第三次修订的重要内容之一就是完善合理使用制度。从体例上看,主要涉及以下两方面:一方面是在一般性规定中引入“三步检验法”。“三步检验法”沿袭了《伯尔尼公约》第9条和《与贸易有关的知识产权协议》(简称“TRIPs协定”)第13条的基本精神,在某些特殊情况下,复制作品行为只要不与作品的正常利用相冲突并且不过度损害作者的合法权益,即被视为合理使用行为。(1)参见石宏:《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》,载《知识产权》2021年第2期,第8页。本次修法本着更好地协调著作权保护与作品传播使用之间的关系,将“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”(2)《著作权法》第24条第1款。。另一方面是增加合理使用具体情形的兜底性规定。修改前的《著作权法》列举了合理使用的12种具体情形,新法增加了“法律、行政法规规定的其他情形”(3)《著作权法》第24条第1款第13项。这一兜底条款,以适应现实需要、预留立法空间、增强法律灵活性。目前有关“三步检验法”与“兜底条款”的规定仍存在广泛争议。吴汉东教授认为:“将国际公约中的‘三步检验法’写进了合理使用条文,看似引入了合理使用认定的一般规则,其实仍未改变合理使用认定规则的封闭性。”(4)吴汉东:《人工智能生成作品的著作权法之问》,载《中外法学》2020年第3期,第662页。当“某些特殊情况”被界定为“在下列情况下”,即仍然局限于列举的法定情形。就目前立法体系来看,增设的兜底条款也形同虚设:有关合理使用的规定仅出现在《著作权法》《信息网络传播权保护条例》(5)《信息网络传播权保护条例》第6条和第7条。之中,也并不涉及特殊情形,而对于数字时代的数据驱动创作、文本数据挖掘等新类型著作权问题尚无立法回应。

技术中立理论源于对技术与法律关系的理性思考,实质是技术与法律博弈的必然结果。遵循从康德到凯尔森的哲学传统,法律可以理解为一种技术。结合法律和国家的一般理论,法律秩序与所有其他社会秩序的区别在于,它通过一种特定的技术来规范人类的行为,这种技术取决于物理胁迫或威胁。(6)See Hans Kelsen, General Theory of the Law and the State, Harvard University Press, 1945, pp. 37-38.如果法律是规范另一种技术的技术,而这另一种技术是技术革新的过程,从此种意义上说,我们可以认为法律是一种元技术。但这并不意味着我们接受凯尔森的本体论,从而得出法律是唯一的社会控制手段的结论;也不意味着不存在其他的元技术机制。在技术变革的过程中,立法意图重点应放在解决人类和社会行为规范中的“为什么”(whys)和“怎么做”(hows)的问题上。更确切地说,面对瞬息万变的技术变革所带来的新问题、新挑战,法律规范需要致力于实现以下目标:一是实现特定社会效果;二是实现具有同等效力的技术之间不歧视;三是不妨碍技术进步及法律未来,即无须经常修改法律以解决技术进展带来的问题。(7)See J Drexl, Position Paper of the Max Planck Institute for Innovation and Competition, 46 International Review of Intellectual Property and Competition Law 707, 710-11 (2015).这也是技术中立的核心内涵。

综上所述,面对数字技术的迭代加速,技术中立不仅是技术与法律区隔的价值纽带,还是引领规范调整和法律适用的技术指南,可以引入检视我国著作权合理使用制度存在的问题,并提供重构的思路及策略。

二、不同立法模式下合理使用制度面临的时代挑战

合理使用制度是各国著作权法中的通行规则。但在“因素主义”“规则主义”等不同立法模式下,合理使用制度的适用范围和判断标准存在较大差异。当人类社会进入以现代信息网络为载体,以数字科技为支撑,以数据为关键要素的数字时代,知识和信息的增长方式、传播模式、使用形式等都打上了“数字化”烙印。“信息的数字化是一场深刻的技术变革和社会变革,并随之带来了法律上的变革。”(8)李忠夏:《数字时代隐私权的宪法建构》,载《华东政法大学学报》2021年第3期,第43页。正基于此,“因素主义”与“规则主义”两种模式都面临巨大挑战,“合理使用”亟待理念更新与制度创新。

(一)在“因素主义”模式下“合理性”判断标准愈发模糊

采取“因素主义”的国家主要有美国、加拿大等。以美国为例,“因素主义”模式的本质在于,对合理使用的判断只能在具体个案中进行,应综合考虑“使用的目的与性质”“作品的性质”“使用部分占被使用作品的质与量”“使用行为对作品市场利益或价值的影响”等必要因素。这四项因素为必要条件而非充分条件,在四因素项下还存在子因素如“善意使用”“非竞争性使用”等,也可用于判断作品使用行为的“合理性”。与“规则主义”模式相比,“因素主义”模式采用开放式路径来适用合理使用制度。但由于“合理性”判断标准的模糊性和不可预测性,美国司法界形成了不同的观点,譬如“商业性使用说”(9)See Sony Corp.of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)．、“市场侵蚀说”(10)See Harper &.Row Publishers,Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985)．、“转换性使用说”(11)See Campbell v. Acuff -Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994);李杨:《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》,载《法学评论》2020年第4期,第92页。等。其中“转换性使用说”在新类型版权案件中得到广泛应用,深刻影响了固有“合理性”判断标准的适用。

作为正式承认“转换性使用”理论的里程碑案件,Campbell案涉及戏仿作品的合理使用认定。通常认为,戏仿作品是一种批评性文学,系“二次创作”。在该案中,Souter法官提出“为版权法之目的,对戏仿作者引用在先作品行为认定的关键在于戏仿作者是否创作了一个评论在先作者作品的新的作品”(12)转引自冯晓青、刁佳星:《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2019年第5期,第135页。,即转换性价值的重要体现。兰德斯(Landes)和波斯纳(Posner)也指出,对于戏仿而言,其合理使用特权的基础在于它们的批评功能。(13)转引自冯晓青、刁佳星:《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2019年第5期,第136页。从司法效果来看,“转换性”分析与其他“合理性”标准呈反相关关系,即“转换性”越强,其他“合理性”标准越弱。

随着数字技术的加速融合发展,重混作品、游戏直播、可搜索数据库等新类型案件层出不穷,并不断刷新版权使用的“转换性”标准,即进一步模糊了“合理性”的界限。比如,在Cariouv.Prince案中,第二巡回法院将“转换性”标准拓展到“新的表达、意义和信息”,而不受Campbell案中“将原作作为批评或评论的对象”的限制。再如Authors Guildv.Google案,这是可搜索数据库类型的典型案件。对于此类案件,“转换性”标准逐渐从“内容上的转换性使用”向“目的上的转换性使用”延伸,即便被告未对原作实施内容上的修改转换,若其使用行为被认定为存在“目的上的转换性”,也同样具有“合理性”。然而,在承认“目的上的转换性使用”对“合理性”认定的决定性意义时,却忽视了对“内容上的转换性使用”之定性问题及其与前者关系的解释。从美国司法实践来看,通常第一因素和第四因素对合理性判定起到关键作用,第二因素和第三因素具有辅助作用。而“转换性”标准的引入进一步架空了第二、第三因素,只要“二次创作”的新作品具有转换性,即可认为对原作品的使用是合理的。在此情况下,第一、第四因素即“商业性目的”“市场损害”也沦为了受“转换性”支配的因变量。综上所述,“转换性”概念本身的模糊性及其外延的不确定性,使得合理使用的适用变得更加错综复杂。

进入数字时代,信息革命的深入发展和网络化、数字化、智能化的快速融合,带来了从生产关系到生活方式、从行为模式到思想观念、从经济业态到制度规制的全方位深刻变革。技术革命与社会变革不断催生出新的作品形式和传播方式,给“因素主义”模式下版权使用的“合理性”标准认定带来了极大挑战。以“热点新闻”案件为例,伴随着技术发展日新月异,新闻报道的传播方式愈发多样化,引发了大量新闻聚合网站侵权纠纷。在Barclays Captical Inc.v.Theflyonthewall.com案中,被告是一家刊载投资建议、股票交易和金融信息的新闻网站。原告起诉被告网站挪用其有价值和时效性的研究报告、金融信息及相关建议并进行网络传播,侵犯其版权及违反挪用热点新闻规则。地方法院支持了原告主张,但上诉法院却判决原告败诉,其关键在于行为性质与“市场损害”之因果关系难以判断。(14)See 650.F.3d 876 (2nd Cir.2011).受技术蓬勃发展及信息传播手段不断更新等影响,对“数据重用”“新闻聚合”等是否属于搭便车行为,是否对新闻生产者造成不正当竞争等判断,面临极大不确定性。事实上,由于数据垄断、正外部性、算法自动化决策等的存在,数字技术可能加剧信息产品的市场失灵,“商业性使用”“市场损害”等关键因素更加难以捉摸,进一步降低了“合理性”标准的确定性和可预测性。

(二)“规则主义”模式下合理使用制度功能受到抑制

采用“规则主义”立法模式的代表国家包括法国、德国、日本、中国、俄罗斯等。该立法模式主要源于制定法传统,注重法律的确定性和稳定性,对合理使用制度的设计大多呈现出封闭式特点,即采取穷尽列举的方式,只有符合法律列举情形的,才能认定为合理使用行为。例如,我国修订前的《著作权法》第22条列举了12种合理使用情形。可见,“规则主义”强调立法的严格界定,回避司法的广泛解释。这种封闭式规则缺乏必要的法律弹性和包容性,难以应对数字技术迭代加速带来的高度不确定性,也无法保障鲜活个案中的实质公平与公正。

面对时代发展需要,“规则主义”下的合理使用规则备受诘难,因而“三步检验法”的引入无疑为增加法律弹性和司法解释功能提供了指引。但在司法层面,“三步检验法”仍然面临适用困境。以欧盟为例,“三步检验法的个案适用导致不少国家的法院在考察具体行为是否符合合理使用时,认为第一步骤‘某些特殊情形’根本就不具备规范层面上的功能和影响,转而依据第二步骤‘是否与作品的正常利用相抵触’和第三步骤‘是否不合理地损害著作权人的合法利益’等市场影响要素进行定量审查和定性判断。”(15)李杨:《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》,载《法学评论》2020年第4期,第90-91页。可见,对第一步骤“某些特殊情形”的规范解释十分关键,如若将其限制在合理使用的法定豁免情形中,将加剧“规则主义”模式的封闭性,与开放性、现代性、包容性及增加司法张力等顺应时代发展趋势的法治理念背道而驰。

合理使用制度的设置初衷,体现了著作权法中公平正义和利益平衡的价值观。与其他知识产品相似,作品也兼具私人创作物与公共产品的双重属性,必然涉及创作者的私人利益与社会公众的公共利益。这蕴藏了著作权与使用、传播作品等公共利益之间的冲突。合理使用制度是将这种利益冲突统合在促进社会进步、实现社会正义之根本目的中进行考量和设计:既要保障著作权人对其作品享有控制和支配的权利以实现对创作作品的激励,又要保障社会公众获得适当接触和分享作品的公共利益以满足社会整体发展需要。然而面向数字时代,“规则主义”下合理使用制度功能难以有效发挥,出现著作权扩张与权利限制部分失效并存的现象。

一方面,著作权呈扩张趋势。随着网络技术的飞速发展,“共享经济”(16)See Felson, M., Spaeth J.L, Community Structure and Collaborative Consumption: A Routine Activity Approach, 21 American Behavioral Scientist 614, 615-24 (1978).逐渐走向成熟。共享经济不仅是经济领域的重要突破,还向文化领域不断渗透。“互联网+”催生了文化共享模式快速发展,知识增长和传播方式随之发生巨大变化,传播成本大大降低。近年来,各种粉丝网站、分享平台发展方兴未艾,如抖音、快手、小红书等,为社会公众提供了随时随地进行自我创作的便捷途径,“分享正义”和“创作效率”二元价值观共同催生出各种富有创意、充满情趣、内容丰富、形式多样且呈现即时性分享和传播特征的数字内容产品。与此同时,互联网的移动化、泛在化,进一步推动信息的数字化、数据化。海量数据不仅成为数字化创作的核心要素和重要素材,还成为智能创作、算法创作的驱动引擎,如人工智能(AI)创作。可以预见,伴随技术与社会变革,新作品类型将不断涌现。但在“规则主义”封闭式语境下,权利限制边界的僵化致使社会公众获取和使用知识或信息的机会减少、使用成本提高,可能导致著作权的间接急剧扩张,这不利于实现“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”(17)《著作权法》第1条。之立法目的。

另一方面,权利限制的部分失效。著作权法上的作品利用行为可能是侵权使用也可能是合理使用,这取决于著作权的权利限制内容及例外规定。以复制行为为例,在数字版权时代,作品以虚拟的数字化形式存在于网络空间,对作品的接触从有形载体的复印件转变为数据形式的复制件。正是由于作品形态、存储方式、传播形式等已不同以往,学界对复制行为存在理解上的偏差。如AI创作中的数据输入、机器学习是否属于复制行为一直存在争议。数据输入是人工智能创作的基础,它以大量的数据为素材进行数据训练。“大量的数据构成机器学习的训练数据库,成为算法创作(如新闻写作、音乐制作)的主要原料与素材。”(18)梁志文、李忠诚:《论算法创作》,载《华东政法大学学报》2019年第6期,第47页。本质上,无论是作品数字化(将传统作品转化为数字化格式)还是数字化作品,都以数据为基本格式和单元,数据表现为机器可读的知识和信息,这些知识和信息涵盖了著作权保护的作品。基于此,将数据集合到智能系统并进行重用的行为应视为一种复制行为,这一观念正逐渐获得认同。随着5G等新一代信息技术的应用,互联互通更加强大,人与人之间的互动潜能加速释放,集体交互行为得以实施。这不仅有利于“形成民主社会的创造力”(19)See Edward Lee, Remixing Lessig, 6 A Journal of Law and Policy for the Information Society 41, 50-52 (2010)．,还有利于不断衍生出智力创作新样态。基于此,合理使用与侵权使用的界限会受到技术变革的极大影响,长期处于动态变化之中,而“规则主义”模式无法为这种权益结构失衡提供足够的解释力。

综上所述,数字技术带来的新问题层出不穷,如何有效应对并保持法律稳定性和技术发展性,是值得深入研究的重要议题。“当今互联网、区块链、大数据、人工智能等的加速融合发展,正在演绎着这样一个颠覆与创新的时代,它塑造着一个全新的数字时代和智慧社会,引发了远比农业革命和工业革命更为深刻的重大社会革命。”(20)马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第18页。在此情形下,对合理使用制度的再反思不能停留在单纯法律层面,而应从技术与法律的互动关系上寻求突破。

三、技术中立在合理使用制度中的价值理性

关于“技术中立”,存在立法技术说、法律适用说等不同观点,(21)See Hans Kelsen, General Theory of the Law and the State, Harvard University Press, 1945, pp. 37-38(立法技术说);马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第113页(法律适用说)。这些学说为理解技术中立提供了不同视角。立法技术说前文已有论述,站在法律适用说立场,技术中立被适用于版权法领域始于1984年美国联邦法院判决的“索尼案”(Universalv.Sony)。该案确立了“实质性非侵权用途原则”,也被称为“版权法上的技术中立”,其涵义是“销售一种同时具有合法和非法用途的商品,可免负侵权法律责任”。(22)转引自张今:《版权法上“技术中立”的反思与评析》,载《知识产权》2008年第1期,第72页。随着网络技术的快速发展,信息传播方式更加便捷,涉网版权侵权案件频发。网络服务提供商身为技术创新者以及被控侵权人,常常援引“技术中立”作为其免除侵权责任的“避风港”。由是观之,起初技术中立原则在版权法中的运用,囿于个案中对侵权法律责任的判定。在版权侵权案件中,技术中立旨在指导解决技术创新与版权保护之间的利益冲突。作为一种理念性标准,“技术中立性”会随着国家战略与政策、社会价值观等变化而有所变化,因而也受到部分质疑:过于严格的技术中立性标准,可能会阉割技术发展速度;而过于宽松的技术中立性标准,可能让现实的底线性规定变成一纸空文。(23)参见马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第113页。实质上,适用技术中立的基本意涵为,在侵权认定时不应考虑其背后所使用的技术,而应考虑是否构成实质性侵权。合理使用既是著作权权利限制的重要内容,也是著作权侵权的抗辩事由之一。据此,技术中立可适用于对著作权合理使用的认定毋庸置疑。

本文采用技术中立兼具立法技术与法律适用双重属性的“混合说”。从更广泛意义上看,技术中立对著作权法的价值指引并不限于个案,而是可以作为一种法律技术,寓于技术与法律的互动平衡之中。不断革新的技术可能破坏制定法起草之时所依赖的前提,这就需要改变规则以适应技术进步和创新;同时也要警惕技术神话,理性研判和对待新技术所涉及的多元主体权益。相应地,技术中立至少包含两层含义:其一,在立法技术上,将技术移植或嫁接到法律之中,让技术治理成为规制法的一种软法工具,这是应对数字技术快速变革的可行方法;其二,在法律适用上,无论是著作权保护还是权利限制,都应致力于使其在不同的技术环境下具有确定性、可预见性及适应性。技术中立于合理使用制度而言,就是通过技术与法律的相互作用,实现著作权人利益与社会公众利益之间动态的、精细的平衡。一方面,著作权人对新技术带来的市场发展享有足够的控制力,以维系著作权法赋予的财产权激励意义;另一方面,社会公众能合理接近和利用作品,以保障新技术的传播与扩散不受到不当抑制。(24)参见梁志文:《云计算、技术中立与版权责任》,载《法学》2011年第3期,第87页。

综上所述,技术中立运用于合理使用制度,就必须处理好技术主义与人本主义、自由与管制等关系。尽管人类文明的重大进步都离不开科技变革,进而推动制度和法律变革,但数字化变革比以往任何时候都更加迅猛,如果依然固守回应式的制定法变革路径将会面临巨大压力。因此,亟须重塑技术与法律互动共治的价值观。

(一)人本主义:合理使用制度的基本前提

“技术中立”理性观念的形成是人本主义与科技主义长期论战和博弈的结果。“人本主义主张人是万物的尺度;科技主义则认为科技是评判价值的尺度。”(25)李涛:《技术理性视阈下的网络信息法治路径探析——以美国技术理性考察为例》,载《社会科学家》2020年第12期,第111页。“马克思将科学技术看作是‘人的本质力量’,并将其视为‘人的自由全面发展’实现的必要物质基础。”(26)李涛:《技术理性视阈下的网络信息法治路径探析——以美国技术理性考察为例》,载《社会科学家》2020年第12期,第111页。

综观域外立法实践,人本主义已成为遏制科技异化、降低共生风险、保持技术中立的价值尺度。譬如,欧盟《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,以下简称“GDPR”)就确立了技术中立原则。自2012年1月欧盟提出制定新的数据保护条例以来,“技术中立原则”是欧盟委员会始终坚持的重要方面。在第66号决议中,明确提出委员会应在制定技术标准和组织措施时,促进技术中立、可操作性和创新。(27)参见高莉:《大数据创新发展与知识产权保护》,人民出版社2021年版,第182页。2013年11月20日,欧洲议会提出第一轮修正案,再次强调委员会有权在确保技术中立的条件下采取授权行动。当GDPR的最终文本于2016年5月4日发表在欧盟官方杂志(Official Journal of the European Union)上时,技术中立原则出现在该条例第15条,即为了防止造成严重的规避风险,对自然人的保护应当在技术上中立,不应依赖于所使用的技术。根据该规定,技术中立是为应对新技术变革带来的不确定性风险,而从人本主义出发建构数据保护规则。

进入数字时代,数字化语境下的创作主体并不局限于“个人作者”,如集体创作的主体虽为人类作者,但更强调集体性;人工智能创作主体究竟是人类作者还是“机器作者”仍存在争议。这都将对“人格价值观”及“中心-边缘”模型(28)这是罗伯特·P. 莫杰斯将康德强调的“个人独特贡献及个人自治”和罗尔斯的“公平社会”理论进行融贯,所形成的关于平衡性观念的理论模型。参见[美]罗伯特·P. 莫杰思:《知识产权正当性解释》,金海军等译,商务印书馆2019年版,第43页。产生冲击。于是乎,数字决定论(digital determinism)、集体决定论(collective creativity)等主张喧嚣而至,(29)数字决定论认为,在知识产权政策背后的核心驱动力是数字内容创造和传播的技术律令(technological imperatives),故知识产权政策目标应为数字技术发展及其功能实现让路。集体创造论是在数字决定论基础上的发展延伸,所不同的是前者更侧重于对集体创造或创作的鼓励。参见[美]罗伯特·P. 莫杰思:《知识产权正当性解释》,金海军等译,商务印书馆2019年版,第432页。这两种主张的共同之处在于,一定程度上都排斥个人财产权(包括著作权)。在他们看来,对著作权的保护特别是强保护,可能抑制数字技术带来的知识和信息生成与传播。对此,需要强调以下两方面的内容。

一方面,坚守以人为中心的主体观。著作权法中的合理使用是知识产权分配主义的一种制度实现。传统著作权法以“人格价值观”为立法基础,由此建构作者资格及创作行为标准等制度体系。从传统财产权理论来看,个人主体性和人的意志性是著作权取得的前提和基础。“个人印记”是康德与黑格尔财产权理论的共性因素:前者强调财产权会使个人才能、观点及独特人格投射在一般性社会之中,使内部人格特征与外部世界产生交互,人格得到提升;后者也承认自由意志在财产权取得上的重要意义。著作权是传统财产权的延伸,无论技术如何变革并引发著作权利益关系变革,仍应坚守以人为中心的主体观,不宜将人工智能等视为独立作者,进而赋予著作权。

另一方面,坚持对人的贡献力的价值评估。“著作权法所称的创作,是直接产生文学艺术作品的智力活动,具有思想表达的意志性特征。”(30)吴汉东:《人工智能生成作品的著作权法之问》,载《中外法学》2020年第3期,第663页。根据“中心-边缘”模型,著作权人的专有权处于中心位置,社会公众的使用利益则处于边缘位置。基于对人智力劳动投入的激励与回报,不论数字科技如何发展与变革,未经授权的作品使用利益超过著作权人专有权显然是不正当的。相反,假如“侵权人”在原创作品基础上进行“再创作”并获得了极大的增益价值,那么允许著作权人独占“侵权人”基于派生创作这一智力活动所衍生的所有增益价值,似乎也是不合理的。面向数字时代,为鼓励创作和文化多元化发展,可以允许“容忍性使用”而适度扩张合理使用范围,但不应限制著作权人对其专有权的保护。特别是针对虚拟平台上的集体创作,还须对个人贡献力进行评估,从而进行权益分配。

(二)表达自由:合理使用制度的利益均衡

自信息化时代以来,技术理性及中立观念成为弥合技术与规则之间区隔的桥梁和纽带。技术中立的制度建构需遵循科技法哲学的理性逻辑。例如美国2002年提出“网络中立”的规范体系,就是为应对网络科技带来的风险与挑战。20世纪90年代,依托互联网信息技术,美国金融科技行业及证券市场实现空前繁荣,但由于立法和监管的缺失导致了美国互联网泡沫事件,迫使政府和社会加速对网络科技的规制进程。奥巴马政府积极推动“网络中立”的立法进程,以回应民众的期待。“网络中立”的建构蕴含了自由与管制的冲突与权衡:既要促进信息的有效传导,又要维护“非歧视性”“透明”等价值均衡。(31)参见李涛:《技术理性视阈下的网络信息法治路径探析——以美国技术理性考察为例》,载《社会科学家》2020年第12期,第110页。

技术中立的规范建构体现了政府与市场的博弈与协同。事实上,在多元利益冲突与均衡中,要实现绝对中立几乎是不可能的,技术中立建构的要义在于减少技术的异化和背离,发掘技术发展的趋势和规律性,使技术变革带来的风险限制在可控范围之内。正如面向新技术,人类的表达自由是得到了保障,还是受到了限制?这也是著作权合理使用制度变革面临的时代之问。基于此,技术中立原则的确立和规范建构,有利于解决数字科技快速迭代带来的著作权领域利益冲突问题,实现著作权人与社会公众之间的权益均衡。

进入新时代,数字科技带来了社会经济结构的深刻调整。随着互联网、大数据、人工智能等网络信息技术的迭代与融合,特征化的知识世界获得了更为强大的分析和衍生能力。重混创作、集体创作、人工智能创作等新样态不断产生,并且未来还可能出现更加多元的创作类型。这些新型创作具有以下共同特征:一是都涉及对在先作品的利用;二是新创作成果可能符合独创性条件;三是这些“作品”通常在虚拟的数字化环境下进行创作,以数字技术为依托,以数据为基本素材,以虚拟平台为传播途径。上述“创作”由于涉及对在先作品的利用,就首先要甄别其行为性质究竟是侵权使用还是合理使用。鉴于著作权法以鼓励创作和建立利益平衡关系为主旨,以促进著作权运用和文化产业发展为终极目标,加之技术理性中蕴含了人的自由发展,因此合理使用制度理应保障创作自由与表达自由,建立动态的利益平衡关系。

综上所述,知识和信息的生成与传播愈发高速化、智能化、数据化,使文学艺术创作呈现出多元化、自由化、娱乐化趋势。依循技术中立的理性逻辑,表达自由有助于增强民主意识和促进价值实现,也并未背离著作权合理使用制度的初衷,不能因技术的变革而剥夺人的自由思想表达。与此同时,在科技主义与人本主义的论争中,保护著作权是人本主义的实现,作者专有权也不能因技术的变革而受到贬损。

(三)公平秩序:合理使用制度的价值考量

威伯·比克尔(Wiebe Bijker)认为,如果我们不培养关于社会技术发展的建构主义观,强调技术变革和选择的可能性与约束条件,那么大部分公众就必定不会理睬它们并参与决策,结果将导致技术的真正失控。(32)See Wiebe Bijker, Of bicycles, Bakelite, and Bulbs: Toward a Theory of Sociotechnical Change, MIT Press, 1995, p. 10.正基于此,人们呼吁技术变革理应纳入社会秩序框架之中予以考量。

技术中立的实质均衡就是技术理性如何为公平秩序的价值建构而服务。在理论和实践层面上,著作权合理使用制度的评价路径主要有“三步检验法”“市场主义”“功能主义”等。其中“三步检验法”来源于著作权法领域的国际公约,目前我国已将其写入新《著作权法》。如前所述,由于“在某些特殊情况下”与列举性规定的关系不明,导致“三步检验法”难以发挥普遍性、指导性作用。相反市场主义和功能主义虽各有局限性,但都蕴含了技术中立所追求的公平秩序价值,对数字时代合理使用制度适用的司法判定具有启示意义。故此,笔者分别以市场失灵说与转换性使用说为代表,对市场主义与功能主义做进一步比较和阐释。

其一,市场失灵说。该说以著作权法学者温迪·戈登(Wendy Gordon)为代表。戈登认为,合理使用就是当著作权所有者与作品使用人之间进行交易的成本过高,甚至高到无法进行交易,使得著作权私人价值与社会价值的实现受阻,从而采用的一种替代方案。(33)See Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamas case and its predecessors, 82 Colum.L.Rev 1600, 1657 (1982).在她看来,公平并不是一个先验性概念,而是进行真正重要的分析工作之后所得出的结论。该说显示出对著作权人加强保护的思想偏好,但局限性在于如何判断市场失灵,尤其是在新技术市场形成之前。在此情况下,盲目适用合理使用,可能形成“锁定效应”,剥夺著作权人的市场占有。

其二,转换性使用说。如前文所述,转换性使用按性质可分为内容性转换和目的性转换。具体而言,前者主要表现为在原作中添加了使用人的创造性输入内容或新的表达;后者主要表现为使用行为出于与原作不同的目的,可能使“二次创作”进入某个新领域或新市场。根据转换性使用说的观点,基于使用行为的转换性价值,使用人做出了对社会有益的贡献,应当认定使用行为具有合理性。该说的明显缺陷是认定标准不甚清晰,难以划定著作权的权利限制边界。

综上所述,转换性使用说与市场失灵说存在不同:前者关注侵权人做出的贡献和添加的价值;后者虽也预见到增益作品价值,但具体的价值分配由市场决定或当事人双方协商解决。从本源上看,两种思想都致力于应对新技术带来的新问题,并试图从不同角度思考建立新的公平秩序。随着数字时代的到来,美国、德国等都对合理使用的适用进行了调整,如美国《版权法》有效回应了“扩张性默示许可”(expanded implied licensing)(34)See Orit Afori, Implies Licenser: An Emerging New Standard in Copyright Law, 25 Santa Clara Computer &High Tech.L.J. 275, 275 (2012).等理论主张,即扩张了在线环境下的作品使用范围。在网络互联移动化、泛在化,信息处理高速化、智能化,计算技术高能化、量子化的时代背景下,数字作品、数字内容产品的分享与传播变得异常容易,同时实现了协作性和交互式创作的便利,集体性创作和混合问题愈加趋向复杂,这为合理使用的适用带来破窗式挑战。公平秩序的构建,就是要把握信息的数据化趋势,以及由此带来的创作自由、表达自由和接触自由之尺度与边界。这不仅是功能主义的旨趣所在,还是市场主义的价值衡量取向,应当予以平衡兼顾。

四、在技术中立理论下数字时代著作权合理使用的制度重构

从著作权法基本目标来看,赋予作者著作权是为了激励作品创作与传播,继而促进社会文化发展。据此可知,著作财产权仅是有限的权利。其中权利限制的方式包含合理使用。在数字技术快速变革的时代,要维系正当的著作权合理使用制度构造和运行,可借由技术中立理论指导,在遵循人本主义、表达自由、公平秩序等价值理性基础上,创新立法技术,完善法律适用规则,力求实现法律稳定性与灵活性的适度平衡。

(一)确立包容性规制的基本原则

随着新一代信息技术的运用,“数字化发展”正成为全球经济、社会、科技领域的发展主线和不可逆趋势。数字时代的技术变革十分迅猛,要应对数字科技高迭代性带来的不确定性风险,就应当保持技术中立,确立包容性规制的基本原则。

首先,须建立在基本权利保障基础上。著作权合理使用制度以保护人的自然权利、创作自由、个性表达等人格要素为基础,建立保障人的发展与促进社会文化发展的共生关系,实现知识产权保护与知识共享平衡。已有研究表明,数字时代要历经信息化—数字化—数据化—智能化的技术变革和社会变革。目前我们正在进入数据化阶段,数据基础性价值更加凸显,数据驱动型的创作生成物日益丰富,个人创作和公众获取知识信息的热情和自由都较以往更强烈。为适应这种技术发展的必然趋势,容忍性规制具有必要性和正当性,但必须建立在基本权利保障的基础之上。在著作权合理使用制度构造中,作者的著作权始终处于中心位置,其中仅涉及财产权部分。依据前文所述的技术中立内涵,即使为公共利益保留必要空间而给予“容忍性使用”,也不得贬损作者对其作品市场的控制权。无论是完善制定法还是确立法律适用标准,都应以保障基本权利为底线。比如,人们在抖音、小红书、微博等分享平台上进行自我创作,使用他人作品的,即使为个人学习、研究或欣赏等目的,只要分享超过必要限度影响了著作权人控制和使用其作品的权益,就不宜归为合理使用范畴。

其次,须遵循比例原则,预留公众利益空间。通说认为,比例原则着眼于法益均衡,以维护和发展公民权为最终归宿。只有当国家干预所带来的利益大于未干预时的利益时,才是适当的、合法的。从著作权法视角来看,如今在数据驱动力和分享理性影响下,越来越多的数字化创作朝着多元化、娱乐化方向发展,这些数字化创作往往在使用他人作品基础上进行,但同时自身也存在独创性。对此,法律过度干预将面临极大挑战:一方面成本过于高昂且执行非常困难;另一方面会抹杀广大业余爱好者的创作热情。基于技术中立的考量,著作权的扩张需要具有充分的正当性,不能以技术创新为自我赋权的合法理由,而仍应遵守著作权法定原则,在法律适用时以制定法为依据,并结合社会文化发展阶段、利益平衡原则等进行综合研判。与此同时,著作权的部分让渡和权利限制范围的适当扩充,应体现对科技发展的适度谦抑态度,防止国家和法律的过度干预。

最后,须以技术与法律互动共治来促进增益平衡。新技术发展无疑会带来巨大的创新增益,但在创新增益中如何实现新的权益平衡是当今时代面临的重要课题。数字时代带来的一个显著变化是,它形成了强大的自我赋权能力和自治取向。例如网约车的发展,就是直接通过代码、算法等技术手段,在既有法律制度外进行创造性的自我赋权,形成了一套自治规则。但创新应以“不侵犯他人合法权益为边界”,新技术的自我赋权也需要法律的适时干预,“进而形成激励创新、增量赋权、自由公正的治理法治化秩序”(35)马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第105页。。在全媒体时代背景下,“数字+”文化、艺术、科学等创作手段层出不穷,其表现形式、艺术形态等呈现拓新性特征,而自我赋权的速度和深度也具有超前性,这意味着著作权有不断扩张的趋势;同时作品传播方式也更加多样化、便捷化,著作权侵权之争屡见不鲜。然而就目前而言,不论作品创作工具或手段如何变化,作品类型或著作权仍可归于现行《著作权法》列举之范畴,如数字音乐可归入音乐作品,著作财产权也不外乎复制权、表演权、广播权等,而无须另辟蹊径寻求其他权利保护。基于此,面对新技术发展带来的新问题,不是要及时修订制定法来增设作品和权利类型,或重新划定合理使用界限,而是需要培塑技术中立理念,搭建技术“参与式治理”平台,经由“技术校正技术”治理先行,以“共建共治共享”实现增益平衡,进而增进公众福祉和社会文化进步。

(二)构建技术中立的规范体系

与修订前的《著作权法》合理使用规则相比,新法明确了“三步检验法”,并增设了“兜底条款”。看似扩展了“封闭式”法定豁免情形,增强了合理使用的弹性,但从“在下列情况下使用作品”的文字表述来看,仍然未跳出封闭式的框架。面对数字技术的迅速迭代,固守“规则主义”的立法模式,或静态的著作权保护模型,抑或非场景化的分配机制,都无法契合技术中立的价值目标。故此,构建技术中立的规范体系,还需修订完善以下几个方面的内容。

首先,修改合理使用的一般条款。新《著作权法》第24条引入“三步检验法”,其价值考量是基于更好地协调著作权保护与作品传播使用之间的关系。在该原则性规定下,该条第2款列举了12种合理使用的具体情形,同时增设了兜底条款。从立法体例看,这符合一般条款的外部构造。通说认为,一般条款是一种抽象和概况的规范,在私法上的适用具有灵活性,法官可以根据社会情况变化追求个案的妥当性。基于此,新《著作权法》第24条第1款作为一般条款,应是在该条第2款具体列举的行为之外,认定其他合理使用行为之要件的规范。笔者建议,将“在下列情形下”的相关表述予以删除。理由是,一般条款中引入“三步检验法”,已表明立法者持更加开放的态度。司法机关可适用修改后的一般性规定认定列举的具体情形之外的其他合理使用行为,从而增加著作权合理使用制度在数字时代的适应性。对于兜底条款的增加,也并不具有必要性、正当性和合理性。正如有研究质疑著作权兜底条款一样,认为其既是立法技术阙如的体现,也是引发司法惰性的诱因。(36)参见刘银良:《著作权兜底条款的是非与选择》,载《法学》2019年第11期,第134页。在司法实践中,新类型著作权侵权纠纷日益增多,但法律适用或解释却十分混乱,并表现出一般条款逃逸倾向,兜底条款就成了司法惰性的突破口。在北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案中,审理法院认为,关于行为人未经著作权人许可而出版其教科书的同步教辅书的行为性质及规制与否,著作权法并无明确规定,故将其纳入“应当由著作权人享有的其他权利”中,判定被告行为不构成合理使用行为。(37)参见重庆市渝中区人民法院(2013)渝中知民初字第108号民事判决书。依循技术中立原则,著作权保护与权利限制在不同技术背景下都应保持确定性和适应性。契合著作权法的基本目标,就是要维系赋予作者专有权与保护公共利益之间的平衡,借此促进社会文化发展。其中包括,厘清专有财产权与社会公众利益可及性之间的边界,预设合理使用的范畴。据前文论述,一般条款已具备开放性和灵活性特征,为法律适用或法律解释预留了空间。而兜底条款的增加,只会降低合理使用制度的确定性和适应性,不利于著作权人对其作品控制权的保护与实现。

其次,建立多方联动、动态化治理机制。从创新理论出发,信息技术领域属于累积性创新较强的领域,其特点在于能在短时间内实现反复迭代改进。技术迭代的加速极易造成静态规则的失范,为确保法律稳定性与技术中立性,需要建立一种多方联动、动态化治理机制,有序扩大利益保护半径,形成有效的价值辐射。基于对著作权保护及治理效能等因素的考量,建议国家版权局加强统一的数字化平台建设,除建立作品登记信息数据库外,还应完善确权、交易、溯源、存证等服务功能,健全技术规范体系。值得强调的是,数字化平台重在为著作权人和社会公众提供版权信息服务和建构多元共治系统,而非强化行政登记管理,并不与著作权自动保护原则及行政行为谦抑性相悖。主要功能涵括:一是可借力加密、时间戳等技术为版权确权及其排他性控制提供必要保障。其中,加密技术有利于确保著作权的唯一性,时间戳技术有利于明确权利归属。二是为版权内容提供溯源支持,通过大数据、人工智能、物联网、区块链等技术,提供原创认证、交易服务以及司法证据。三是建立灵活的、联动的治理模式,如鼓励版权方采取权限设置,让公众享有学习、欣赏、研究等权益,但无法实施下载、复制等非法使用行为。总之,构建多方联动、动态治理模式,旨在应对数字技术高速发展带来的著作权领域增益不平衡问题。

最后,发挥软法的补充作用。从法律系统来看,通常有硬法和软法之分。面对数字时代技术创新的惊人速度以及技术本身所具有的先发性,规范性法律应致力于实现以下三个维度的平衡:一是在技术革新过程中实现风险管理的集约化及权益失衡的矫正;二是法律的实施并不妨碍技术革新;三是法律无须经常修改以适应和保障不同的技术发展。要实现上述三个平衡目标,需要硬法与软法结合,并有效发挥软法作用。如GDPR就“雇佣”了次要规则,弱化硬性规则的作用,通过实行“技术中立性”以关照法律的未来。就著作权合理使用制度而言,一方面,新法中“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款的弊端,除前文已有论述外,将其他情形限制在法律、行政法规规定中,而不含其他规范性文件的规定,同样缺乏开放性和包容性而有失精当。因此,建议删除兜底条款,将“其他情形”交由包含技术治理规则的软法进行治理。具言之,对新艺术流派、新技术生成作品等新类型创作产物,先经由创作者或行业组织建立“技术校正技术”的自治规范,待著作权扩张已突破法律底线而挤压社会公众利益空间时,再上升为硬法规范。另一方面,侵权执法需要建立灵活、联动的监管模式,为监管提供适当的开放空间,以防止监管过度造成对技术发展和文化传播的制约。

(三)完善“市场+功能”的审判标准

我国著作权合理使用主要采用“规则主义”立法模式,并以权利本位视角列举了具体权利限制的法定类型。“合理使用在我国封闭式的立法语境下仿佛‘牢笼里的困兽’,其‘分享正义’和‘创作效率’的二元价值追求迫使其挣脱藩篱,但不得不在立法的枷锁之中被束缚。”(38)冯晓青、刁佳星:《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2019年第5期,第142页。为顺应时代发展趋势、应对新技术带来的新问题,就亟须发挥司法补充功能,扩大解释范围,但同时也要避免走向“因素主义”过度开放引致“合理性”标准游离于规则之外、含糊不清的另一极端。

从合理使用制度的司法适用来看,我国一直固守“商业性”标准,将其视为“合理”与“侵权”认定的关键因素。这是对“四因素”与“三步检验法”两种认定标准的误解,实则将商业使用目的与市场竞争影响等同起来,一定程度上混淆了应然与实然的关系。本文建议,调整合理使用的司法审判标准,应综合考量以下两方面。

一方面,在区分商业性使用和非商业性使用基础上,进一步对商业性与竞争性予以界分。商业性与竞争性并非相互对应的一组概念。在一般涵义上,商业性是指权利人以自由、平等交换为手段,以营利为主要目的的行为性质;而竞争性则指某人已经消费的给定数量的某种商品不能同时被其他人消费,也即让更多人消费会产生边际成本。就著作权人而言,竞争性会挤占其对作品的排他性空间,但具有商业性目的的使用并不当然影响作品的正常使用,因而不能一概视为侵权行为,如在可搜索数据库等新型案件中,无法排除原作品使用者的商业动机,但是否意味着商业性使用就一定会挤压原著作权人的专有权空间,在新技术市场形成之前或缺乏竞争性考量之时往往难以判断。进入数字时代,科研领域或商业领域中的文本数据挖掘、存储及数据输入等,可能成为“二次数字创作”的动力源泉和作品素材,对使用行为的“合理性”判断不能以“商业性使用”为唯一标准,还应综合考虑所采取的技术路径、市场影响、激励效应以及是否具有知识增值意义等竞争性因素,以容忍性态度和弹性规制方法来促进数据驱动创作。

另一方面,在个案审判中,应综合考虑市场与功能两个因素。在保持总体谦抑的技术理性前提下,对合理使用的法律适用或解释,要注重考虑市场与功能两个因素。这两者既有层次性又有交叉性,市场因素为第一步检验,功能因素为第二步检验。理由是,技术创新会引发著作权与社会公众利益诉求冲突的再平衡,根据前文所述,对新技术环境下的创作行为,盲目适用合理使用,可能形成“锁定效应”,或成为作品再创作的市场壁垒。故在法律适用中,需要分情况进行评估:在市场已经形成的情况下,优先对市场因素进行评估,包括市场相关性、竞争效应等,例如对在先作品的使用是否落入相关市场,“再创作”与在先创作之间是否存在竞争等予以评估;当完成第一步检验后,再对功能因素进行评价,可以借鉴“转换性使用”方法,即对侵权人做出的贡献和添加的价值进行综合评价。在市场尚未形成的情况下,将功能因素作为检验市场因素的指标之一,对功能因素进行优先评价。比如在分享网站环境下,公众以个性化表达和娱乐为目的,使用原作者创作的音乐前奏创作数字音乐,由于二次创作融入了新功能或具有增益价值,也不会影响作者对其原作品的市场控制权,在此情况下,应当支持公众在表达自由、接触自由等方面的利益。

五、结语

技术中立是技术理性的现实表达,既包含法律(立法)中立性,又包含执行(适用)中立性。法律(立法)中立性意味着,法律赋予技术一种特殊属性,在法律与技术之间建立一种兼容性机制,当技术变革后法律仍具有适从性;(39)See Chris Reed, Making Laws for Cyberspace, Oxford University Press, 2012, pp. 5-12.执行(适用)中立性则表现为一种对技术的“冷漠”,即在不同技术环境下,权利保护或权利限制都应保持一致性和确定性。面向新时代,著作权合理使用制度受到前所未有的挑战,并且可以预见,随着数字技术的迅猛发展,未来还将面临更大的不确定性风险,因而有必要引入技术中立理性予以价值重塑和制度重构。