马 哲

一、问题的提出

2020年,随着《民法典》的颁布,我国进入法典化时代,各部门法学者纷纷探讨将本部门的法律规则集结成法典的可能性和意义,商法学者也不例外。唯因商法与民法之间的紧密关系,在《民法典》已明确采纳民商合一体例的背景下,商法学界的主流观点是无须另行编纂商法典,而应首先制定具有统率性、总纲性和补缺性的商事基本法“商法通则”或“商事通则”,之后循序渐进,以“基本法+单行法”的框架实现商事规则的体系化。

无论是以法典化还是通过其他替代方式实现,商法体系化工作的逻辑起点都是确定若干基本原则和概念,围绕它们进行规则设计,以及在需要消除既有规则之间的矛盾时作为标杆。在立法史上曾经作为商法体系化核心概念的主要是“商人”和“商行为”,二者各有其弊端。因此,在比较法上更新近的理念是以“企业”为核心概念,构建“企业主义”的商法(典)。该理念在某些立法中甚至成为现实,最重要的标志包括1942年的《意大利民法典》、1999年的《澳门商法典》和2006年的《奥地利企业法典》。这一发展趋势也已经引起我国商法学者的广泛关注和支持。

但是,对于这一几乎是欧陆商法中最重要的基础概念的“企业”的含义,我国部分商法学者可能存在误解。长期以来,欧陆诸国的立法文件和法学著述被翻译成中文而引介至我国,面对这些中文译本,国内学者自然容易根据中文的表述习惯理解,在国内法中找寻字面相同的概念作为对照,殊不知,这样的理解可能与立法者的原意或者法律学者的本意大相径庭。就“企业”概念而言,虽然在欧洲国家的日常语言中也经常用“企业”指代“公司”,(1)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 291.但在实证法中二者却有本质差异:获得法律人格的公司是法律主体,可以独立地享有权利和承担义务,而企业则是法律关系之客体,可以成为转让等法律行为的标的,可以作为所有权等权利的对象;尤其是在以法律关系理论为基础构建的私法体系中,法律关系之主体与客体之间有着不可逾越的分野,绝无将“企业”与“公司”混淆的余地。而在我国,“企业”概念并非直接继受外国法,而是一个新创造,常指主体。在此种差异存在的背景下,当国内学者以比较法视野考察“企业”概念及其之于商法体系化的意义时,就往往混淆了“主体性企业”和“客体性企业”的差异,从而无法把握企业主义商法的本质。(2)叶林:《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》,载《中国法学》2012年第4期,第88页。

另一方面,无论是讨论商法体系化问题还是“企业”问题,《澳门商法典》都是一部不可忽视的法律材料。这是因为,一方面,近一个多世纪以来,大陆法系各国表现出对私法统一的明显偏好,1999年生效的《澳门民法典》和《澳门商法典》却反其道而行之,坚守民商分立传统,以法典化的最高形式实现了商法的体系化。另一方面,在商法法典化核心概念的选择上,《澳门商法典》不再以传统的“商人”或“商行为”作为核心概念,而以“企业”为核心概念,从而成为一部典型的“企业主义”商法典。(3)澳门八月三日第40/99/M号法令第7段中指出:“……本法典将商业企业确定为基本概念,并以此建立商业活动之整套新规则。除商业企业外,商业企业主此概念亦占有特别重要之地位。就重要性而言,此两概念所扮演之角色与一八八八年之《商法典》之商行为及商人之概念相同。在新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念,但该等概念已处于次要之层次。新法典在此方面亦跟随了最现代之比较法之趋势,从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列……”[虽然根据澳门第1/1999号法律《回归法》第4条第1款第(一)项,法典序言不再作为法规的组成部分,但它们仍然是理解立法背景和立法宗旨的重要材料。]因此,澳门如何围绕“企业”进行商法体系化,尤其澳门法对“企业”论题的创新和贡献,也成为我国商法学者进行比较研究时值得特别关注的素材。

本文将首先澄清欧陆商法中“企业”概念的含义,以校准就我国商法与欧陆商法进行比较分析的起点。在明确“企业”含义的基础上,本文将继续分析《澳门商法典》对“企业”论题发展的贡献及其创新之处,这也有助于更好地理解“企业”概念。希望由此能够为我国可能发生的商法体系化工作提供有益启示。

二、欧陆商法中的“企业”概念

(一)概述

“企业”是欧陆商法中的一个基础概念。虽然不同法域以不同的术语表示之,甚至在同一法律体系内部也可能以不同的术语表达其不同的面向,但在学理上都可以纳入“企业”这一论域。本文的研究也将从对广义上的“企业”概念分析开始。

法律学者向来重视概念,因为它们是理解和适用法律的关键。正如博登海默所言,“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。……如果我们试图完全否定概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。”(4)[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2017年版,第504页。大陆法系的部门法学者尤其注重概念,他们认为,对任何法律材料的理解,都以对其中经常出现的概念的理解为前提,只有掌握这些概念,才能更好地运用法律。(5)[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第21页。一旦概念明确化,围绕于此的法律命题自然随之明确,进而由该命题引发的争议就会消散。(6)魏治勋:《“规范分析”概念的分析》,载《法学论坛》2008年第5期,第63页。

需说明的是,本文在对不同法域、不同法律传统中的“企业”论题进行对比分析时,将使用比较分析方法中的功能主义进路。这是因为,某一法律体系中的概念并不必然在另一法律体系中找到精确的对应物。(7)Herbert L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence, Oxford University Press, 1953, pp. 5 ss.欧陆商法中的“企业”概念就是如此,它们在不同法域有不同内涵和外延,甚至使用不同的名称和术语。但是,只要它们功能对等,只要它们在不同的法律体系中实现了相似的功能,就是可比较的;(8)[德]马蒂亚斯·赖曼、[德]莱因哈德·齐默尔曼编:《牛津比较法手册》,高鸿钧、韩世远、耿林等译,北京大学出版社2019年版,第344-345页。当然,也只有在法律上具有相同任务、相同功能的事物才是可比较的。(9)[德]茨威格特、克茨:《比较法总论》(上),潘汉典、米健、高鸿钧等译,中国法制出版社2017年版,第58、78-79页。

(二)经济学中的“企业”概念

在讨论欧陆商法中的“企业”概念之前,有必要简要回顾经济学中的“企业”概念。这是因为,在成为一个法律概念之前,“企业”首先是一种随着经济发展而自然出现的生活现象。(10)参见[德]弗里茨·里特纳、[德]迈因哈德·德雷埃尔:《欧洲与德国经济法》,张学哲译,法律出版社2016年版,第323页;范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版,第122页。因此,比较法上的很多论著在述及企业概念时,都会从经济学视角入手。

企业现象的普遍化,与工业革命有关:大宗生产和交易的出现使经济活动主体有动力以长期、稳定方式获取生产要素,例如扩大资本投入、购买机器、聘请长工等,将它们内化在一个组织体中。(11)马哲:《“营业”的破产法意义——兼论对我国〈企业破产法〉的完善建议》,载《中国政法大学学报》2021年第4期,第113页。亚当·斯密、马克思、施穆勒、马歇尔、桑巴特、熊彼特、奈特等经济学家都留意到企业组织成为渐趋普遍的生产结构的现象,在其著述中讨论企业相比于传统的、松散的生产结构,在提高效率和利润方面的优势。(12)参见[英]亚当·斯密:《国富论》(上),郭大力、王亚南译,译林出版社2011年版,第1-16页;[德]马克思:《资本论》(第1卷),郭大力、王亚南译,上海三联书店2009年版,第215页及以下;[英]马歇尔:《经济学原理》(上卷),朱志泰译,商务印书馆2018年版,第287页及以下;等等。后文将会阐述,如今欧陆商法对“企业”的主流定义强调其为生产要素之组织、强调企业主是将生产要素组织起来使其发挥整体价值之人,该表述便明显汲取自经济学的话语体系,体现了早期经济学对商法企业理论的影响。

更晚近的经济学家认为,早期企业理论并非严格意义上的企业理论,而是生产理论,即关于企业如何做出生产决策的理论;真正的企业理论,即讨论企业为什么会出现以及企业内部组织结构的学问,由科斯在1937年发表的《企业的性质》(The Nature of the Firm)一文开创。(13)参见杨小凯:《企业理论的新发展》,载《经济研究》1994年第7期,第60页;[美]圭多·卡拉布雷西:《法和经济学的未来》,郑戈译,中国政法大学出版社2019年版,第14-15页。文中指出,和市场一样,企业也是一种组织具有不同分工的劳动力的经济系统,但与市场及于市场中运行的价格机制相比,企业可以节省交易成本,这是企业产生的原因;因此企业的范围取决于交易成本,如果扩大企业规模会导致企业内部行政管理费用超过因以企业取代市场而节省的交易费用,企业的规模就不会再扩大。(14)Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, Volume 4, Issue 16 (Nov., 1937), pp. 386-405;[美]罗纳德·H·科斯:《企业的性质》,陈郁译,载[美]罗纳德·H·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社2014年版,第28-46页。需说明的是,科斯所使用的“企业”(Firm)术语,指的是营利性经济组织,在这个意义上,经济学家通常是将“firm”“enterprise”和“corporation”这几个概念作为同义词使用的,参见D. Klause, From Old to New Monism: An Approach to an Economic Theory of the “constitution” of the Firm, in T. Daintith &G. Teubner (eds.), Contract and Organisation: Legal Analysis in the Light of Economic and Social Theory, De Gruyter, 1986, p. 219, note 1. 从法学角度考虑,这些概念并不相同:“Enterprise”主要指具有客体或标的性质的“企业”,即“客体性企业”,而“Firm”则指“主体性企业”,参见叶林:《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》,载《中国法学》2012年第4期,第90页。科斯的企业理论长期被“引而不用”,直到20世纪70年代以后才真正产生影响力。(15)参见杨小凯:《企业理论的新发展》,载《经济研究》1994年第7期,第61页;张五常:《经济解释》(二零一四增订本),中信出版社2015年版,第861页。自此,企业理论成为经济学中的显学,是“主流经济学中发展最为迅速、最富有成果的领域之一”(16)张维迎:《企业理论及其对中国国有企业改革的意义》,载张维迎:《企业理论与中国企业改革》,上海人民出版社2014年版,第53页。。

(三)德语法学中的“企业”概念

法学家对工业革命以来企业组织大范围出现这一现象的关注,并不显著晚于经济学家。1865年,以威廉·恩德曼(Wilhelm Endemann)教授提出“营业”(Geschäft)概念为标志,“企业”论题成为法学家研究的对象。(17)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 296; Thomas Raiser, The Theory of Enterprise Law in the Federal Republic of Germany, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, No. 1 (Winter, 1988), pp. 115 ss.

恩德曼描述的“营业”,是一个汇集不同生产手段、资本和劳动力的复合体,它有自己的生命,有自身的特性和驱动,而不依赖于经营它的人,甚至能够反过来成就经营它的商人。(18)Wilhelm Endemann, Das deutsche Handelsrecht, Bangel &Schmitt, 1865, SS. 74 ff., 转引自Thomas Raiser, The Theory of Enterprise Law in the Federal Republic of Germany, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, No. 1 (Winter, 1988), pp. 115-116.近世欧陆商法学者普遍认为恩德曼的理论标志“企业”论题在法学领域的起源是因为,恩德曼之“营业”显然指持续、反复的活动,单次活动不可能形成独立于主体的驱动力,不可能拥有自己的生命,也不会引起商法学者的关注(民法解决的才是单次活动中出现的问题)。恩德曼的理论引起学界的强烈反响,学者们褒贬不一。支持者们强调营业有其自身的独特利益,强调其相对于商人的独立性。(19)Müller-Erzbach, Die Erhaltung des Unternehmens, ZHR 61 (1908), SS. 357-413; Walther Rathenau, Vom Aktienwesen: eine geschäftliche Betrachtung, Fischer Verlag, 1917, SS. 28-39; Thomas Raiser, The Theory of Enterprise Law in the Federal Republic of Germany, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, No. 1 (Winter, 1988), p. 117.另一方面,认为营业是独特利益的独立内核的论断因为触碰了本身就是一笔糊涂账的“法人”议题,(20)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Erster Band, Zweiter Teil - Die juristische Person, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 1983, S. 24; António Menezes Cordeiro, O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial, Almedina, 2000, p. 65.受到诸如保尔·拉班德(Paul Laband)教授等学者的猛烈批评。(21)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 297.

面对批评,恩德曼及其追随者没有进一步围绕营业具有一定独立性的特点发展出赋予其以法律人格的理论,(22)Gunther Teubner, Unternehmensinteresse: das gesellschaftliche Interesse des Unternehmens “an sich”?, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 149, 1985, SS. 470-488.相反,后来的德语法系学者更加关注的是上述理论中体现的营业作为组织体、复合体的一面。对此,20世纪初瑞士和奥地利的几位法律学者发展出了“企业”(Unternehmen)概念,指出其是权利客体、是法律行为客体、能够作为执行程序的标的、具有可转让性等特征。(23)Kamillo Edler von Ohmeyer, Das Unternehmen als Rechtsobjekt: Mit einer systematischen Darstellung der Spruchpraxis betreffend die Exekution auf Unternehmen, Wien: Manz, 1906, SS. 8 ff.; Oskar Pisko, Das Unternehmen: Als Gegenstand Des Rechtsverkehrs, 1907, SS. 46 ff.; Rudolf Isay, Das Recht am Unternehmen, F. Vahlen, 1910, SS. 12 ff.; Hans Oppikofer, Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, Tübingen, 1927, SS. 68 ff.与更为客观化的“企业”相比,恩德曼及其追随者最初阐释的“营业”更多保留主观方面的含义,意指大规模、反复以至于逐渐具有自身特性和利益的交易活动。“营业”后来逐渐演化为“商事营利事业”(Handelsgewerb),(24)翻译取自杜景林:《〈德国商法典〉的法律技术连结点》,载沈四宝、王军主编:《国际法论丛》(第12卷),法律出版社2014年版,第193页。后者在《德国商法典》中具有界定商主体的作用:法典第1条第1款规定,经营商事营利事业者为商人(Kaufmann)。

20世纪初与“企业”论题有关的另一趋势是“企业法”概念进入德语法系学者视野。将商法中心置于企业法的思潮,可以追溯至德国法学家黑克,他在1902年指出,商法的意义正是在于调整大量的、具有规模的法律交易;黑德曼(Justus Wilhelm Hedemann)也在1919年预言,企业将成为重构私法体系的决定性概念;随后瑞士法学家维兰德(Karl Wieland)于1921年指出法律意义上的“商”与“企业”的共同点,认为企业概念可以将与“商”有关但来自不同方面的规范予以整合。(25)转引自[葡]乔治·曼努埃尔·高迪纽德·阿布莱乌:《商法教程》(第1卷),王薇译,法律出版社2017年版,第13页。再后来,学者们开始关注有无可能围绕企业形成一系列原则和规则,形成“企业法”。(26)Jens Jessen, Unternehmen und Unternehmensrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 96, 1931, SS. 37-94; Hermann Krause, Kaufmannsrecht und Unternehmensrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 105, 1938, SS. 69-132.

二战以后,尤利乌斯·冯·基尔克(Julius von Gierke)“谨慎地”重提企业理论,之所以“谨慎”,是因为企业趋向于(或可能趋向于)占据人的位置。(27)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 302.总体而言,基尔克认为不存在统一的企业概念,而应从三个向度上讨论企业:其一是活动;其二是为进行该活动所必需的物和法律地位,包括所受到的约束;其三是为企业服务的一组人。(28)Julius von Gierke, Das Handelsunternehmen, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 111, 1948, SS. 1-17; Julius von Gierke, Firmenuntergang und Firmenverlegung, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 112, 1949, SS. 1-11.在此之后,讨论企业的视角渐趋多样,无法描绘成一幅连续的图景,企业成为一个非常复杂的现实。(29)Carl Ernst Otto Kuntze, Unternehmensverband und Unternehmensgröße, in Marcus Lutter, Walter Stimpel &Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer, De Gruyter, 1979, S. 367.总体而言,学者们注重强调企业本身的价值,(30)Konrad Mellerowicz, Der Wert der Unternehmung als Ganzes, Girardet, 1952, SS. 18-19.注重研究企业在经济学中的源头,(31)Ralf-Bodo Schmidt, Wirtschaftslehre der Unternehmung. Grundlagen, C.E. Poeschel Verlag, 1969, S. 8.普遍认为企业的目的是创造价值和创造利润。(32)Carl Ernst Otto Kuntze, Unternehmensverband und Unternehmensrecht, in Hans-Martin Pawlowski, Günther Wiese &Günther Wüst (Hrsg.), Festschrift für Konrad Duden, München, 1977, S. 203; Hans-Martin Lauffer, Der notwendige Unternehmungsgewinn. Eine Analyse des bilanziellen Mindestgewinns, Meisenheim, 1968; Thomas Raiser, Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR), Band 144, 1980, S. 207.这一时期学者们的共识还包括,认为企业可能呈现为不同的法律形式,包括自然人、以人为基础的合营组织、合作社、财团等。(33)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, pp. 303-304.

概而言之,德国法上的“企业”论题呈现出逐渐强调客观方面的发展趋势。(34)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 306.最早学者关注的是主观意义上的企业(从“营业”到“商事营利事业”),他们以大规模的、反复的交易作为研究对象,认为这样的交易逐渐具有自身的特性和利益,甚至探讨使之成为法律关系主体的可能性。这一理论因为触及本身充满争议的法人理论而遭到严重质疑,从而搁置下来。此后学者更加关注的是客观意义上的企业(“企业”),诸如施密特教授(Karsten Schmidt)等将企业视为商法之核心要素的学者,其实也是从这个角度阐述企业的重要性的。(35)Karsten Schmidt, Handelsrecht-Unternehmensrecht I, 6. Auflage, Carl Heymanns, 2014, SS. 63 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht-Unternehmensrecht II, 4. Auflage, Carl Heymanns, 2002, SS. 16 ff.; Thomas Raiser &Rüdiger Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage, Verlag Vahlen, 2015, SS. 18 ff..有时“企业”被作为权利主体而使用,虽然是在不那么严谨的语境之下。(36)Erst Gessler, Das “Unternehmen” im Aktiengesetz, in: Werner Flume &Richard Hamm (Hg.), Festschrift für Alexander Knur, München: Beck, 1972, S. 148.仍然有人认为企业是一个先于法律的概念。(37)Konrad Duden, Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts, in: Robert Fischer &Wolfgang Hefermehl (Hg.), Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht Festschrift für Wolfgang Schilling zum 65. Geburtstag am 5.6.1973, De Gruyter, 1973, S. 311.无论如何,德语法学中的“企业”概念总被认为是非常宽泛的。(38)Dirk Ehlers, Der Schutz wirtschaftlicher Unternehmen vor terroristischen Anschlägen, Spionage und Sabotage, in: Herbert Leßmann (Hg.), Festschrift für Rudolf Lukes zum 65. Geburtstag, Köln: Heymann, 1989, SS. 337-357.

(四)拉丁法学中的“企业”概念

“企业”在拉丁法系国家的法律体系和法学理论中也是一个重要议题。以《法国商法典》为例,作为典型的“商行为主义”商法,该法典的重要特征是通过列举“商行为”界定商法的适用范围和商事法庭的管辖范围。法国法上传统的“企业”(Enterprise)概念便是在此背景下发挥作用的:法典最初版本(1807年)的第632条和第633条,(39)经过2000年的法律改革,这一条文的核心内容出现在现行《商法典》的第L110-1条和第L110-2条中。在列举何等行为为“商行为”时指出,“商行为”包括下列者:任何制造、中介和陆路或水路运输企业;任何供应、代办、商业办公、拍卖和公开表演企业;任何建筑、买入、出售、再出售用于内部和外部航行的建筑物的企业。可见,此处的“企业”与商行为有关,而其相对于一般商行为的特别之处表现为“企业”的商行为是具有持续性的商行为,对此正如Jean Escarra所述,“企业”之理念建基于商人的职业性,而非偶然行为。(40)Jean Escarra, Cours de Droit Commercial, Paris: Recueil Sirey, 1952, n. 91, p. 60; Françoise Dekeuwer-Défossez &Edith Blary-Clément, Droit commercial: Actes de commerce, fonds de commerce, commerçants, concurrence, LGDJ, 12e édition, 2019, p. 59.从这个意义上说,法国商法中用来辅助定义“商行为”的“企业”大致相当于德国法中的“商事营利事业”,指具有持续性的经营活动。

二战以后,随着职业活动组织化的发展,“企业”不再仅仅意味着活动本身,而更多指向开展活动所需的组织体。(41)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 307.Yvonne Lambert-Faivre诉诸企业概念的经济学起源,认为企业是一个框架,企业主将资本和劳动力投入企业运作,以实现某项经济目的;(42)Yvonne Lambert-Faivre, L’enterprise et ses forms juridiques, Revue trimestrielle de droit commercial, v. 21, 1968, pp. 947-948.企业可能具有不同的形式,(43)Yvonne Lambert-Faivre, L’enterprise et ses forms juridiques, Revue trimestrielle de droit commercial, v. 21, 1968, p. 911. 同时期类似的观点见Michel Trochu, L’enterprise: antagonisme ou collaboration du capital et du travail, Revue trimestrielle de droit commercial, v. 22, 1969, p. 684.但根本上应被视为公司的“标的”。(44)Yvonne Lambert-Faivre, L’enterprise et ses forms juridiques, Revue trimestrielle de droit commercial, v. 21, 1968, p. 974.1967年,在破产法的立法过程中,人们开始尝试对经济学和管理学语境中日趋客观化的“企业”进行定义,直到1985年,关于“企业之司法重整和清算”的法律第81条将“企业”界定为能够独立经营的活动中心。(45)Jean Paillusseau, Jean-Jacques Caussain, Henry Lazarski &Philippe Peyramaure, La Cession d’entreprise, Dalloz, 1988, p. 498.至此,法国法中的“企业”概念已经非常客观化。(46)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 308.

除传统上与“商行为”有关、后来逐渐客观化的“企业”以外,法国法中另有一个专门表达企业客观方面含义的概念“商业营业资产”(fonds de commerce),其典型表现形式为店铺。(47)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第704页。这一概念出现在19世纪,背景是:一方面,随着竞争的加剧,商人希望他们在经营过程中积累的顾客群能够更具稳定性,为此需要法律赋予他们用于经营的财产以特殊地位,使之能够作为一个整体被转让或继承;另一方面,商人用于从事商业活动的财产是其总财产的重要部分,是债权人权利实现的重要保障,因此也有需要为该笔财产的整体转让设置特别手续。(48)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第703-704页。可见,这一面向上的“商业营业资产”是若干财产及其他要素的组织体,能够作为一个整体,成为法律行为的客体和权利的客体。在前述“企业”概念已经相当客观化的情况下,“商业营业资产”概念仍然重要的原因在于,前者仍然是一个生成中的法律概念,甚至“从来就不是一个准确的法律用语”,(49)[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈朋等译,法律出版社2004年版,第156页。相比之下,后者的含义虽然始终也不明确,但它确是一个既存的法律概念。(50)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第705-706页。

与《法国商法典》一样,1882年《意大利商法典》第3条的“企业”(imprese)也是界定作为法典核心的“商行为”的辅助概念。同样,此处的企业也表现为复合的活动,即对与特定活动有关的单一行为的反复。(51)Alfredo Rocco, Principii di diritto commerciale: Parte generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1928, pp. 182 ss.; Roberto Montessori, Il concetto di impresa negli atti di commercio dell’art. 3 Cod. di comm., in Rivista del diritto commerciale, X, 1912, 1, pp. 408-445 e 497-523.但是,意大利商法学中的“企业”理论绝不止于对法国的效仿重复,而对企业主义商法的发展和形塑做出了重大贡献:特别是自20世纪20年代以来,以莫萨(Lorenzo Mossa)和阿斯奎尼(Alberto Asquini)为代表的学者主张将表现具有持续性、反复性的经营活动的“企业”构造为商法的核心概念。(52)Lorenzo Mossa, I problemi fondamentali del diritto commerciale, in Rivista del diritto commerciale, XXIV, 1926, 1, p. 245; Lorenzo Mossa, Per il nuovo codici di Commercio, in Rivista del diritto commerciale, XXVI, 1928, 1, pp. 16 ss. e 25 ss.; Lorenzo Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale secondo il Codice Civile del 1942, I Volume, Il Libro del Lavoro - L’Impresa Corporativa, Cedam, 1942, pp. 35 ss.; Alberto Asquini, Codice di commercio, codice dei commercianti o codice unico di diritto privato?, in Rivista del diritto commerciale, XXV, 1927, 1, p. 512.1926年,莫萨发表《商法的基础理论》一文,把主观、职业意义上的企业作为商法的基础,主张商法和企业法是一回事,因为企业已经变成执行商业活动不可或缺的手段和经济组织。(53)转引自徐国栋:《民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解读为中心》,载《中外法学》2019年第4期,第948页。他还指出,从根本上说,商法是为商人而制定,也是为企业而制定,虽然某些客观商行为被界定为商行为不以企业的存在为前提,但这些偶然、孤立、不与企业挂钩的商行为实际上处于商法制度的边缘。(54)[葡]乔治·曼努埃尔·高迪纽德·阿布莱乌:《商法教程》(第1卷),王薇译,法律出版社2017年版,第13页。从1939年起负责意大利新商法典起草的阿斯奎尼亦认为,过去以商行为为基础概念的商法已经过时,现代商法应以企业概念为基础,要从企业制度出发厘定商法的范围。(55)Nicola Rondinone, Storia inedita della codificazione civile, Milano: Giuffrè, 2003, p. 148, 转引自徐国栋:《民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解读为中心》,载《中外法学》2019年第4期,第940页。

这部酝酿中的“商法典”后因民商合一派的胜利而未成现实,但这并不影响莫萨和阿斯奎尼的“企业主义”理想在1942年的《意大利民法典》中成为现实:法典中设置题为“劳动”的第五篇,其中除规范通常属劳动法的内容外,还包括公司法、商号法、知识产权法、竞争法、经济刑法等方面的规定。这组规则,连同合同法部分新增的、随着现代经济交往而出现的诸如行纪、保险、银行等商事合同,构成意大利的实质商法。欧洲商法学者普遍认为,意大利商法是“企业主义”商法,“代表了企业理论在西方世界所达到的顶峰”,因为立法者在进行体系编排和具体规则设计时,关注的中心已不再是法律关系中的某一方主体,而转向经营活动和经营组织本身。(56)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, p. 310; A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Lex, 1994, p. 14.

有趣的是,作为“企业主义”商法之先驱的《意大利民法典》并未直接定义何为“企业”(impreza),而只在第2082条中规定了何为企业主(imprenditore),由此可以推导出何为“企业”。根据该条,企业主是从事有组织的经济活动并以此为业之人,该等活动的目的是生产或交换商品或服务。之后第2195条列举从事哪些活动之人为企业主,从而需登记。具体而言,根据该条,从事生产产品或提供服务之产业活动、产品流通之中介活动、运送活动、银行及保险活动以及上指活动之辅助活动的企业主,有进行商事登记的义务。可见,从第2082条中推导出的企业仍然是主观意义上的企业,即表现为企业主所从事的活动的企业。《意大利民法典》中的客观意义上的企业,即作为经营结构或组织的企业,被称为“场所”(azienda),规定在第2555条中。与很多国家的回避态度不同,意大利法中有对“场所”的明确定义:企业主为经营企业而组织起来的一组财物之整体。

随着1942年《意大利民法典》的颁布,意大利学者关于商法范畴及其与经济法等法律部门的关系的讨论也有了新的进展。二战后,莫萨出版《新商法论——以1942年法典为依据》,“新商法”的标题体现了1942年以后意大利学者对商法的理解,即商法的范畴不再限于传统商法,而是包含企业法和劳动法。(57)徐国栋:《民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解读为中心》,载《中外法学》2019年第4期,第948页。莫萨还于1947年创办了《商法、经济法和社会法新杂志》,这个名称显示莫萨认为这三个法律部门是亲戚,应当比邻而居。(58)徐国栋:《民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年〈意大利民法典〉民商合一模式的解读为中心》,载《中外法学》2019年第4期,第949页。可见学者当时的计划是雄心勃勃的,但实际上失败了:如今这些内容被割裂在彼此完全独立的学科——包括劳动法、商法、公司法、工业产权法、竞争法、刑法等——之中被探讨。之所以会失败,一个可能的解释是,1942年《意大利民法典》的立法者选择将“企业”作为一个客观现实加以规范,但理论方面的发展并不足够,无法将之与“公司”甚至“场所”等相竞争的概念分离开来,以至留给“企业”的规范空间非常有限。不过,不管怎样,1942年《意大利民法典》确实代表了企业主义理论在西方世界的重要胜利。(59)António Menezes Cordeiro, Direito Comercial, 4.a Edição (revista, atualização e aumentada), Almedina, 2016, pp. 309-310.

(五)小结:欧陆商法学理中的“企业”概念

综上所述,德国法中有“营业”“商事营利事业”,法国法和意大利法中有“企业”,它们各有不同的范围和外延,但其基本内核是一致的:它们是商主体所从事的具有持续性且通常具有营利目的的经营活动。(60)欧陆诸国的商法学者普遍承认持续性——或称营业性、非偶然性、职业性——是经营活动的核心特征,是区分民法和商法调整范围的关键;但是否应将具营利目的作为将某种经济活动界定为经营活动的必备要件,各国立法则有不同取态,学者之间也有不同意见,但不能否认,典型的经营活动仍然是以营利为目的的。参见马哲:《“营业”的破产法意义——兼论对我国〈企业破产法〉的完善建议》,载《中国政法大学学报》2021年第4期,第116-117页。同样,德国法中的“企业”、法国法中的“商业营业资产”和意大利法中的“场所”,虽然各自采纳不同的术语,但其基本思想和功能也是一致的:商主体在经营过程中,将一组生产要素(主要是财产,但不限于财产)组织起来,形成组织体;活动主体在将生产元素组织起来的过程中以及在其后持续经营的过程中,赋予组织体以高于构成其之各项元素价值加总的总价值,该差额是活动主体因其努力和投入而应得的回报,值得获得法律的保护,何况对该差额的保护也对社会整体经济有益。

虽然涉及多个术语,但欧洲大陆法系现代商法学者已经达成的共识是,上述概念全部可以并入广义上的“企业”论题下。(61)Alberto Asquini, Profili dell’Impresa, Rivista del Diritto Commerciale, Annata 1943, Fascicolo 1-2, pp. 1-22, 转引自Paulo Olavo Cunha, Direito Comercial e do Mercado, 2a Edição, Almedina, 2018, pp. 116-118; [德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第620-621页;[日]松波仁一郎:《日本商法论》,秦瑞玠、郑钊译述,王铁雄点校,中国政法大学出版社2005年版,第34-35页;[日]近藤光男:《日本商法总则·商行为法》,梁爽译,法律出版社2016年版,第74页;唐晓晴:《企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性——兼评我国民法学界对企业性质的认识》,载王利明主编:《判解研究》2005年第4辑(总第24辑),人民法院出版社2005年版,第51页。概言之,广义上的、学理意义上的“企业”,有至少以下两个不同面向:一方面,表现为企业主的经营活动的“企业”,是主观、动态意义上的企业,称其“主观”是因为,此种意义上的“企业”的主要功能是界定商主体的身份和资格,或辅助定义商行为的范围,最终是为了确定商法的范围;另一方面,表现为一组财产、一个组织体的“企业”,是客观、静态意义上的企业,称其“客观”是因为,这一意义上的企业是独立于主体之外、具体的物质性的存在。虽然上述各国使用不同的术语割裂了“企业”论题,但其实主观意义上的企业与客观意义上的企业是紧密相连、不可分割的:前者是指商主体的持续性活动,后者则是前者的物质基础;商法对企业的规制,有时是特指某一意义上的企业,更多时则指二者的结合。(62)朱慈蕴:《营业规制在商法中的地位》,载《清华法学》2008年第4期,第14页。离开客观意义上的企业组织,主观意义上的企业活动自然无法进行;而也唯有通过进行主观意义上的企业活动,单纯的财产才能成为客观意义上的企业组织。(63)[日]近藤光男:《日本商法总则·商行为法》,梁爽译,法律出版社2016年版,第74页。

另需强调,根据上述各国的商法理论,无论主观意义上的企业还是客观意义上的企业,都不能成为“作为主体的企业”或者“主体性企业”。所谓“作为主体的企业”或“主体性企业”,其实是对“企业”概念与“企业主”“经营者”概念的混用,只有后二者——或者作为其演变基础的更传统的概念“商人”——才是法律上的人,有成为法律关系主体的适格性。申言之,企业是客体,必须为主体所拥有(当强调其客观方面时)和经营(当强调其主观方面时)。虽然以莱赛尔教授为代表的学者认为,“作为客体的企业”理论低估了企业的价值,主张法律应将企业本身视为一个统一的整体,“一个拥有自决权、行为能力的整体,独立地参加法律事务”,“可以自己参与市场竞争并且独自承担由此带来的风险”,至少在应然法上是如此;(64)[德]托马斯·莱赛尔、[德]吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》(第3版),高旭军、单晓光、刘晓海等译,法律出版社2005年版,第29页。但是,莱赛尔教授本人也坦承,自己关于应当赋予企业以主体地位的主张,难以获得主流观点的接受和认同。(65)Thomas Raiser, The Theory of Enterprise Law in the Federal Republic of Germany, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, No. 1 (Winter, 1988), p. 126.几乎同时期的、同样有影响力的商法学者施密特教授则代表着多数意见:施密特教授注意到了学界出现的将企业视为法律主体的声音,对此提出断然反对,他指出,这种认识完全不符合实证法的规定,更符合逻辑的做法是将企业视为法律客体,而且没有例外。(66)Karsten Schmidt, Derecho Comercial, traducción de la 3. edición alemana por Federico E.G. Werner, Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 72.

三、澳门商法对“企业”论题的贡献

(一)概述

在上述学理共识的基础上,非常值得一提的是,我国澳门商法对“企业”论题的发展做出了重要贡献,丰富了“企业主义”商法的内涵和立法实践。

如前所述,欧洲大陆法系诸国普遍承认广义上的企业是其商法中的重要论题,但在立法方面,各国之间普遍出现了以不同术语分别描述企业的主客观方面、对命题进行割裂的现象。葡萄牙也不例外。现行《葡萄牙商法典》颁布于1888年,明显受到同为拉丁法系国家的法国和意大利影响。具体而言,法典第230条的标题为“商业企业”,但其中并未定义何为“企业”,而只是界定哪些企业为“商业”企业,这是对企业的“商业性”的定义。根据该条,从事该条所列举之活动(例如通过陆路或水路运输旅客或货物)的企业为“商业企业”,而该等活动作为法典特别列举出来并进行规范的行为,显然构成客观商行为。于是可推知“商业企业”与“商行为”乃至“商人”之间的关联:如某人有能力从事第230条列举的客观商行为,并以此为业,根据法典第13条,该人为商人;又根据第230条,从事该等活动的企业是商业企业,可见经营商业企业者可为商人。诚然,受当时的历史条件所限,《葡萄牙商法典》的立法者在表达上述意思时所使用的表述并不完善,但并没有因此淹没“商业企业”与“商行为”或商事活动的关联。简言之,此处的“企业”,仍然是主观意义上的企业。另一方面,与德国的“企业”、法国的“商业营业资产”和意大利的“场所”一样,葡萄牙也另以专门概念“场所”(estabelecimento)表达“企业”的客观方面。《葡萄牙商法典》中若干次出现“营业场所”的表述,总体上可将之理解成商人开展商事活动所使用的有体物的整体或其中一部分。

概言之,与德国、法国、意大利一样,在葡萄牙商法中的广义上的“企业”论题之下,同样并存着狭义上的“企业”和“场所”两个不同概念。这便是澳门20世纪90年代在对商事立法进行本土化时所面对的理论基础。在此基础上,1999年的《澳门商法典》表现出了超越德国、法国、意大利、葡萄牙等法律输出国的创新性。这主要体现在,《澳门商法典》改变了主客观意义上的企业相割裂的局面,统一了狭义上的“企业”和“场所”,以广义的“企业”概念包含二者。与此相关的另一创新在于:前述欧陆诸国虽然十分重视企业论题,甚至在法典中确认“企业”或其相关概念的地位,但几乎没有在商事一般法中为“企业”或相关概念下定义的实践(《意大利民法典》第2555条的“场所”定义几乎是唯一的例外),《澳门商法典》则迈出了这一步,对主客观方面统一后的“企业”概念给出了明确定义。

(二)《澳门商法典》的创新性:统一主客观意义上的“企业”

如前所述,广义上的“企业”论题,至少包含主观和客观两方面的含义:前者表现为持续性、营利性等特征的经营活动,后者表现为一组财产或其他生产要素组成的集合。企业的主客观方面本质上是相互联系、密不可分的,没有客观方面就无法识别主观方面,反之亦然。这一点其实早已成为欧陆各国商法学者的共识,只不过碍于传统,没有哪一法域在立法上采取行动。

葡萄牙学者也早就有注意到这一问题。Ferrer Correia教授提出、加华尤教授(Orlando de Carvalho)和阿布莱乌教授(Jorge Manuel Coutinho de Abreu)承继的观点认为,“企业”与“场所”是同义词,企业也同时指组织体。(67)Adriano Anthero, Comentário ao código commercial portuguez, Porto: Artes &Letras, 1915, pp. 424-425; A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Lex, 1994, p. 201; Orlando de Cavalho, Critério e estrutura do estabelecimento comercial, Coimbra: Atlantida Editora, 1967, nota 52, pp. 96-104; Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade (As Empresas no Direito), Reimpressão, Almedina, 1999, pp. 281-308.尤其是,加华尤教授了解到,意大利法人为地将企业的两方面分割开来的做法引发了一些困难,而且在学说上和立法上也并不能够严格区分这两方面。(68)Orlando de Carvalho, Critério e estrutura do estabelecimento comercial: O problema da empresa como objecto de negócios, I, Atlntida editora, 1967, p. 7, nota 3 e p. 76, nota 45.认为企业不仅具有传统的经营活动的含义,同时也是组织体的观点,在学理上取得巨大成功,逐渐发展为葡萄牙商法学界的主流观点,(69)José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2017, p. 20; Fátima Gomes, Direito Comercial - Noções Gerais e Regimes Complementares, 2.a Edição, Universidade Católica Editora, 2017, p. 63.并在劳动法、破产法等最新立法中有所体现。以破产法为例,经第53/2004号法令通过的现行葡萄牙《支付不能及企业重整法典》第5条对企业进行了定义:“就本法典而言,旨在从事任何经济活动的资本和劳动力之组织体,视为企业。”但是,上述学理上的共识和单行法立法上的发展并没有在商事基本法的立法或改革上掀起任何波澜,以至于单行法中的“企业”概念虽然被认为是相当务实的,但也仅对有关立法有效。(70)Luís A. Carvalho Fernandes &João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa: Quid Juris, 2015, p. 97.

在这一问题上,《澳门商法典》走出具有创新性的一步。立法者没有效仿传统做法在术语上对主观方面的企业活动和客观方面的企业结构作出区分,而是采纳了欧陆比较法立法论上的最新观点,统一了“企业”概念。正如在这一问题上延续加华尤教授观点的《澳门商法典》草案起草统筹人Augusto Teixeira Garcia教授所指出的:“企业是生产程序的一个结构,但同样其亦是透过结构而进行的生产程序。结构与生产程序仅是同一事实的两个方面,其结合起来便是企业。”(71)引自[葡]José Costa:《澳门〈商法典〉中的商业企业》,载《澳门大学法律学院学报(中文版)》2000年第9期,第49页;另见Orlando de Carvalho, Empresa e lógica empresarial, em Orlando de Carvalho, Direito das Empresas, Coimbra Editora, 2012, pp. 205-206.于是,《澳门商法典》中的“企业”概念范围相当广阔,涵盖静态、客观意义上的“生产组织”和动态、主观意义上的“生产程序”两方面。

具体而言,《澳门商法典》第2条规定:“一、商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织,尤其从事以下活动:a)生产产品或提供服务之产业活动;b)产品流通之中介活动;c)运送活动;d)银行及保险活动;e)上指活动之辅助活动。二、从事不能与活动主体分开之经济活动之生产要素之组织,不视为商业企业。”可见,该条一方面将“企业”最终定义为生产要素之组织,体现了客观意义上的企业;同时,用主观意义上的企业来描述作为组织体的企业的特殊之处:与其他组织体相比,“企业”的特性在于,企业主基于对企业组织体的权利和经营,从事生产性经济活动,生产的目的是进行交易,且其活动具有持续性和营利目的。(72)[葡]José Costa:《澳门〈商法典〉中的商业企业》,载《澳门大学法律学院学报(中文版)》2000年第9期,第51-52页。《澳门商法典》第2条所列举的活动虽然是非穷尽式的,但其实涵盖了所有工商业活动,这些活动即是拉丁法学中的“企业”(活动),这从该规定与《意大利民法典》第2195条几乎完全一致这一事实也可证明,(73)[葡]Augusto Teixeira Garcia:《新〈澳门商法典〉》,载《澳门大学法律学院学报(中文版)》2000年第9期,第30-31页;[葡]José Costa:《澳门〈商法典〉中的商业企业》,载《澳门大学法律学院学报(中文版)》2000年第9期,第53页。此时所体现的即是企业的主观方面。概言之,《澳门商法典》第2条对“企业”的定义融汇了德语法学和拉丁法学传统,涵盖了企业概念的主客观方面。

统一后的“企业”概念出现在不同的法律规定中时,可能指主观意义上的企业,可能指客观意义上的企业,更多情况下则是二者兼而有之;在后一种情况下,通常仍然多偏重于指其中某一方面的含义,需要由法律适用者根据具体语境判断。例如,当立法者通过企业概念界定商主体,在第1条中规定“以自己名义……经营商业企业之一切自然人或法人”是商业企业主的时候,所使用的“企业”概念就主要指主观意义上的企业,即经营活动;当然,此处的“企业”又不仅指主观意义上的企业,因为客观意义上的企业是前者的物质载体。又如,当立法者在第95条中为企业主针对企业所享有的权利进行定性,规定“企业主……对企业本身亦拥有所有权”时,所指的就尤其是客观意义上的、作为经营活动的物质载体的企业;当然,此处的“企业”也不仅指客观意义上的企业,因为假如脱离了经营活动,一组生产元素只是松散地共同存在,并没有结成组织体,则不能成为“企业”。

(三)《澳门商法典》对“企业”论题的贡献

《澳门商法典》的上述创新,对“企业”论题发展的贡献绝不限于术语统一这一形式方面,更深层的意义在于,唯有依据统一后的“企业”概念,才能证成对“企业”进行特殊保护的正当性以及以“企业”为核心概念构建(或重构)商法体系的可行性。

具体而言,一方面,如前所述,传统商法已经意识到,有必要为客观意义上的“企业”设置特别的法律制度,尤其是关于它们的转让制度,理由是这是一种特殊的权利客体和法律行为客体。但是,客观意义上的“企业”本身并不足以证成其特殊性;相反,该特殊性恰恰是由企业的主观方面赋予的。一般认为,如果是处于良好运作中的企业,其总体价值高于甚至远远高于作为其构成元素的各项财物的价值的加总。这是因为,单一财产结合为企业财产,并不是单一财产的简单混合,而是服务于一定经济目的的有机结合;这种有机结合形成的企业财产,更注重整体性和作为整体的运用价值。(74)朱慈蕴:《营业规制在商法中的地位》,载《清华法学》2008年第4期,第9页。具体而言,企业创办的初始阶段,企业主将不同的生产要素组织起来,使之成为一个有机的“组织体”,而不再单纯是财物的简单聚集,不同元素相互配合可以产生增值;而在企业开始经营以后,为什么上述差额能够维持甚至不断扩大,除企业主继续发挥的协调作用以外,(75)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第755页。法国学者的解释是“顾客群”,意大利学者的解释是“商誉”。(76)Jean Escarra, Cours de droit commercial, Paris: Recueil Sirey, 1952, pp. 162 ss..; [法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第746-747页;Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade (As Empresas no Direito), Reimpressão, Almedina, 1999, p. 46, nota 118, e p. 51;[葡]乔治·曼努埃尔·高迪纽德·阿布莱乌:《商法教程》(第1卷),王薇译,法律出版社2017年版,第186-187页;Cosimo Sasso, Avviamento d’impresa, Digesto delle Discipline Privatistiche, UTET, vol. II, 1987, pp. 56-74.诚然,传统商法学者已经将顾客群、商誉甚至企业主的作用视为客观意义上的企业的组成元素,(77)通说认为,客观意义上的企业由有形财产、无形财产及非物化的财产、具有经济价值的事实关系或状况、为经营而缔结的合同地位等组成,顾客群或商誉都可归类为具有经济价值的事实关系或状况,这部分价值的存在,必然以企业的良好运作——即表现为经营活动的主观意义上的企业——为前提条件。关于客观意义上的企业的构成元素,另见:Günter H. Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht. Das Recht des kaufmännischen Unternehmens, 1980, SS. 9 ff.; Hans Brox &Martin Henssler, Handelsrecht: mit Grundzügen des Wertpapierrechts, 22. Auflage, C. H. Beck, 2016, SS. 72 ff.;[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第622页;[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第703页;[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,谢怀栻校,中国大百科全书出版社1999年版,第104-105页。但不能否认,它们的维持显然都依赖于经营活动的持续:离开了经营活动,企业组织的组织性将被打破,回到不同财物松散聚集的状态,总体价值下降,从而失去获得法律特别安排的正当性和必要性。(78)马哲:《“营业”的破产法意义——兼论对我国〈企业破产法〉的完善建议》,载《中国政法大学学报》2021年第4期,第121-122页。

《澳门商法典》中的有关规定便证明了这一点。简言之,以企业为客体的法律行为制度,所指虽然主要是客观意义上的企业,但并不能脱离于主观意义上的企业,即必须是活动着的企业组织。例如,《澳门商法典》除在第105条中规定企业转让人对构成企业的财产的交付义务以外,接着还在第106条详细地规定了转让人必须按善意原则交付顾客名单,交付供货商及融资人之名单,交付合作人名单,在五年内允许取得人查阅或复制与企业有关的账簿、信件,交付非专利之商业及制造秘密,将取得人介绍予企业之顾客、供货商、融资人,等等。这一条文的主要功能就是保证取得人所受领的是运作着的、并且能够继续顺利运作的企业。类似地,《澳门商法典》第108条规定,企业转让人在一定期限内,有义务不从事能够使被转让企业的顾客群被转移的活动。此即欧陆诸国普遍承认的企业转让人的不竞业义务。(79)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第763-764页;王文胜:《论营业转让的界定与规制》,载《法学家》2012年第4期,第113页;[日]前田庸:《公司法入门》(第12版),王作全译,北京大学出版社2012年版,第584页;[日]森田章:《公开公司法论》,黄晓林译,中国政法大学出版社2012年版,第291-292页。这一义务初看保护的是企业取得人的利益,但其实更多的是在保护企业本身的继续运作:一个重要证据是,即使取得人随后又将同一企业转让给次取得人,原转让人仍然受不竞业义务的约束;(80)[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第763-764页。另一个证据是,企业转让人和取得人可以约定排除前者的不竞业义务,但假如该排除会导致企业难以移转,当事人的合同自由也要作出让步。立法者之所以会设计这样的特殊制度,并不仅仅因为企业是生产要素组织体,所涉及的企业是持续活动着的、运作中的——即企业的主观方面——才是他们的重要前提假设。

反之亦然。当我们谈论作为商法体系化之核心概念的企业时,主要指的是企业的主观方面,即表现为经营活动的企业。这一面向上的企业,能够用来定义商主体(例如德国、意大利),能够用来定义商行为(例如法国),在澳门甚至二者兼而有之,从而能够成为商法体系化的核心概念,划定商法相对于民法的范围。(81)Fátima Gomes, Direito Comercial - Noções Gerais e Regimes Complementares, 2.a Edição, Universidade Católica Editora, 2017, p. 64.企业概念能够发挥上述功能,主要与其主观方面、动态意义上的含义——即具有持续性,也通常具有营利性的经营活动——有关,基于此,企业主义商法或企业法的规则从一般的私法规则中独立出来才具有正当性。这在将合同法分割在不同法典之中的民商分立的立法例下尤其明显:以澳门法为例,有些结构和内容几乎完全相同的合同,被分别在民法典和商法典中规范,区分的依据就是是否具有持续性(是单一的交易,还是持续的经营活动)。例如,民法规范的买卖合同和商法规范的供应合同、民法规范的债权之让与和商法规范的保理合同、民法规范的债之抵销与商法规范的交互计算合同等的区别就在于,民法关注的是单次交易,商法关注的则是持续性的交易,有时表现为框架合同。(82)参见张谷:《商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》,载《清华法治论衡》2005年第2期,第13页;赵万一:《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》,载《法律科学》2021年第2期,第131页。但是,另一方面,作为商法体系化的核心概念、界定商法适用范围的“企业”,又绝不仅是表现为经营活动的主观意义的企业,而必然同时包含该活动的物质载体,即表现为营业组织、营业结构的客观意义上的企业。这是因为,在大多数情况下,(83)强调“大多数情况”是因为,这一论断并不绝对。可能存在没有物质载体的经营活动,例如行纪人的活动。根据传统商法理论,行纪人是否具有商人身份是一个极具争议的问题,《澳门商法典》以“商业企业主”取代“商人”,解决了这类主体是否应当被界定为商主体的问题,行纪人必然是一商业企业主;但与一般的商业企业主相比,行纪人虽然也是经营商业企业之人,但他们所经营的企业未必表现为一个有地理位置的营业场所,甚至可能不拥有任何有形财产,构成其企业的最重要的元素是行纪人获取市场信息的能力等无形资源。离开了物质载体,经营活动是难以持续的。

总而言之,包括葡萄牙在内的欧陆诸国立法中以不同术语描述“企业”概念的主客观方面,虽然理论共识是“企业”的主客观方面不可割裂,但在《澳门商法典》之前,从未有哪一国家在立法上实现突破。在统一主客观意义的“企业”的基础上,《澳门商法典》还在商事基本法中为统一后的“企业”概念给出了明确定义。这看似容易,其实代表着很大的突破,因为为“企业”下定义本是非常困难的,这主要体现在三个方面。

首先,如前所述,“企业”论题背后代表的首先是经济现象,在现实的商业世界中表现为餐馆、工厂、贸易行等不同样态,经济学家和法学家所讨论的作为术语的“企业”,实则是观念的产物,是学者和立法者对前述不同现象所进行的一种抽象上的归纳和概括。(84)法学家的其中一项重要任务即在于此,即将形态各异的生活事件“以可概观的方式进行分类,以清晰易辨的特征加以描述”,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(第六版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第552页及以下。这类概念在法理学上被称为“逻辑性的人造术语”(85)[德]伯尔尼·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第89页。,它们即使十分普遍,但其实是建构出来的。(86)苏力:《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》,载苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第69页。为此类概念下定义天然就是困难的,因为法律定义的主要目标是明确其所指,因此从法律语言的操作功能(法律安定性)角度考虑,法律定义“应该尽量精确且单义”(87)[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第157页。,但其实,除了数字以外,一般语词都很难达到这种要求。(88)陈金钊:《法律定义的意义诠释》,载《江海学刊》2020年第4期,第144页。

其次,如前所述,“企业”概念自产生以来,在长期的发展过程中始终显示出明显的割裂性:德语法学和拉丁法学分别用不同的术语表达企业的客观方面和主观方面。虽然在法教义学层面,无论是德语法学还是拉丁法学,无论是营业活动还是营业组织,都可纳入“企业”论题被讨论,但“企业”论题本身的包罗万象,必然会给法律定义的清晰界定带来很大的挑战。事实上,连欧洲人自身都已放弃调和,而任由差异的存在,例如欧盟理事会于2001年就营业转让、企业并购等过程中的劳动者权益保护问题制定的第2001/23/EC号指令,(89)[比]罗杰·布兰潘:《欧洲劳动法》(第二册),付欣、马庆林、黄文军等译,郭捷审校,商务印书馆2017年版,第550页及以下。标题中并列提及的“undertakings”和“businesses”,就并非两个相并列的概念,而是分别指代拉丁法学和德语法学中的客观意义上的企业。(90)Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guilherme Machado Dray &Luís Gonçalves da Silva, Código do Trabalho - Anotado, 13a Edição, Almedina, 2020, pp. 682-704 (Joana Vasconcelos).

最后,“企业”论题还是不同法律部门关注的对象,而其作为不同学科研究对象时,含义也各有侧重,这也大大加深了为“企业”下定义的困难。(91)马哲:《“营业”的破产法意义——兼论对我国〈企业破产法〉的完善建议》,载《中国政法大学学报》2021年第4期,第125-126页。

由于该等困难的存在,在立法上为“企业”给出准确的定义,是自“企业”现象引起法学家关注以来的一二百年间,在任何一个法律输出国都没有实现的;学理上虽然持续有所尝试,但学者们对“企业”的法律定义也并不完善,而且彼此之间多有分歧。(92)Karsten Schmidt, Derecho Comercial, traducción de la 3. edición alemana por Federico E.G. Werner, Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 65; [葡]乔治·曼努埃尔·高迪纽德·阿布莱乌:《商法教程》(第1卷),王薇译,法律出版社2017年版,第164页。在此背景下,我国澳门地区法再度表现出超越法律输出国的创新性,为统一后的“企业”概念给出了明确定义。

这种做法的直接意义在于实现与该概念有关的法律制度的准确适用。与此同时,我国澳门地区是在作为商事基本法的商法典中为“企业”下定义的,这又使该定义尤其有意义。这是因为,使用抽象的法律概念能大大减少法律规范的数量,并展现出不同法律事实与法律后果之间的体系性联系,而这一简化表达正是法律思维乃至法律科学的任务。(93)雷磊:《法律概念是重要的吗》,载《法学研究》2017年第4期,第78-79页。在编纂法典时经常采用的“总则”技术即是定义之作用的体现,如果在这部分对某概念作出定义,则当被定义项再在分则部分出现时,就可以以定义代替之(虽然一般规定与特别规定并存也会给法律适用带来一定困难)。(94)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(第六版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第553页;雷磊:《定义论及其在法典编纂中的应用》,载《财经法学》2019年第1期,第25-26页。就“企业”概念而言,一旦对它做出相对准确和清晰的定义,并围绕该定义建立一套抽象的规则,尤其是将之纳入倘有的“商法典”及其总则部分或者其他形式的商事一般法中以后,立法者就无须再在“商法典”分则或其他单行商法中就“企业”背后所代表的每一种活动和每一种组织体分别制定规范。后来的立法发展也证明了这一点,例如,在澳门经第8/2020号法律修改的第7/2008号法律《劳动关系法》中,“企业”概念被反复提及,并围绕其建立了一系列制度,但“企业”并没有被定义,因为立法者认为,在《澳门商法典》已经做出明确定义的情况下再在劳动法中定义“企业”是明显没有必要的。

四、结论与反思

综上所述,企业是随着生产力的提高、生产方式的改变而发生的一种经济现象,在工业革命之后的发展尤其迅速。最早关注到这一现象的是经济学家,早期经济学家认为企业是一个生产单位,是一个生产要素(尤其是资本和劳动力)的组织体。

19世纪60年代起,欧陆法学家也注意到“企业”现象并对之进行探讨,逐渐形成了德语法系和拉丁法系中的两种不同传统。德语法系学者最早关注的是主观意义上的企业,即营业活动,但因触及当时本身仍充满争议的法人理论而搁置。其后德语法学中的“企业”论题呈现出不断客观化的发展趋势,如今德语法系学者讨论作为商法核心概念的“企业”时,所指的主要是客观意义上的企业。拉丁法系国家的商事立法传统是制定商行为主义商法典,此时“企业”是一个与“商行为”有关的概念,立法者借“企业”定义“商行为”,这种意义上的“企业”显然主要是指主观意义上的企业。拉丁法系另以不同概念描述客观意义上的企业,例如法国法中的“商业营业资产”和意大利、葡萄牙法中的“场所”。

这些不同法律传统和文化中的差异的存在,不妨碍学理上对“企业”论题达成的基本共识。当考虑静态意义上的企业,即表现为一组财产、一个组织体的“客观意义上的企业”时,核心的法律问题是其界定问题,即哪些元素是企业的构成元素。该等元素共同作用的结果是使作为整体的企业的价值超过每一构成元素价值的加总,这是对企业这一类客体进行特别规范的原因和意义之所在。表现为经营活动的“企业”则为“主观意义上的企业”,与它有关的最重要的法律讨论是其特征。一般认为,主观意义上的企业通常具有持续性,典型的企业活动亦具有营利性。“客观意义上的企业”和“主观意义上的企业”统称为“作为客体的企业”。所谓“作为主体的企业”或“主体性企业”在实证法上并不存在。

主客观意义上的企业,主要分别对应着企业在商法上的两方面的意义:其一,企业本身可以作为一个整体,成为权利的客体、法律行为的客体,欧陆各国立法者通常对此设置一组特殊规则。这些规则归根结底是为了作为整体的企业的持续运作,进而对整体经济的发展有利,这一原则和精神在较晚近出现的“企业主义”商法中的表现得尤为明显。其二,企业也是商法体系化过程中的一个重要概念,在欧陆商法学界一度十分流行的一种思想认为,应当以企业取代传统的“商人”或“商行为”,将其作为新的商法核心,将传统上属商法调整范围的一些制度以更科学的方式整合起来。这种思想在意大利、我国澳门地区和奥地利甚至在立法层面成为现实。

主观意义上的企业和客观意义上的企业是不可分割的。在企业作为权利客体或法律交易的对象时,所指的是汇集两个方面的作为一个整体的企业;同样,作为商法(典)核心概念的“企业”,也并非被割裂的企业的某一方面,而是包含生产过程和生产结构两方面的企业整体。欧陆商法学者早就意识到这一点,但碍于传统,没有任何国家在立法上采取行动。反倒是通常处于法律继受者地位的澳门,在这一问题上走出了创新一步,统一了“企业”概念的主客观方面,从而进一步证成了对“企业”这一客体进行特殊保护的正当性以及以“企业”为核心概念构建(或重构)商法体系的可行性。此外,我国澳门地区法还实现了在商事基本法中为统一后的“企业”概念下定义,这不仅消除了法律适用中的不确定性,也避免了同一法律体系内部规则的重复,使有关经营的法律制度更具组织性和体系性。

上述认识,是我国学者在以比较法为视角,分析“企业”概念及其之于商法法典化、体系化的意义时,不能绕开的起点。如前所述,我国法律文件和主流学理中所使用的“企业”概念并非继受自国外,而是本土的独特创造,常用来指表现为组织体的经营主体。从功能意义上说,我国法律体系中与欧陆商法中的“企业”对应的概念是“营业”,而非字面上的“企业”本身。例如,我国《企业破产法》标题中的“企业”与欧陆商法中的“企业”并无关联;相反,该法中提及“营业”可被转让,“营业”可能被决定继续或者被决定停止,其中的“营业”方才对应欧洲商法中的“企业”。(95)马哲:《“营业”的破产法意义——兼论对我国〈企业破产法〉的完善建议》,载《中国政法大学学报》2021年第4期,第119页。假如以当代中国法律实践中新创造的“企业”概念去理解欧洲的“企业主义商法”“商法的企业法化”等现象,则必然如现有的很多著述一般,得出“企业主义”是“商人主义”的延续等错误结论,从而无法理解“企业主义”商法的本质和表现形式。

另一方面,通过梳理“企业”概念在欧陆商法学理论中的发展脉络可知,“企业”概念并非证成商法应具有形式上的独立性的灵丹妙药。欧陆诸国几代商法学者持续关注企业论题并围绕于此做出大量工作,但在几乎全部国家,这些学术成果在立法层面都无疾而终。我国澳门地区虽然在立法层面有所突破,甚至可以毫不夸张地说,《澳门商法典》是欧陆企业法学理论的集大成者,但并非“企业”概念证成了《澳门商法典》存在的合理性,毋宁说,是澳门立法者先选择了民商分立的立法模式,先选择了拥有独立的商法典,然后才在与传统的、备受诟病的“商人”和“商行为”的对比中,选择了更新因而也更少受到批评的“企业”,作为商法法典化的核心概念。

反观我国的现实状况。我国现行《民法典》仍非常年轻,其中规范营利法人以及诸如保理合同等典型商事合同的做法表明其明显是一部融汇民商的法典。在此背景下,在可预见的时间内,“商法典”在我国的立法计划中几乎不可能有占据一席之地的机会;即使是为数不少商法学者所倡导的“商法通则”,也仍然没有超脱于学理探讨。简言之,在欧陆商法学理上所主张的并在包括我国澳门地区在内的数个法域成为现实的可作为商法体系化之核心概念的“企业”,在我国几乎没有发挥作用的场景和空间。但是,另一方面,作为经营组织而运作的企业确实在我国经济生活中大量存在,围绕于此更有大量争议产生,尤其是当商主体之间订立以作为整体的企业为标的的法律关系时更是如此,产生了债权人保护、劳工保护、不竞业义务等诸多问题。面对这些因标的具有特殊性而产生的特殊问题,我国目前并无专门的法律规则处理,因此只能适用民法的一般规则去解决,而该等规则明显未经考虑企业这一组织体的特有问题。但也正是在这一方面,欧洲以及我国澳门地区商法学界的立法发展和理论探讨,为我国未来可能的立法发展提供了大量可供参考的资料。

申言之,企业法学和“企业主义”商法之于我国商事立法的借鉴意义不在形式,而在实质。比起纠结于要不要以“企业”作为核心概念构建中国的“商法典”或“商法通则”,“企业主义”商法中的这些具体规则才更值得我们借鉴。