王 博

(新疆财经大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830011)

一、 新生育政策的背景及现实问题

国家统计局发布的《2022 年国民经济和社会发展统计公报》数据显示，中国65 岁及以上的老年人口已经占社会总人口的14.9%，按照联合国的标准，65 岁以上人口的占比超过7%即为“老龄化社会”，14%以上为“老龄社会”，按此标准中国已经进入“老龄社会”。

为了应对人口老龄化与人口红利的衰减乃至枯竭，我国政府逐渐放开了生育政策，2013 年11 月开始实施“单独二孩”政策，2015 年10 月开始实施“全面二孩”政策，直至2021 年提出“三孩”的生育政策。 逐渐放开的生育政策在一定程度上刺激了生育，提高了新生儿出生数量的同时，也对女性劳动者的职业发展存在一定的负面影响。 利用中国家庭追踪调查(CFPS)的公开数据研究发现，生育政策的调整对女性劳动者每周工作时间、正规就业概率、工资水平有显著的负影响[1]。

二、 新生育政策对女性劳动者的影响

(一)生育政策的调整导致用人单位不愿意招收女性

作为劳动关系中具有用工主体资格的企业往往具有逐利性的特点，都以企业利益最大化为目标，追求更高的经济效益，因而在选聘员工的时候倾向于能够让利益最大化的选择[2]。 从这个角度出发，女性劳动者相对男性劳动者在多个方面处于一定的弱势地位。

首先，最直观的就是性别差异而带来的生理上的差异。 女性由于生理构造等原因，在体力等方面会弱于同等条件下的男性，并且，女性还有经期、孕期、产期、哺乳期等一系列可能会在一定程度上影响工作效率的特殊时期。 其次，由于女性存在上述种种生理现象，国家针对女性劳动者所处的相对弱势的地位进行了配套的倾斜立法，如产假等特殊休假制度，而由于国家所给予的特殊保护的存在，企业在聘用女性劳动者的时候就不得不付出相对聘用一名同等条件男性劳动者时更高的成本，而这一行为与企业的逐利性是相悖的。 基于此，女性劳动者在求职时往往会被问及婚育状况相关的问题，智联招聘2022 年的调查数据显示，61.2%的女性在求职当中被问及过婚育情况，而男性仅为32.3%。

同时，由于国家近年来陆续推出“二孩”“三孩”政策，企业对此方面的顾虑日益增多。 以往企业只要招聘已婚已育的女性劳动者就能够基本上避免生育所带来的企业额外成本，而现在，女性劳动者可以生育二胎、三胎，企业也可能会为此付出两次、三次的额外成本，且每次都会产生工作交接等方面的问题，极大地影响工作效率与企业效益。 因为这些原因，女性劳动者在求职的过程中相对男性劳动者存在着肉眼可见的阻力。

(二)生育政策的调整影响女性劳动者的就业质量

“2017 年妇女生育与就业状况调查”的数据显示，生育政策的调整会导致女性劳动者的就业质量下降。 造成这种现象的原因可能是用人单位对女性实际或潜在生育成本的预期提高，而对女性的人力资本和劳动投入的预期降低[3]。 同时，育有孩子的已婚女性可能倾向于选择相对轻松或者时间较为灵活的非正规就业方式。 然而，非正规就业则意味着较少的晋升机会和较差的发展前景，对女性劳动者职业之路是十分不利的[1]。 此外，女性离开全职工作岗位的时间越长，重新返回正规的全职工作岗位的难度就会越大。 因为离开正规工作岗位时间越长，技能损失就会越大，这将会导致女性劳动者逐渐被固化在非正规的就业渠道中无法逃离。 这样一来，将会对女性劳动者的职业前景造成无法挽回的负面影响。

(三)生育政策的调整导致女性劳动者工资水平下降

前人根据“中国时间利用调查(CTUS)”和“中国家庭金融调查(CHFS)”公布的数据分析得出的结果表明，生育一个子女对女性劳动者的工资水平影响不大，但生育第二个子女后，女性劳动者的工资水平会下降18.7%；生育更多子女时会让女性劳动者的工资水平继续下降，数值会达到31.4%[4]。 并且，生育政策的调整对女性劳动者的工资水平的负面影响会随着政策实施时间的延长而逐渐增强[1]。

三、 现行法律法规保障的不足

(一)法律条文原则性较强，缺少可操作性

虽然我国在保障女性劳动者平等就业方面已有一定数量的专门立法，但其条文往往缺少可操作性。大多数条款只是规定了女性劳动者享有平等就业权，同时禁止对女性劳动者进行歧视，但对何种行为是歧视，侵犯女性劳动者平等就业权的具体表现缺乏具体的表述与解释。 特别是在用人单位歧视行为“与时俱进”、歧视方法越来越隐蔽的今天，现有的法律规定难以实现立法时所预期对女性劳动者保护的目的。 另外，现有的相关条款中对用人单位侵犯女性劳动者合法权益后所应承担责任的规定不够具体，即使是2022 年最新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》当中对女性劳动者生育休假权利进行进一步保护的条款也未规定具体的处罚措施。 有明确处罚条款的也只是类似《中华人民共和国劳动法》第九十五条的规定，用“责令改正”“应当承担赔偿责任”等惩罚措施一笔带过，这就给执法带来一定的困难，导致女性劳动者的合法权益得不到充分保障。

(二)女性劳动者合法权益易受到侵害，维权难度较高

虽然《中华人民共和国妇女权益保障法》规定“用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇，……辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”，但在实践当中，女性劳动者因怀孕等特殊生理原因而遭到恶意调职或者变相降薪的情形屡见不鲜。 如在曾某涉及的劳动合同纠纷案中①(2020)粤民申10748 号。，当事人就曾在怀孕后，遭到用人单位的恶意调整岗位，导致曾某被迫解除劳动合同；在刘某与联通公司的劳动纠纷一案中②(2019)青民再81 号。，用人单位曾以刘某产假不在岗为由，恶意扣减刘某工资，甚至月发仅四百多元，而刘某正常月均工资为近九千元。 以上种种事实表明，在实践当中，女性劳动者在孕前、孕期及孕后时的合法权益极易受到侵害。

虽然我国法律规定女性劳动者可以通过诉讼或仲裁的方式来维护自身的合法权益，但诉讼周期长，巨大的时间成本和精力成本使得普通劳动者望而却步。 并且，现今各种法律的保护措施大多都是针对“劳动者”所制定的，所维护的是已经与用人单位建立了劳动关系的劳动者的合法权益。 对尚未建立劳动关系，而是在求职过程中遭遇到的性别歧视等违反法律规定的情况，维护自身合法权益的难度往往是要比已经建立劳动关系的劳动者更高。

同时，最高院于2018 年发布的《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》中增添了“平等就业权纠纷”的案由规定，解决了有关案由的争论，但是关于维权时的举证责任仍然是个问题。 由于该案由规定在“一般人格权纠纷”之下，此种案由属于“一般侵权”案件，因此维权劳动者需要依据传统的对侵权责任的“谁主张，谁举证”的规定承担举证责任。 但在实践当中，用人单位对性别的差别对待往往是非常隐蔽的，很少会明目张胆地对劳动者根据性别因素进行区别对待。 这就导致遭遇区别对待的女性劳动者很难取得实际有效的证据来履行这种举证责任。 在这种状况下，要求处于弱势地位的劳动者承担举证责任，无疑是给劳动者维权增添了无形的负担。

四、 完善新生育政策下女性就业权保障的建议

女性劳动者一直以来都是支持我国经济健康有序发展的有生力量，为了更好地维护女性劳动者的合法权利，可以考虑从以下几个角度出发。

(一)明确平等含义，普及相关政策

我国虽然制定了一系列的法律法规来保障女性劳动者的权利，但在实践当中女性劳动者的权利仍易受到侵害。 原因之一就是未对相关词汇的具体含义进行阐明以及法律没有对用人单位因性别因素对劳动者区别对待时所做出的行为方式进行详细列举。

从全球的视角来看，相关的国际公约普遍将“就业歧视”视为一个广义的概念，将就业的方方面面均包含在内①《1958 年消除就业和职业歧视公约》。。 从国家和地区的视角来看，部分国家对“就业歧视”适用的范围进行了较为广泛的规定。 比如，在德国的《一般平等待遇法》中就规定禁止在选拔标准和录用条件、雇佣条件和工作条件、职业晋升、职业咨询、职业培训、职业协会的成员资格与参与权、劳动保护等各个方面基于种族、民族、性别、宗教或者世界观、信仰、残障、年龄和性倾向的八种事由的歧视，并且雇主有责任防止或消除在这些领域中的不平等待遇[5]。 英国、韩国等国家也均有法律对相关条款进行了详细的叙述。 对此，我国可以出台相关解释，对法律的适用范围进行进一步的明确，并且对侵犯劳动者平等就业权的行为方式进行阐明，对不同形式的歧视行为加以明确的区分与规范，以防止用人单位的隐性歧视行为得不到规制。

此外，用人单位偏向于聘用男性劳动者的一大原因就是聘用女性劳动者可能会付出更多的成本，这是国家法律政策针对女性进行特别保护所造成的结果。 国家以一个好的出发点立法保护女性，但是却没有得到很好的预期结果。 因此，首先可以尝试对积极聘用女性劳动者的用人单位给予一定的优惠政策，以对用人单位预期可能承担的成本给予一定程度上的补偿，鼓励用人单位积极聘用女性劳动者，在《中华人民共和国就业促进法》第十七条中就有类似的规定，可以尝试为积极接纳女性劳动者的企业提供类似的优惠。

其次，可以积极普及“共同育儿假”等相关政策，以缩小用人单位聘用男性、女性劳动者之间可能会产生的成本差异，如江苏省于2018 年实施的《江苏省妇女权益保障条例》当中就规定了该内容，以鼓励用人单位在女方产假期间安排男性享受共同育儿假，截至今日，已有众多省市实施了“育儿假”的相关政策，为了更好地维护女性劳动者的权益，该政策可以向全国进行推广。

(二)明确举证责任

由于女性劳动者相对用人单位处于弱势地位，让其承担“一般人格权纠纷”或者“平等就业权纠纷”的举证责任太过强人所难。 事实上，在涉及平等就业权的诉讼案件当中，世界上许多国家和地区都采用了举证责任转移的举证模式。 即为了减轻弱势群体的举证责任，在原告提出表面证据后举证责任发生转移，由被告举证证明其行为不是基于歧视事由做出的。 我国若是能够采取同样的举证模式，不仅可以减轻权益受到侵犯的女性劳动者的举证责任，降低其维权成本，而且用人单位的举证责任也不会过于严重，将有利于女性劳动者在就业市场上地位的提升，促进我国经济健康有序地平稳发展。

(三)完善儿童照料政策

生育政策的调整主要原因是新生儿数量不足，老龄化社会的危机严重，人口红利的衰退。 因此，儿童的抚养绝不是母亲一个人或者一个家庭的责任，而是全社会应当共同承担的责任。 解决新生儿的抚养问题，完善儿童的照料政策，不仅仅是为女性提供更好的就业环境，也将在一定程度上进一步刺激生育，为老龄化问题的解决助力。

文献研究表明，0 ～6 岁的婴幼儿的母亲因育儿工作而受到的影响最大[6-7]，因此，可以适当增加学龄前儿童的托管服务的公共投入，以解决幼儿托管难的问题；同时，可以尝试在社区附近设立儿童照料设施，兼顾父母上下班时间，以尽可能地缓解女性劳动者家庭和工作之间的矛盾。

(四)完善非正规就业的社会保障政策

由于需要照料儿童的女性劳动者往往有选择非正规就业的意向，而非正规就业通常工资低且福利差，基本待遇得不到保证，并且缺少正规的职业培训。 这样一来，女性劳动者可能会有遭遇职业生涯边缘化的风险。 并且，在我国非正规就业的主力群体中的女性劳动者往往具有受教育程度低和家庭收入不高的特征，而这一群体的劳动者合法权益正是需要完善的法律来进行保护的。

因此，为了维护女性劳动者的整体权益，需要进一步完善社会保障制度，保障非正规就业、灵活就业群体的合法权益，以求提高女性劳动群体的就业质量，改善其经济与社会地位。

(五)设立专门组织协助维护女性劳动者权益

劳动者个人的能力与精力终究是有限的，而当出现专门的协会来协助劳动者维护自身权益时，情况往往会变得有所不同。

以美国的“平等就业机会委员会”为例，女性可以在认为自己在求职或工作中遭受到了性别上的差别对待时向该机构提出请求，则该委员会就会派出专门的调查委员针对相关情况进行调查。 若劳动者的请求得到证实，该委员会会出面进行调解，促使用人单位对劳动者所遭受的损失进行赔偿，若调解不成，该机构还可以以自己的名义向法院提出相关诉讼请求，而劳动者无须为此支付诉讼费用或者时间成本。 同样，英国也存在类似的反就业歧视机构“公平就业机会委员会”，无论何种就业歧视行为，该机构都可以依据英国的《反就业歧视法》向有关用人单位发出问责。

我国在2016 年全国人民代表大会期间提出设立的“反就业歧视法”中就已经建议设立监管机构负责就业歧视问题。 该机构的设立可以帮助遭遇不平等对待的劳动者维护自身权益，为其提供咨询、诉讼等方面的帮助，减少其维权成本，对以往劳动者因弱势地位而难以维权的困境加以改善，以组织的力量去维护劳动者这个弱势群体的权益。