刘静波，刘 霞

（1.新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830046；2.新疆社会科学院 杂志社，新疆 乌鲁木齐 830011）

一、引言

我国《民法典》第472 条①明确将要约界定为一种有相对人的意思表示，同时第474条和第137条规定了要约的生效时间，但未明确规定要约生效的具体拘束力。第476 条的文义显示生效的要约原则上可以撤销②，而根据第478 条第二项，撤销要约导致要约失效，要约失效是要约生效的反对概念，则要约可撤销与要约的拘束力之间似乎存在矛盾——若生效的要约可被任意撤销，则要约的拘束力就很值得怀疑了。

要约拘束力是要约生效后对相关当事人的法律约束力。在前民法典时代，我国民法学界通说一方面对要约拘束力持肯定态度，认为要约拘束力包括对要约人的形式拘束力和对受要约人的实质拘束力，前者即要约生效后要约人不得随意撤销要约或变更要约内容，后者即要约生效后受要约人取得承诺的资格和权利；另一方面在要约撤销问题上又主张对原《合同法》第18 条③采用文义解释即要约原则上可撤销［1-4］，这明显自相矛盾。与通说不同，秦国辉主张以立法明确规定要约不得撤销［5］103；耿林认为立法应当规定要约不可撤销，但在解释论层面又主张坚守法条的文义即要约原则上可撤销［6］。可见，主张要约不可撤销的观点主要着眼于立法论。然而，我国《民法典》第476 条仍坚持《合同法》中要约原则上可撤销的态度。在民法典时代，部分学者仍主张要约既具有拘束力又原则上可撤销的观点［7-9］。

要约生效后要约人能否将其撤销？《民法典》中要约拘束力和要约撤销的相关条文应当如何进行妥当解释？要约是《民法典》规定的最为普遍和重要的一种意思表示，要约拘束力问题的解决在《民法典》中具有重要的体系效应。在要约制度中，要约拘束力与要约撤销制度高度关联，肯定要约拘束力即意味着要约原则上不可撤销。本文以要约拘束力为研究对象，从法律的目的与功能分析的视角，比较要约拘束力与要约撤销的价值考量因素及制度替代机制，探讨我国《民法典》中要约生效的具体法律后果。

二、要约形式拘束力与实质拘束力的关联

据韩世远教授考察，我国学者主张区分要约形式拘束力与实质拘束力的观点似乎源于日本学者北川善太郎和我妻荣［10］127-130。深受日本法学影响的我国台湾学者陈自强教授也对要约拘束力采二分法，认为形式拘束力并非要约的本质，排除形式拘束力的要约仍不失为要约；实质拘束力才体现要约本质，失去实质拘束力者已非要约；我国台湾“民法”第154 条所谓“拘束”均指形式拘束力④［11］62-63。拉伦茨指出，要约拘束力虽可通过要约予以排除，但其不以要约人的意思为基础（后者仅使要约人在要约获得承诺后受合同拘束），它源于法律规定，以保障受要约人在承诺期限内的法律地位和信赖利益为目的［12］725。拉伦茨所谓要约拘束力即我国学界所谓要约形式拘束力，其与实质拘束力的区别在于：第一，拘束力的直接来源不同，实质拘束力直接源于要约人的要约意思，而形式拘束力则基于法律规定，是法律直接赋予要约表示行为的法律后果；第二，拘束力的强制性不同，实质拘束力不得通过要约意思予以排除，否则即不构成要约，而形式拘束力可通过要约意思予以排除。

要约的形式拘束力与实质拘束力同为“要约拘束力”，二者之间存在共性和关联。其一，拘束力的性质有别于民事实体权利义务关系，具有手段性。基于意思表示与法律行为的区分⑤，只有合同即法律行为生效才导致当事人之间依据预期内容产生权利义务关系，而要约作为意思表示，无论其形式拘束力还是实质拘束力，均不能直接产生当事人预期的权利义务关系。要约生效所产生的形式拘束力和实质拘束力均为程序性、手段性拘束力，从而有别于合同生效所产生的民事权利义务关系。

其二，拘束力的具体内容存在关联。形式拘束力通过规定要约不可撤销来固定要约、维护缔约秩序，而实质拘束力是依据要约意思和要约的形式拘束力而使得要约在客观上具有可承诺性。弗卢梅认为，只要要约生效了，受要约人即可对要约进行承诺，要约就始终具有拘束力；要约的拘束力仅意味着要约人不能撤销要约，即要约人不能阻止受要约人对要约进行的承诺［13］765-766。可见，“要约生效”“要约可承诺”“要约拘束力”“要约人不可撤销要约”“要约人不能阻止承诺”诸概念之间即便存有些许差异，也至少存在内在关联。依据民法上意思自治和自己责任的基本精神，私人原则上只受自己的自主行为拘束而不受他人行为拘束，故要约只能拘束要约人而不可能拘束受要约人。就拘束主体而言，所谓“要约对受要约人的实质拘束力”，更加准确的表述应当为“要约对要约人的实质拘束力”，即要约人只能接受而不得阻止受要约人针对其要约进行的承诺。由此，“要约人应当接受受要约人针对其要约进行的承诺”这一实质拘束力与“要约人不得随意撤销要约或变更要约内容”的形式拘束力之间显然存在关联。实质拘束力即“受要约人可承诺”是要约的效力本身，形式拘束力即“禁止要约人撤销要约”是对实质拘束力的保障和维护措施，二者之间存在高度的功能关联，实不可分。因此，要约的实质拘束力与形式拘束力之间具有内在的效力关联，二者似为一体之两面，受要约人依据实质拘束力取得承诺机会，而形式拘束力则通过反面禁止措施（要约不得撤销）将承诺机会塑造为确定的承诺权，从而确保实质拘束力和要约的目的得以实现。拉伦茨认为法律赋予要约拘束力旨在确保缔约，而受要约人的承诺权只不过是要约拘束力的间接后果［12］727。

要约的当然法律后果是赋予受要约人承诺机会，然而该承诺机会通过要约的形式拘束力才得以保障，即通过法律规定要约人的不作为和容忍义务来确保受要约人承诺权的实现。而否认要约形式拘束力的“要约可撤销”事实上却赋予要约人以撤销要约的形成权，从而受要约人只能被动接受要约被撤销的结果，进而导致其承诺机会的不稳定乃至名存实亡。假设乙收到了甲的要约，则乙在考虑和决策过程中以及发出承诺的意思表示之前，是否应当时刻关注甲是否又发出了撤销要约的意思表示？否则，乙事后如何举证证明其承诺的合法性？在逻辑上，作为实质拘束力的“受要约人可承诺”系在“要约人不得撤销要约”之形式拘束力保障的基础上增加了要约的效果意思，二者为递进关系，形式拘束力为实质拘束力的当然前提。若舍弃形式拘束力，则要约势必难以产生实质拘束力。主张要约拘束力在解释论层面应当限于实质拘束力而不包括形式拘束力的观点［6］，不能满足法律实践的需求——形式拘束力与实质拘束力的区分理论虽然为解释要约的可撤销性提供了概念上的可行性，但剥离了形式拘束力的实质拘束力仅为受要约人在要约被撤销之前匆忙承诺留下了逻辑上的可能性，这种实质拘束力不具有社会现实意义。

既然要约的实质拘束力源于要约人的要约意思，其一旦被排除即不成立要约，则生效的要约不存在实质拘束力的争议，故“实质拘束力”不是本文主要探讨对象。而要约的形式拘束力源于法律规定及对法律的解释，涉及特定的实证法秩序是否赋予要约以形式拘束力的问题，这是要约拘束力问题的争议焦点所在。本文以下部分将直接以要约对要约人的形式拘束力为考察对象。

三、要约撤销与要约形式拘束力的价值权衡

法律是否应当赋予要约以形式拘束力？这取决于法律的价值权衡与政策选择。主张要约生效后可自主撤销的主要理由是，鉴于合同未成立即无义务［14］，故应当维护要约人的行为自由；而主张要约形式拘束力的目的在于保护受要约人的信赖利益［12］725。因此，要约的形式拘束力问题反映法律在要约人的行为自由与受要约人的信赖保护之间的利益平衡与价值取舍。

（一）主体地位的平等性与互换性

《德国民法典》第145 条⑥［15］规定的是“要约有拘束力+允许保留排除”的补充性任意性规范，而我国《民法典》第476 条规定的要约原则上可撤销及其例外则构成“要约无拘束力+法定例外”结构，两种规范的结构相似但出发点截然相反。由于均允许存在例外，故两种规范在技术上本无所谓对错与优劣。但只有建立在妥当的利益平衡基础上的法律规范才不需要当事人另行制定规则，从而降低交易成本。

鉴于要约与承诺作为缔约方式原则上系“一对一”进行，故从主体范围的角度看，特定要约的要约人与受要约人之间不存在主体多与寡的区别，其各自所代表的利益亦不存在个体利益与社会利益的界分，二者关系应视为典型的私的个体之间的平等关系，从而应予平等对待。

在“要约-承诺”缔约模式中，双方交易规则的具体内容取决于要约人表达出来的要约意思，即要约人要约意思表示的具体内容决定了双方未来合同的实质内容。从这个意义上讲，要约人相对于受要约人在交易过程中具有明显的法律优势。但由于交易实践中“要约-承诺”通常并非一蹴而就，受要约人有机会改变要约内容，若受要约人对要约内容作了实质上改变，则视为新要约，缔约模式即“要约-新要约-承诺”，该受要约人成为新的要约人。在此，若要约具有形式拘束力，则新要约人同样应当先于对方受到法律拘束。因此，由于缔约实践中的要约人身份具有互换性，些许交易优势或者劣势对当事人无所谓不公平。

（二）信赖利益的公益属性

依据拉伦茨的分析［12］58-60，要约的形式拘束力源于法律对受要约人信赖利益的保护。社会固然由个体组成，但个体的存在严重依赖于社会的存在；而个体之间的相互信赖是社会存在的基础。因此，单纯依靠个体发挥自由意志并不足以构筑完整的私法制度，只有个体之间的相互信赖能够作为建立个体之间关系基础的时候，社会的私法秩序才能得以建立。信赖保护旨在提高法律行为交易的稳定性，是民法的一项基本原则。具体到缔约过程中，要约人的要约行为可能导致受要约人的信赖并据此进行缔约决策、缔约准备乃至履约准备；若要约生效后要约人可随意撤销要约，则受要约人的信赖利益势必裸露于法律保护之外，从而危及交易安全。法律不赋予要约形式拘束力在逻辑上并无不可，问题在于缔约制度功能的实现。受要约人信赖保护制度的缺失势必影响其参与交易的积极性，从而影响缔约成功的机会。着眼于保护受要约人的信赖以稳定交易秩序、提高交易效率，法律似有必要以要约的形式拘束力限制要约人的撤销自由。

借用罗马法之“法锁”为喻来分析要约形式拘束力对于缔约的意义。要约人将法锁的A端拴住自己的脖颈，把B端递给其选定的受要约人（要约生效）。若游戏规则为要约人不得擅自解开法锁，则受要约人基于对要约人不会随意解开法锁的信赖，其只需接过法锁的B 端并拴住自己的脖颈，合同即在二人之间成立；否则，若游戏规则为要约人可以擅自解开法锁，则不具有信赖保障的受要约人通常会对要约人递过来的法锁置之不理（拒绝要约），从而导致合意难以形成。从逻辑上讲，若受要约人在要约人自行解开法锁之前，抢先接过法锁的B 端并拴住自己的脖颈，则合同有可能成立，但是，为确保游戏顺利进行，应当保护受要约人的信赖，即确保受要约人在思考、准备和决定是否加入法锁游戏的过程中不必担心要约人随时解锁走掉。

从利益性质角度分析，要约人的行为自由与受要约人的信赖利益之间似乎不存在明显的价值位阶高低之别，对社会利益也没有直接影响，从而亦不存在明显需要优先保护某一方的理由。但是，个体的存在须臾离不开社会，个体的行为和利益只有结合社会因素才能予以正确的评价［16］。要约人追求的撤销自由属于以自我为中心的实现自我意志的自由，这种自由存在极大的滥用风险［5］86；而受要约人的信赖利益则是个体免受他人侵犯的自由，而且个体之间的相互信赖是孤立的个体构成有机的社会的重要基础，从而使得信赖利益一定程度上具有了些许公共利益的属性。在此意义上，信赖利益似乎应当优于撤销自由而予以保护。

（三）要约人的行为自由与自己责任

根据《民法典》第133 条，意思表示是民事法律行为借以实现特定私法后果的工具。通过法律行为实现的私法自治，不仅意味着行为自由，更重要的是法律效果自主［17］。民事法律行为正是通过意思表示来贯彻私法自治原则的。生效法律行为的法律拘束力直接源于作为法律行为核心要素的意思表示的拘束力。以合同为例，生效的合同之所以能发生拘束当事人的效果，皆在于意思表示，因意思表示系表意人互为自我拘束的表示，也就是当事人实现自我拘束的手段［11］34。法律行为的拘束力直接源于私人行为，该私人行为表现为具体的意思表示行为。

法国的莫利纳（Molina）指出，许诺人之所以受到约束仅仅是因为他作出了许诺，这与许诺有没有被对方接纳无关［18］。根据美国现代合同法理论，买卖合同由卖方出卖标的物的允诺和买方买入标的物的允诺所构成，合同的拘束力源于当事人受自己允诺的拘束［19］，这种对合同法律行为拘束力的解释完全符合理性主义指导下的意思自治和自己责任的私法理念——每个人受拘束的私法后果原则上只能由自己基于自由决定所作出的私法行为而产生。要约即要约人对受要约人作出的承诺行为，要约生效即对要约人产生拘束力，要约人受自己意思表示的拘束而不得单方面宣布脱离与要约的关系，这是私法自治和诚信原则的必然要求。否则，若要约人不受要约拘束而随时可撤销要约，则合意的形成不具有现实基础。

要约的形式拘束力以要约人的自由选择和自主行为为事实依据。由于行为自由，行为人可以选择不发出要约或者发出不具有拘束力的要约邀请；自主决定意味着自己负责，要约人应当受其要约行为的拘束。

综上，虽然要约人与受要约人之间基于主体地位的平等性和身份的互换性而构成典型的平等关系，但受要约人的信赖利益在社会层面具有公共利益属性，从而信赖保护似乎应当优于要约人的撤销自由，而且赋予要约形式拘束力具有事实依据。

四、要约撤销与要约形式拘束力的替代机制

基于要约撤销与要约形式拘束力之间的价值权衡，似有必要以要约的形式拘束力限制要约人的撤销自由。然而这种法定拘束力会否不当损害要约人利益？下面将从要约撤销与要约形式拘束力的替代机制角度对制度取舍进行辩证分析。

（一）要约撤销的替代机制

若要约有拘束力，则在承诺期间要约人受要约拘束（不得撤销要约）而受要约人不受拘束，这使得要约人先于受要约人受到法律拘束。这种情况下是否有维护要约人利益的替代机制？

其一，要约人可通过要约意思排除要约的形式拘束力。拉伦茨指出，德国法实践中要约人仅排除要约拘束力的情形是少见的，它们不仅排除要约拘束力，甚至还排除了要约的可承诺性［12］726。这恰恰说明要约拘束力在实践中并未侵害要约人利益，因为主动权仍然掌握在要约人手中。反之，若法律从“要约可撤销”出发而将要约拘束力寄希望于要约人在要约中明确的自我限制，这种做法显然违反人性，故不可行。依据私法自治原则，要约拘束力的排除是个事实认定问题，无所谓法律是否允许。虽然我国原《合同法》和《民法典》均未规定与我国台湾“民法”第154条和《德国民法典》第145条类似的要约拘束力排除条款，韩世远教授认为“要约人可以在要约中声明是否受要约拘束”［10］129。

其二，要约人享有重要的交易优势。在包含要约的“要约-承诺”缔约模式中，双方交易规则的具体内容取决于要约人的主观意思，要约人要约意思表示的具体内容决定了合同的实质内容；否则，若相对方的意思实质上改变了交易内容，则该方将成为新的要约人，其同样应当首先受到法律拘束。故要约人先于受要约人受到法律拘束对其并不显失公平。

其三，要约人可通过主张情事变更来化解风险。假如交易条件相对稳定，市场价格波动不大，在要约无拘束力的法律环境下似乎也不必过于担心要约人随时走掉，因为这违反其发出要约的初衷——市场交易的压力和动力导致的交易需求通常始于要约人；同理，此时要约拘束力的法律环境也不会给要约人带来明显不利。故有必要将分析的重点放在市场行情有变尤其由此导致要约人决策有变情形下的风险承担。这种风险一方面取决于承诺期限的长短，因为短期内市场行情巨变的可能性不大，若短期内市场行情未变而要约人决策有变，这属于“出尔反尔”，要约人不值得保护；由于承诺期限首先取决于要约人在要约中的指定，故这种变化对要约人而言通常意味着风险可控。另一方面，万一在此特殊期间内发生不可预见的风险，此时依据诚实信用及情事变更原则，即使在要约有拘束力的实证法环境下也应当允许要约人撤销要约。弗卢梅指出，如果受要约人能意识到假如要约人预见到该变动就不会发出现存要约，则不言自明的应当是，要约人有权在情势变动后撤销要约［13］768-769。具体到我国《民法典》，即通过准用第533条允许要约人撤销要约。

要约拘束力会否影响要约人交易的积极性？这取决于市场因素，属于市场机制作用范围。在承认要约拘束力的法律环境下，某一方当事人选择主动发出要约通常是优胜劣汰的市场机制发挥作用的结果，比如较大的库存压力，这在法律上无所谓不公平。在诉讼过程中，裁判者可以通过意思表示解释来合理确定表意人行为是否构成要约，以维护要约人与受要约人之间的利益平衡。可见，由于要约人利益保护机制的多样性，即使法律赋予要约以形式拘束力，要约人利益亦可得到有效维护。

（二）要约形式拘束力的替代机制

若要约不具有拘束力，则如何保护受要约人的信赖利益并促使当事人成功缔约？

民事法律行为制度对信赖利益的保护方式呈多样性，一种是将信赖方的利益恢复到缔约之前的状态，即通过损害赔偿机制进行消极的信赖保护；另一种是为保护信赖方的利益而规定有瑕疵的意思表示或法律行为发生确定的拘束力，不允许表意人主张无效或撤销，从而使信赖方获得积极信赖保护［20］。在《德国民法典》之前，深受罗马法传统影响的德国普通法采用消极信赖保护，允许要约人撤销要约，同时赋予受要约人信赖利益的损害赔偿请求权。但《德国民法典》的“立法理由书”认为该损害赔偿机制并不具有可操作性：商务往来要求交易能够顺利、迅捷地完成，而依据经验，请求损害赔偿将导致救济程序的困难和结果的不确定性，这将使商务往来陷入瘫痪［12］764。故《德国民法典》第145 条规定要约原则上不可撤销，这种赋予要约形式拘束力的机制类似于积极信赖保护，它使得要约发生确定的拘束力。

《德国民法典》在第122 条规定了无过失的信赖利益损害赔偿责任的前提下，仍认为其保护力度不够，又通过第145条直接赋予要约以形式拘束力。相比之下，我国《民法典》中受要约人对积极信赖保护的需求更为迫切——《民法典》仅通过第157 条和第500 条给予受要约人缔约过失损害赔偿请求权的保护，受要约人主张信赖利益赔偿需证明要约人存在过错，这种信赖利益的损害赔偿机制比德国法更难以产生实际效果，从而要约的形式拘束力更加缺乏有效的替代机制。可见，若将《民法典》相关条文解释为要约无形式拘束力，将导致受要约人完全无法化解要约人投机行为带来的风险，让受要约人完全承担要约人随时撤销要约的风险，这显然有失公平。

综上，由于要约的形式拘束力缺乏有效的替代机制而要约人的撤销自由存在诸多替代机制，故法律赋予要约形式拘束力不仅必要而且可行。

五、我国《民法典》中要约形式拘束力的解释

《民法典》第476 条的文义未明确赋予要约形式拘束力而规定要约原则上可撤销。该条源自我国原《合同法》第18条和第19条，而《合同法》在制定时参考了我国当时业已加入的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）第16条［10］129。

《公约》第16 条的规定不值得我国效仿。首先，《公约》本身并非建立于科学合理的基础之上，而是国际经贸领域各主要势力博弈的结果，《公约》第16条是调和两大法系对立的折中做法［6］，是以英国和美国为主导的国际旧秩序的产物。其次，公约第16条的来源——英国法否认要约形式拘束力的做法主要是基于其传统契约法中的对价理论，但对于不具有这种独特的理论传统的国家来讲，“它是不可接受的”［21］；而且我国《民法典》中的民事法律行为概念和制度体系与德国立法更为接近，而德国立法和学界通说均认可要约拘束力，我国民法学界通说也认可要约的形式拘束力，若对《民法典》第476 条固守文义解释，则会导致体系的不和谐。第三，《公约》的适用范围和效力是有限的，其并不要求各成员国的国内法与其保持一致。我国作为独立自主的主权国家，《民法典》的制定和适用首先应当寻求契合我国社会主义民法典的外在体系和内在体系的中国办法，而不是简单和盲目地接受全球化、国际化指导下的国际势力针对要约拘束力形成的妥协和折中方案。我们完全可以本着独立自主的姿态，在遵循我国《民法典》的外在体系强制和内在利益衡量结论的基础上，对要约拘束力的相关规定进行妥当解释和适用，而不必拘泥于表面文义本身。

依据以上要约撤销与要约形式拘束力的价值权衡和替代机制的辩证分析，法律赋予要约形式拘束力不仅必要而且可行，为化解学界通说与《民法典》条文表面文义之间的矛盾，使《民法典》的内在和外在体系更加和谐，本文对《民法典》第476 条提出基于信赖保护的目的解释，以作为本文的结论。

其一，关于要约不可撤销的范围。在尊重“要约可以撤销”之法条文义的前提下，依据本文的分析结论，通过适当解释第476 条规定的两项“例外”，从而使要约不可撤销由“例外”成为事实上的“原则”，将要约形式上可撤销解释为实质上不可撤销。具体而言，在要约确定的承诺期限或合理期限内，只要要约未明示保留撤销权即解释为“受要约人有理由认为要约不可撤销”，解释依据为利益衡量结论和缔约制度的立法目的。该解释以承诺期限或合理期限为限，关照到了体系因素。此外，考虑到诚信因素，在承诺期限或合理期限内发生不可预见的情事变更的，应当准予撤销要约。

其二，关于要约不可撤销的效力。若要约人违反第476 条规定而执意撤销要约，则效力如何？韩世远主张，为避免强制缔约，应当将要约不得撤销解释为保护性规定，违反则导致损害赔偿［10］136-137。鉴于过错损害赔偿责任的操作性差，非禁止性规定不足以保障受要约人的信赖利益，再结合法律赋予要约拘束力的规范目的，应当将其解释为禁止性规定，“若要约不可撤销，则要约人的撤销行为不生效力，受要约人仍可进行有效承诺进而成立合同”［9］507-508，从而确保受要约人在承诺期限或合理期限内享有承诺权。这并非强制缔约，因为要约拘束力约束的是发起交易活动的要约人，而强制缔约针对的是公共企业作为受要约人的情形。

注释：

①我国《民法典》第472 条规定，“要约是希望与他人订立合同的意思表示……”。

②我国《民法典》第476 条规定，“要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外……”。

③我国原《合同法》第18 条规定，“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。

④我国台湾“民法”第154 条第一句为，契约之要约人，因要约而受拘束。

⑤我国《民法典》第133 条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，可见意思表示有别于民事法律行为，二者不是同一概念。

⑥《德国民法典》第145 条规定，“向他人发出订立合同的要约的人，受要约的约束，但要约人已经排除要约约束力的除外”。