汪海燕，刘玲胜军

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、问题的提出

在法治轨道上推进腐败治理能力的现代化，探索和深化监察权的运行，意味着要构建完备化、体系化和精细化的监察制度体系。2018 年《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的出台，以法律的形式将监察体制改革的成果加以固定，保证了监察制度运作的稳定性和长效性。[1]为进一步深化改革，明确监察职责和权限，完善监察权行使的程序规则，健全监察权的监督机制，2021 年9月国家监察委员会颁布《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察条例》），弥补了《监察法》粗线条、可操作性不强的问题，提高了监察制度体系的系统性和周延性。[2]尽管如此，由于法律条文固有抽象化和概括化的弊端，监察调查权的规范运行仍需辅之以配套性制度。在司法场域，指导性案例是将抽象的立法规范与具体的案件事实相互结合的有效手段。同样，在监察领域引入案例指导制度，可以直观呈现监察权行使过程应恪守的裁量基准和权限范围，从而构建“监察法——监察实施条例——指导案例”三面一体的监察制度体系，应对监察制度适用经验不足的实践困境。

自十八届四中全会以来，法治建设的核心规范体系——党规与法律便步入二元合治的阶段，并初步形成法律规范与党内规范相辅相成、相互促进和相互保障的二元格局。[3]监察指导案例的实践运行模式也与两套规范体系合治的形式保持一致，形成执纪执法指导案例和行贿犯罪典型案例双轨并行的实然样态。执纪执法指导性案例制度已基本确立，与党内法规解释共同对党内法规条文的涵义进行解释和说明，明晰执纪权力的裁量空间。截至2022 年6 月，中央纪委国家监委分三批共发布11 件执纪执法指导性案例，构筑了上下联动的指导案例审编机制。[4]1同时，中央纪委案件审理室出台的《关于发布指导性案例的工作办法》，要求切实加强对下级业务指导，促进各级纪检监察机关精准执纪执法，有效保证和提高案件质量。①参见中央纪委国家监委网：《中央纪委国家监委建立执纪执法指导性案例制度 聚焦热点难点问题 加强对下业务指导》，https：//www.ccdi.gov.cn，最后访问日期：2022-09-15。三批指导案例的选编目的都与落实中央会议精神和政策要求紧密关联，采取了顶层遴选和地方反馈相结合的双向选取方式。第一批和第三批案例的选编重在通过个案精准解读中央八项规定，释放从严整治的信号。第二批案例选取地方执规过程中面临的定性量纪难题，藉由具体案例的事实认定阐释立规原意和执纪政策，为地方监察机关落实党内法规提供规则指引。

相较而言，虽然行贿犯罪典型案例的发布填补了职务犯罪指导案例的制度空白，但其主要目的还是从技术层面推动行贿受贿一起查的刑事政策。无论是考量行贿犯罪典型案例发布的根本目的，还是检视其发挥的指导功能，都可以发现其很难为职务犯罪的调查权限规范化和调查措施的差异化适用提供充分指引。同时，职务犯罪案例指导制度的建构，应关照其规制对象和指导内容的特殊性，不仅与两高指导案例相区分，也与执纪执法案例的创制程序有所差异。执纪执法指导案例的创制程序业已形成，并基本发挥了提升监察人员精准把握执纪执法标准和落实政策能力的预期功能，限于篇幅，本文仅以职务犯罪监察案例指导制度为研究对象，希冀通过对职务犯罪案例指导制度的理论基础、实然样态、创制程序和效力定位等问题的研究，为进一步廓清职务犯罪案例指导制度的建构路径提供建议。

二、职务犯罪案例指导制度确立的法理基础

监察指导案例呈现“执纪执法——犯罪调查”双轨并立的运行模式，意味着顶层设计采取执纪执法权和职务犯罪调查权的分控逻辑。执纪执法指导性案例为准确阐释立规目的和党内法规条文，明晰执纪执法权的裁量空间发挥了重要作用。但职务犯罪调查权的运行程序根植于不同的法理基础，执纪执法权运行的实践经验无法直接适用于犯罪调查。职务犯罪调查行为的专业化、规范化和比例化，仍需借助指导案例为监察人员储备足够的调查经验、技巧和策略。[5]职务犯罪案例指导制度建构的法理基础，可分为约束调查裁量权的权力规范动因、补充监察条例释法不足的权力释明动因和搭建“监察—司法”衔接桥梁的权力共识动因等几个方面。

（一）规范调查裁量权

职务犯罪调查权的规范行使，强调通过指导案例形塑权力，明晰调查权的裁量空间。指导案例的示范作用形成的法治张力，促使调查裁量空间切实遵循法定程序和法治边界，从而减少甚至消除监察调查权行使过程的失范情形。案例指导制度的权力规范动因体现在两个方面：

其一，驱动指导性案例在纵向维度监督调查权的行使，完善监察机关内部监督机制。宪法体制之下的权力控制模式包含权力监督和权力制约两种方式。权力监督是基于权力的功能性差异，按照专业化的职能分工，设立专门的监督机关对被监督对象进行单向的监察、督促和追责，形成非对称的监督关系。[6]从权力控制的来源看，监察调查权的控权方式源于外部监督和内部监督的双重约束。外部监督可以通过党的监督、人大监督、社会监督等多元方式予以实现，而内部监督则需要监察机关配套制定相应的制度，以实现对监察调查权的自我监督。监察机关内部构建的监督机制，不仅具有及时和灵活监督权力的优势[7]，结合案情指向权力行使方式和限度的指导案例，也无疑为完善监察机关内部监督机制提供了具体路径。具言之，与执纪执法指导性案例、两高指导性案例的遴选程序相似，职务犯罪指导性案例的创制权和遴选权归国家监委享有，各级纪检监察机关办理同类案件和同类问题时，对指导性案例的参照情况可以作为监察权行使规范性和合法性的评价标准，由此形成监察内部上级机关对下级机关的纵向监督。

其二，驱动指导性案例发挥精细化指引的制度优势，保障监察调查权的公正行使。监察权的规范性和公正性是监察权行使的正当性基础。与最高法指导案例的“同案同判”相对应，监察调查阶段引入指导案例指导制度旨在实现“同案同处置”。正义的核心是平等。[8]12同类案件能否得到相似的处置结果，已经成为判断法律适用是否公正的基本原则和标准。职务犯罪的调查措施具有扩张性，类似情形采取强度相当的调查措施，这为被调查人提供同等保护具有重要意义。在监察体制改革尚处探索阶段的语境之下，选编类型化指导案例，针对不同调查措施进行指导尤为必要。一是虽然监察裁量权保证了权力行使的灵活性，但也随之带来裁量标准不一的风险。从实践层面看，腐败形势日趋复杂多变，但监察制度建设经验不足，各地、各级监察机关可能认识不一致，在面对相似案件时采取不同的调查措施，[9]监察权统一行使难以有效保证。二是职务犯罪侦办职能转至监察机关后，监察调查权可被视为职务犯罪侦查的延续和替代。[10]但监察调查措施缺乏明确的适用梯度，监察调查人员拥有较大的裁量空间，需要进一步设置自由裁量的调控空间和底线标准，从而规制监察机关自由裁量权，保证调查措施能够以较为统一的标准适用。

（二）调和《监察条例》与指导案例的功能

职务犯罪调查权的权力释明，旨在确保监察立法规范的制定意图和条文含义得到准确理解，并增强监察法律条文的可操作性，弥补法律文本的疏漏和缺陷。《监察法》在较短时间内对监察机关的组织体系、职责权限和行为程序等内容作出统一规定，[11]其法律条文的原则性和概括性特点较为明显。《监察条例》作为《监察法》颁布以来出台的第一部监察法规，严格按照监察法的篇章体例对《监察法》的条文内容进行了细化解释，例如参照逮捕措施的适用程序规范监察留置程序，明确调查期限和鉴定、技术调查程序等内容。[12]虽然《监察条例》填补了《监察法》所搭建的立法框架中的部分程序空白，并细致规定了调查人员采取具体调查措施的程序性规则，但抽象的法律文本与调查人员能够准确理解法律条文的内容，并采取合比例原则的调查措施，以及做出公正的处置结果之间仍存在较大差距。实际上，监察制度体系的完善是一项系统性工程，监察条例作为释法活动的产物，其释法质量决定了监察程序条款的可操作性。然而，《监察条例》同样具有法规自身难以避免的局限性，即其中部分相对抽象的条款仍需进一步释明，以增强其可操作性，如“清晰且令人信服”和“排除合理怀疑”之间的差异究竟如何定位与理解等。同时，由立法质量的提升走向调查人员调查能力的提升，还需要指导案例提供专业化指导。就此而言，职务犯罪指导案例可以应对成文法释义法律文本固有的弊端，结合职务犯罪具体案情，通过演绎推理等方法，条分缕析文本内容的实质意涵，强化对监察法法律条文的准确释义，以实现监察案件的“同案同处置”。

监察条例和指导案例的功能协调与定位调试，有助于合理塑造监察法源体系的结构，促使两者之间形成互为补充的法源关系。之所以监察条例和指导案例的功能定位存在争议，主要原因在于两者之间具有功能的相似性和重合性。从功能上看，虽然监察条例和指导案例的形式差别较大，但是监察条例和监察指导案例都有明确监察法文本的具体涵义，提升法律文本可操作性，避免法律适用不一致的权力释明效果。只不过案例指导制度偏重归纳案情和提炼要旨，但两者都为具化条文和释疑解难发挥重要作用。由此，应消除监察条例和指导案例的重合效果，充分发挥各自特有的制度优势，形成两者同向并行的法源结构。二者功能上的区分应基于法律解释和指导案例的适用方法差异[13]，针对实务争议集中而监察条例指引缺失的条款，借助调查程序规则与案件事实的个案结合，既可以将监察法和监察条例中概括、抽象的文本内容进一步具体化，也可以通过创设符合立法原意的处置规则拾遗补缺，弥补立法规范的疏漏，并及时回应监察实践的疑难问题，应对法律文本的滞后性。[14]

（三）有效衔接监察与司法程序

当前反腐机制形成了以党纪反腐为先导、监察反腐为主责、司法反腐为保障的基本格局。[15]严格依法反腐作为监察机关和司法机关惩治职务犯罪的共识性基础，既是调查程序和司法程序顺畅衔接的理念支撑，也是确保调查阶段的证据审查、证据运用、事实认定对标审判阶段研判标准的有效路径。不同于执纪执法指导性案例，职务犯罪指导案例扮演着搭建“法法衔接”的桥梁角色，实践中监察和司法机关形成的反腐共识和办案经验可以通过指导案例加以固定、推行。一方面，监察程序和司法程序的对接实质上是反腐理念和行权逻辑的对接。为避免程序回转和倒流引起诉讼成本的浪费，监察人员既要探求纪法价值的贯通融合，兼顾职务犯罪调查的特殊性，也要在调查过程中关照程序正当、措施适当、强制必要的基本要求，以及程序法治坚守的底线诉讼原则。对此，《监察条例》第8 条规定，监察机关应当在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面，加强与检察机关和审判机关的沟通协调。监察机关在与检察机关、审判机关会商过程中，针对罪名认定等问题达成的办案共识，可以借助指导性案例对下级监察机关提供指导，从而确保职务犯罪案件在监察和司法程序之间的顺畅流转。

另一方面，证据是职务犯罪案件的基石，监察程序和司法程序的对接也是证据要求和证据标准的对接。职务犯罪指导案例对调查取证规则操作性的强化，以及证据审查规则在典型案例中的适用，是监察调查程序与审判中心主义相衔接，推动监察和刑事证据制度融贯的有效方式。《监察法》第33 条第1 款规定赋予了监察证据准入司法程序的证据资格，监察证据的证据能力和证明力仍需接受证据规则的检验。例如，《监察法》第33 条第3 款规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据，《监察条例》第64 条和第65 条进一步明确了非法取证的方式。监察人员判断非法取证的违法性程度和公民权利受侵害程度对证据能力的影响时，所应遵循的判断标准可以通过具体案例予以阐释。职务犯罪指导案例的编选，无疑为监察人员明确类罪的调查方向、适用证据规则研判监察证据的证据能力和证明力提供了直观示范。这不仅有利于预防监察调查权失范风险，也有助于提升监察人员的办案质效，确保调查终结形成的证据材料符合职务犯罪的证据要求和证明标准，从而补齐监察调查人员调查职务犯罪的经验短板。

三、职务犯罪指导案例的实然样态与问题检视

行贿犯罪典型案例的出台，为推行行贿受贿同查的办案方式，强化调查阶段监检协作追赃挽损提供了示范。但行贿犯罪典型案例的实然作用与职务犯罪指导性案例的应然功能仍存在一定的差距，典型案例的指引功能不足主要表现为适用罪名单一、指导内容的局限性和参照效力的层级定位较低。

（一）职务犯罪典型案例的实然样态

监检联合发布的行贿犯罪典型案例，塑造了职务犯罪案例指导制度的基本雏形，与《监察条例》共同指引调查人员厘清罪名和罪数，采取适当的、必要的和均衡的调查措施，合理配置调查资源的释法功能，从而精准打击行贿犯罪和相关犯罪。双向轨道并行的执纪案例与行贿案例，分别规范执规权和行贿罪调查权的裁量空间，双重维度控制监察权行使于合理限度之内，契合监察权权力基因的复合属性，以适应“纪法融通”的实践要求，实现“法法衔接”的良性运作。[16]行贿犯罪典型案例的体例结构由关键词、要旨、基本案情、监察和检察履职情况、典型意义六个部分组成，分别对应执纪执法指导案例体例中的关键词、执纪执法要点、基本案情及处理结果、指导意义、相关条款，以及最高法指导案例体例中的关键词、裁判要点、基本案情和裁判结果、裁判理由、相关条款。执纪执法指导案例和典型案例的体例结构也存在不同之处，体现在典型案例增设了监检履职情况和指导要旨两个部分。具言之，监察、检察履职情况的指导内容，主要包含监察执法与刑事司法的协作配合和两法衔接中的证据转换与认定问题，即公安侦查和监察调查的衔接，检察提前介入案件指导监察调查，以及互涉案件监察、公安和检察的沟通协商和移送协作。[17]除了指导权力机关之间的分工配合和协作之外，也包含指引监察人员的取证方向，运用受贿人有罪供述、证人证言等多类证据形成完整的证明链条。总体而言，典型案例的要旨内容重在强化监检协作追赃挽损，引导贯彻宽严相济刑事政策和落实认罪认罚从宽制度。

（二）职务犯罪指导案例的问题检视

从横向维度解构典型案例的体例结构，以及考察其对监察调查实践的规范约束力，可以发现典型案例对职务犯罪调查权的权力规范、权力释明和促进“法法衔接”的局限性体现在以下方面：首先，典型案例的适用范围单一，无法为其他职务类罪的规范化调查提供指引，其他职务类罪的监察调查活动难以诉诸和遵循调查要旨中提炼的处置方式。监察机关管辖职务犯罪的罪名范围广泛，《监察条例》第26 条—第31 条和第52 条列举了监察机关管辖的六大类职务犯罪罪名①六类罪名包括贪污贿赂类犯罪、滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪、徇私舞弊类犯罪、重大责任事故类犯罪以及公职人员其他的犯罪。，行贿受贿犯罪仅归属其中一种罪名类别，典型案例显然难以满足规范职务犯罪调查权的需求。其次，《监察法》和《监察条例》中规定调查措施适用的原则性条款较多，仍需借助指导性案例统一监察调查权的裁量尺度，而典型案例仅明确了行贿犯罪的调查方向和程序衔接。一方面，虽然典型案例中监检履职情况的内容已显现规范调查程序的指导意图，但仅关注了调查阶段权力机关的分工和配合，而未指引调查措施的梯度化和差异化适用。另一方面，行贿受贿犯罪证据的同步收集、固定、审查和运用规则是对贿赂类罪取证方向的明确，但职务犯罪的调查取证规则和证据审查规则有待在指导案例中予以细化。相较而言，典型案例的释法效果不及执纪执法指导案例。执纪执法指导性案例的执纪要旨，通过具体案情探寻党内法规的立规意图和条文含义，阐释违背八项规定的认定规则，使得抽象和模糊的法规条文转换成具备可操作性的执行规则。再次，典型案例的法源效力层级低，对同案案件的规范拘束力较弱。《关于印发行贿犯罪典型案例的通知》中将其参考效力定位为“供参考借鉴”，而对于同类案件和同类问题，指导性案例具有事实上的约束力，各级纪检监察机关应当参照适用。[18]1最后，行贿犯罪典型案例偏重指明类罪的调查方式和权力配合，而对惩治职务犯罪共识性认识的指引缺位。职务犯罪案件是贯穿于监察与司法程序前后的主线，法秩序统一原理要求监察法和司法领域之间不应作出相互冲突和抵触的法律解释。[19]针对职务犯罪案件的刑事追诉，以审判为中心的诉讼构造要求，诉讼阶段之间应形成正向递进和反向指引的动态关系[20]，两高指导性案例所提炼的关于事实认定、证据标准、法律适用的办案规则，对监察指导案例生成裁量要旨具有一定的参考价值，从而维系惩治职务犯罪指导规则的内在一致性，但典型案例的指导内容未涉及权力机关惩治职务犯罪的共识性认识。

应当说，现行典型案例编选的政策驱动色彩浓厚，即重在构建行贿受贿案件同查机制。十九大提出“行贿受贿同查”的要求以来，为深入贯彻此精神，斩断腐败利益链，破除权钱交易关系网，十九届中央纪委二次全会、十九届中央纪委四次全会工作报告都进一步要求坚持受贿行贿一起查，持续强化不敢、知止氛围，典型案例的选编便是从实践层面引导政策落实。虽然出台典型案例能够形成行贿受贿同查的实践示范，完善调查阶段“嵌入式”的监检衔接机制，但监察机关职务犯罪的管辖范围广泛，行贿案例不能满足其他职务犯罪调查差异化和精细化指导的需求。在此意义上，典型案例选编仅初步构建犯罪调查案例指导的雏形，这也意味着有必要进一步厘清职务犯罪案例指导制度的理论基础和创制程序。

四、职务犯罪案例指导制度的合理建构

作为具有中国特色的案例指导制度，监察案例指导制度的引入将形成“监察法——监察实施条例——案例指导”三面一体的监察制度体系，为在法治轨道上推进腐败治理现代化供给制度基础。鉴于执纪执法指导案例的单向运行轨道已基本形成和日臻完善，而严格意义上的职务犯罪案例指导制度尚未确立，本文从职务犯罪指导案例的创制程序、形式要件和法源效力三个方面，对职务犯罪指导案例的建构理论展开论证。

（一）职务犯罪指导案例的创制程序

1.职务犯罪指导案例的创制权配置

指导性案例的创制权是指遵循严格的遴选程序和编选标准，将已经发生法律效力的备选案例确认为指导性案例的权力。[21]通常而言，指导性案例的创制权配置于最高有权机关，如最高法案例指导办公室和最高检案例指导委员会提请审议的备选案例，分别由最高法审委会和最高检检委会讨论决定。①2015 年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第8 条：备选指导性案例由案例指导办公室按照程序报送审核。经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例，印发各高级人民法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》和最高人民法院网站上公布。2019 年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第9 条第1 款：最高人民检察院设立案例指导工作委员会。案例指导工作委员会由最高人民检察院分管法律政策研究室的副检察长、检察委员会专职委员、部分检察厅负责人或者全国检察业务专家以及法学界专家组成。审委会或检委会集体讨论的决定方式既能体现群策群力的智力优势，也能最大限度地保障案例的权威性和参照价值。[22]正是因为两高指导性案例的规范对象和功能定位存在差异，最高法和最高检对两类指导案例创制权的垄断，保持了案例指导制度横向维度的独立性，以及纵向维度的统一性。另外，由于检察机关并非行使最终司法决断权的权力机关，建立检察机关和审判机关的指导案例会商机制，及时总结最高法和最高检在法律适用、证明标准、政策形势等方面凝聚的司法共识与经验，不仅能够消除前述不同部门指导案例之间的冲突和抵牾，也有助于推进“以审判为中心”的诉讼结构形成。[23]2019 年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第18 条规定，最高检开展案例指导工作应当加强与有关机关的沟通，可以与有关机关就互涉法律适用问题共同发布指导性案例。权力机关垄断式的独立发布和权力机关会商式的联合发布，便构成了目前创制指导性案例的权力配置方式。

国家监委应当独享职务犯罪调查权指导性案例创制权，地方各级监察机关只享有备选案例的推荐权，而不具有自行颁布的权力；如果涉及管辖、法法衔接等事项，可以与其他有关机关共同发布。因此，根据案例类型和指导要旨的不同，可以采取独立发布和联合发布两种方式。其一，针对职务犯罪调查权限和调查措施适用的程序类案例，通常应由监察机关独立出台指导案例规范调查权的运行。同时，符合以下条件也可以采取与相关权力机关联合发布案例的方式：一是监察机关与公安机关、检察机关等其他侦查机关的互涉案件和共有管辖案件，实践中基于管辖衔接和分配的难题不断涌现。[24]为统一监察机关与其他机关协商管辖和移送案件的标准和流程，可以通过发布指导性案例示范互涉案件的分工协商，以及共有管辖案件的移送衔接机制。二是监察机关根据需要会商公安机关，委托其协助调查取证和限制人身自由的案件。由于监察机关人员配备和取证手段的局限，部分情形下需要公安机关利用职权优势和专业优势，向监察机关提供必要的协助。[25]目前《监察法》和《监察条例》的相关条款只对公安机关的协助义务和协助事项作出规定，尚未对监察提请公安协助、公安履行协助义务等过程的程序性操作规则进行明确，亟待借助监检联合发布指导案例确立有效的监警配合程序。三是检察机关提前介入监察调查，引导调查取证，贯彻宽严相济刑事政策的案件。前文已述，部分监检联合发布的行贿犯罪典型案例，已直观呈现检察提前引导行贿受贿同查的实践方式，但检察介入的原则和程序、介入意见的作用效果、保障被调查人认罪认罚的权利等深层问题，可以在其他联合发布的指导案例中进一步明晰。[26]四是职务犯罪指导案例的指导要旨涉及罪与非罪、此罪与彼罪、罪数认定等实体层面的指导内容时，可以联合检察机关和审判机关联合发布指导案例，从而指引监察人员准确厘定罪名和罪数。

2.职务犯罪指导案例的遴选程序

国家监委内部应当设立或指派专门机构负责指导案例的创制工作，经多元渠道推荐的备选案例，都需要经过推荐、遴选、讨论决定、清理的法定编选程序后，才能被纳入或退出指导性案例的范围。以最高法指导案例遴选范围为例，备选案例的推荐渠道主要源自三种遴选渠道，可以将其归纳为法院系统内部的推荐渠道，包含最高法审判业务单位和各下级审判机关推荐的案例，以及案例指导委员会委员直接向案例指导办公室推荐的案例。①2015 年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第4 条各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐、调研、监督等工作。各高级人民法院向最高人民法院推荐的备选指导性案例，应当经审判委员会讨论决定或经审判委员会过半数委员审核同意；第4款：中级人民法院、基层人民法院应当通过高级人民法院推荐备选指导性案例，并指定专人负责案例指导工作；第5 条第2 款：案例指导工作专家委员会委员对于符合指导性案例条件的案例，可以向案例指导办公室提出推荐建议。而执纪执法指导性案例主要采取国家监委案件审理室直接选取，以及地方纪委监委案件审理室推荐的两种方式。前述两类指导案例遴选模式为职务犯罪指导案例的遴选渠道提供了参考，国家监委遴选案例的来源应区分为独立发布案例的遴选渠道和联合发布案例的遴选渠道。国家监委独立发布指导案例的备选案例，应包含监察委审理室推荐、监察委办理职务犯罪业务部门推荐、地方监察机关案件审理室推荐的案例。国家监委与其他机关联合发布的指导案例，其遴选范围除了前述监察机关系统内推荐的案例之外，还应将同其他机关进行会商的职务犯罪案件纳入备选案例，此种案例也可以由相应的配合机关筛选后向国家监委推荐。

针对多元化遴选渠道形成的备选案例，国家监委可以指派实践经验丰富的监察人员负责职务犯罪指导案例的遴选和确定工作。针对争议案件和疑难案件的遴选，可以在必要时听取最高检和最高法负责案例指导工作人员的相关遴选意见。参与职务职务犯罪指导案例遴选工作的相关人员应遵循严格的编选标准审查案例，特别是地方监察机关自下而上推荐的案例。由于遴选主体并不参与指导案例的调查程序，为避免层级式筛选和书面式审查致使遴选主体遗漏案件的关键信息，应确立形式标准和实质标准相统一的案例编选标准。一方面，备选案例需满足基本体例和格式规范的形式要件，且指导要旨应详略适当，确保对监察法法律条文适用过程的说理充分、层次清晰、逻辑严谨。[27]另一方面，实质标准要求备选案例既要具有参考性和相对普适性，也应具备不同类型案例相应的指导效果。同时，省级监察机关应当先行对本地区备选案例的形式标准和实质标准进行审查，确保下级指导案例的权威性和说服力。

（二）职务犯罪指导案例的类型界分与体例结构

按照指导案例的功能定位和指导内容进行划分，最高法发布的指导案例种类主要包含细则型案例、社会影响型案例、疑难型案例、典型案例和新类型案例等多种类别，检察指导案例可分为重申规则型案例、解释法律型案例和业务指导型案例。[28]其中，两高指导案例类型中的细则型案例、重申规则型案例、解释法律型案例都起到释明和突出立法规范的指导作用；社会影响型案例和新类型案例旨在及时回应社会关切，弥补法律条文本身难以避免的滞后性；而业务指导型案例则是强化上级检察机关对下级检察机关办案方式的业务领导。监察机关发布的职务犯罪指导案例应包含法律解释型案例、社会热点型案例、业务指导型案例三种基本类型。在案例指导制度的探索阶段，应当将创制重点集中于细则型案例和程序型案例。详言之，细则型案例是在法律规定较为原则的情况时，将原则性规定予以细则化的案例。重点遴选细则型案例的优势在于，其呈现指导实践的一般性和普适性特征，覆盖更加宽泛的指导范围，并具备释义明理的功能，更加契合监察制度的立法现状。程序型案例是从案情中引导程序正当意识，对特殊性和代表性的程序问题界定裁量标准，提高程序规则可操作性的指导案例。长期以来，司法场域的指导案例更加偏重实体争议，纯粹的程序类争议指导案例较为少见，指导案例类型的选取“重实体，轻程序”。由于监察指导案例重在引导调查程序的规范性和合法性，程序类指导案例的编选有助于明晰调查权行使的程序要素，指引调查人员统一裁量尺度。[29]

从体例结构考察，行贿犯罪典型案例采取了与检察指导案例相同的体例形式。其内容组成在包含标题、关键词、要旨、基本案情、指导意义和法律规定的形式要件基础之上，增设了监察履职情况。虽然监察履职情况结合案情展示了多机关协作调查的程序机制，但与体现监察人员采取调查措施、证据审查、事实认定等程序类和实体类的裁量过程仍存在较大的差距，履职内容有待进一步丰富和扩展。职务犯罪指导案例体例结构的布局，应当结合监察机关的角色定位和权力特征予以设置。指导案例的形式要件可以与前述典型案例适用相同的体例编排，并兼顾监察要旨和监察履职情况两部分的内容对应和详略得当。监察要旨是指导案例的浓缩和精髓所在，应以清晰的方式概括案情重点和提炼法律适用规则。[30]裁判要旨的编写内容既可以是对《监察法》和《监察实施条例》中原则性条款的释义和细化，如监察人员结合犯罪轻重和人身危险性等具体案情采取梯度化的留置措施；也可以依托新类型案例和疑难型案例弥补监察立法的漏洞，但应当与立法原意保持一致，不可僭越监察法的文本内容。[31]监察履职情况是根据监察要旨展开的扩展内容，逐个对应履职要点和案情事实的全面分析。通过聚焦监察人员调查职务犯罪时对采取何种强制措施及其强度的裁量，以及对犯罪事实和证据适用等问题研判的过程，引导和贯通对同类案件的办案理念。同时，监察要旨和履职情况撰写的证据适用和事实认定的内容应避免与两高指导案例的要点相矛盾。与检察机关指导案例创制权运行的有限空间相似，职务犯罪调查阶段是程序启动之后的首要环节，监察机关的调查活动并不具有终局性，所形成的调查终结结论还需要进一步接受审查起诉和审判环节的检验。[32]由此，指导案例中的证据采信、事实认定等内容应尽量编选自生效判决。

（三）职务犯罪指导案例的效力定位与参照适用

职务犯罪指导案例的效力定位，既关乎案例指导制度规范调查裁量权的实际作用，也与“同案同处置”的意图能否实现相关联。指导性案例的效力问题是案例指导制度建构的核心问题，即便是在案例指导制度付诸实施多年的司法场域，围绕其效力定位的争议依然没有止息。[33]究其本质，根据法源双层构造论，指导性案例对同类案件具备何种拘束力和拘束程度，取决于指导案例本身的法源地位和法源分量，故应先厘清指导性案例是否属于法源，及其在法源体系中的层级地位。前者是法源性质论，奠定了监察人员调查裁量过程援引指导性案例的正当性基础；后者是法源分量论，决定了指导性案例作为独立法源对同类案件的拘束强度和权威层级。[34]在我国，成文法系的传统赋予了制定法天然的制度性权威（institutional authority），从而对司法裁判产生规范拘束力（normative bindingness），而指导性案例的拘束力则源于与之相对的价值拘束力，例如，案例指导制度具有的统一司法尺度等多元功能便是指导案例价值拘束力的重要体现。当同一类型法源的适用相冲突时，其所处的层级序列决定了其能否被优先适用，抑或被修正或推翻。换言之，不同类型的指导性案例具有的法源分量构成了案例指导制度内部的层级结构。例如，与典型案例同步出台的《关于印发行贿犯罪典型案例的通知》中规定，行贿犯罪典型案例供各级部门参考借鉴，故典型案例仅对类案具有“参考借鉴”的拘束力，其法源分量显然低于执纪执法指导性案具有的“应当参照”的拘束强度。虽然价值拘束力赋予了参照职务犯罪指导案例的正当性，但其规范拘束力仍需通过立法规范予以明确。由此，职务犯罪指导性案例的规范拘束力应在出台指导案例的法律文件中予以明示，明确各级监察机关应当参照指导性案例，对于其他类型的指导性案例设置层级化的法源分量。在办理相似案件时，各级监察机关应当负有检索类案的义务，并引述指导案例中的监察要旨展开释法说理。

职务犯罪指导性案例的参照方式，是从技术层面推进监察人员援引类案的关键环节和操作难点，需经历选取相似类案和参照适用先后两个步骤。指导性案例与待决事实之间的类案关系证成是参照适用的前提，应遵循案件相似性比较的基本标准。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9 条规定，在基本案情和法律适用方面，待裁判案件与最高法指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点，此规定设置了基本案情和法律适用相结合的复合型判断标准。目前最高法指导案例的类案判断标准尚存理论争议，代表性的观点包含案件相似和争议争点相似等客观论立场，以及依靠裁判者主观判断的主观论立场。[35]司法裁判过程针对类案判断标准的学理争鸣，提示着职务犯罪相似案件的判断应选择决定处置结果的关键事实进行比较，并在指导案例和待决案件的关键事实中进一步区分事实的相同点与不同点，通过最大化提取公因式作出类案的实质性判断。[36]由于关键事实的相似性决定了法律适用的相似性，且指导要旨为待决案件提供了适用规则，案件相似性的判断也应优先于法律适用相似性的判断。[37]对于程序型指导案例，即便案件之间的相似度较低，也可以适当援引指导要旨体现的程序理念。在参照适用过程中，判断监察人员应当通过从特殊到一般再到特殊的类比推理过程，以明示的方式援引指导要旨，对职务犯罪调查过程和形成调查结论进行充分说理。同时，为强化监察指导案例对同类案件的指引效果，应赋予被调查人和相关权利主体援引指导性案例，对调查措施的适用提出异议的程序性权利，通过赋权被调查人的方式复归调查阶段“权利—权力”的结构平衡。