魏庆坡

(首都经济贸易大学法学院,北京 100070)

法学界对碳排放权问题进行了诸多研究和探讨①,这一问题实质是碳交易市场发展早期出现的政府、减排主体以及第三方之间的权利边界问题。在早期讨论中,碳排放权常常落入传统法律权利的窠臼,仍以偏向既有私法(物权)或公法(行政许可)纬度为常态模式,意欲将其融入到准物权、用益物权或行政许可的法律规制体系之中,碳排放权独立的利益形态和价值体系并未获得充分认识和理论彰显。随着中国承诺力争在2030年前实现二氧化碳排放达峰,努力争取在2060年前实现碳中和[1](以下合称“双碳”),并于2021年7月启动了碳交易市场建设,国家层面《碳排放权交易管理办法(试行)》和八个碳交易试点的法律规章和政策接连出台,碳交易市场被提升到事关“双碳”战略和生态文明建设的一个新高度。虽然上述法律文件并未明确界定“碳排放权”属性,甚至回避了“碳排放权”概念的使用②,但是作为碳交易市场的核心设计减排主体的碳排放权益直接影响碳交易市场运行甚至减排成效,因此碳排放权问题再次成为学界探讨的焦点话题。

但是,当前对碳排放权问题的相关研究进展并非十分顺畅,甚至一直处于缓滞发展状态:其一尽管碳交易市场被充分重视,但在生态环境部和碳交易试点的政策文件中,并未明确碳排放权的前置性价值,更多关注是排放单位、分配与登记、排放交易、排放核查与配额清缴,以及监督管理和罚则等内容,碳排放权并未处于重要地位,基本都在“附则”部分一笔带过;其二,目前的研究落入了既有权利研究的思维窠臼,在物权和行政许可权利框架中寻找碳排放权的利益形态表达术语,一般难以实现逻辑自洽,尤其面对碳排放权持有与交易、核销与补偿以及公共治理与减排主体之间的内在张力[2]P20-23,无法全面回应碳交易市场的功能定位和现实需求;其三,现有讨论局限于碳排放权属于减排主体或监管主体某一方的一项权利,很大程度上忽视了碳排放权这一新型权利的价值逻辑与利益形态。事实上,碳排放权问题的产生并非源自权利类型划分问题,而是政府采用碳排放权交易市场致使减排主体纳入减排体系后的应对问题,基于当前情形,现有研究并未在监管与交易的界分以及两者之间的独立交互上进行深入剖析。

由此可见,关于碳排放权确权问题,目前对碳排放利益形态的基本理论判断存在缺失,并且此种判断不应桎梏于传统权利体系的框架之内,而应依据对碳排放权交易市场充分了解和传统产权制度的精准运用[3]P120-123,以及对监管、交易以及法律调整规律的对比研判。“双碳”目标背景下,碳交易试点和国家碳交易市场的丰富实践以及既有理论探讨素材使对探讨碳排放基本理论问题提供了基础和保障。本文尝试回顾传统范式在法律规制碳排放权局限性基础上,辨思碳排放利益的问题类型和性质,积极探索将其归于独立配额问题,并尝试分析碳排放价值的来源、呈现样式以及具体保护方式。

一、传统权利范式保护碳排放利益的失败

将碳排放权属问题归入传统法律体系中有关排放权益保护范畴,是目前法学界主流观点。该观点致力于为碳排放权益保护在传统法律体系中找到“容身之所”,并参照既有的法律制度来保护碳排放权益,其理论基础是,碳排放无非就是向大气中排放温室气体,由国家发放给排放主体进行交易或履约,解决了排放归属问题后,碳排放权的法律属性问题随之解决[4]P94-95。这种做法具有天然性,因为早期并不存在先例和理论对碳排放本身进行法律规制,且此举能够直接实现政府对碳排放的管控。由此,传统的物权和行政许可制度规则被挖掘出来,为界定碳排放权益提供营养。然而,从现有理论基础和制度规范来看,物权化和行政许可范式难以匹配碳排放权的客体无形性、利益形态和制度价值。

(一)物权说的理论主张及其逻辑瑕疵

传统物权法理论基于“主——客体”法律逻辑体系,以主体的价值判断甄选那些能够为民事主体所控制、支配并感知的物体[5]。早期主体价值判断标准只有经济价值,随着环境要素价值日渐提升,生态价值开始获得主体认可[6],这为环境要素的物权化扫清障碍。但毕竟不同于传统物权标的物,以自然资源为客体的物权被称为“准物权”[7],主要有矿业权、狩猎权、渔业权和水权。在此基础上,有学者以环境容量具有可感知性、相对的可支配性以及可确定性,为碳排放权物权属性定义和定性提供了基础养分[8]。

1. 准物权说的理论主张及其逻辑缺陷

借助排污权的客体理论逻辑,有学者提出大气环境容量可以成为碳排放权的客体[4]。考虑到大气环境容量在全球范围的流动性,单个国家难以予以界定和规制,从国际层面进行分配和管理就成为一种必然选项。《京都议定书》附件一国家的强制减排目标间接确定了这些国家的温室气体排放量,从而能够确定其大气环境容量,据此可以明确国别大气环境容量;《巴黎协定》采取“自主贡献”+“定期盘点”的减排模式,缔约方通过“自主贡献”承诺明确其碳排放限量,因此两大条约都为缔约方国内碳排放权准物权属性界定奠定了基础。

准物权体系依附于土地的“基因属性”以及客体被界定为自然资源都彰显了准物权客体与自然资源所有权客体的部分重合,符合“他物权客体上的所有权即为他物权的母权”[9]的路径和方法,在法理和逻辑上都值得肯定。然而据此将碳排放权设定为准物权,将在逻辑上面临一些瑕疵:第一,国别大气环境容量划分短期难以完成。《京都议定书》区分发达国家和发展中国家的“二元化模式”在其第一履约期后基本上名存实亡[10],此后国际减排合作举步维艰,直到2015年才通过了《巴黎协定》。《巴黎协定》采取“自下而上”+“定期盘点”的“自主贡献”模式,本质上并未创造出一种全新的国际气候治理范式,而是将当前主权国家国内驱动的气候政策体系合理化[11],使其被国际社会接纳。诚然,各方利益分歧背后是因为温室气体控排涉及到经济发展、科技、环境、法律等方面的问题,必然会动不少国家的“奶酪”[12]。此种情形下,大气环境容量已然成为各方争夺的对象,从国际法层面进行划分短期内已无可能。

第二,大气环境容量不属于我国法定自然资源范畴。一般而言,自然资源系来自自然界的天然、抽象、统一的“物”或“不动产”[9]。1987年《中国自然保护纲要》将“自然资源”定义为“在一定的技术经济条件下,自然界中对人类有用的一切物质和能量都被称为自然资源”[13]P9。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定“自然资源范畴不仅包括矿藏、森林、草原等,也包括作为生态系统和聚居环境的环境资源,如空气、水体、湿地等生态空间”。综上,自然资源广义上囊括了所有对人类有用的物质和能量;狭义上仅包括能为人类生产生活提供自然要素的特定资源。不过,自然资源概念的内涵和外延并非固定不变,需从时空维度和价值角度去认识。对我国而言,《宪法》第9条明确了矿藏、水流属国家所有,森林、山岭、草原、荒地和滩涂有国家和集体两种所有形式。据此,宪法对于自然资源国家所有权规定采取的是狭义的自然资源概念,目前没有一部法律对大气环境容量进行明确界定和具体表述[14],考虑到大气环境容量能够容纳废气、污染物等,对人类生活和生产提供可资利用的资源和能量,具备广义自然资源的特征和内在逻辑,因此即使将其划入广义自然资源,也不属于我国法定的自然资源范畴。

第三,大气环境容量不具有可以设定国家所有权的自然资源应具有的特征。所有权属于物权范畴,是指所有人在法律许可范围之内对自己物的自由处分并排除他人干涉的权利[15],然而并非所有物都可以成为法律规范中的客体[16],大气环境容量能否成为所有权客体需要满足自然资源所有权的三个基本条件:稀缺性、特定化和外部性影响为零[17]。对于稀缺性,大气环境容量随着社会经济发展凸显出了稀缺性,其所容纳的温室气体具有一定量值,超出限量可能威胁人类生存与发展。同时,借助技术手段也可以实现对大气环境容量的感知和确定,然而这种稀缺性如何在实然状态下呈现出来则是一个重要问题[18]。关于特定化,大气环境容量主要受自然因素和污染源特征影响,当前技术水平尚不具备将其特定化的能力,且全球气候资源始终处于不停流动和遍布全球的状态,它不可能被一国独占享有,对其进行特定化操作根本不具有可操作性和实际意义。对于外部性,大气环境容量本身就是指给定条件下,一定时间和区域内大气可容纳污染物的最大排放量,因此对其开发利用过程中必然会产生废烟、废气、废物等负外部性影响,虽基于生产生活考虑在一定的限度中可以进行合理排放,但并不能否认其负外部性,因此大气环境容量在所有权制度设计上不具有可行性。

2. 用益物权说的理论主张及逻辑缺陷

物权客体特定化是传统民法的基本要求,有学者提出“物”必须是具有自然属性[19],特定数量的温室气体虽属无体物,但终究属于客观存在,符合“物”的特征和特定主义的原则,于是提出了碳排放权属于用益物权的理论[20]。首先,以特定数量温室气体的使用作为碳排放权的核心内容,体现了其物权客体的价值属性。温室气体排放超过大气环境承载量,必将导致温室效应,这也是国际社会倡导各国减排的主要原因。其次,借助碳交易市场的注册交易结算系统,特定数量的温室气体可以被排放主体占有、使用并帮助其获得收益,因此碳排放权主体拥有支配力和排他力。最后,碳排放权的核心内容是获取特定数量温室气体的使用价值,既可以直接使用获得价值,也可以通过转让配额获得买卖“利润”。

权利客体是权利创设的基础,且权利客体先于权利规范存在。值得注意的是,用益物权说以特定数量温室气体作为碳排放权客体,而温室气体是权利行使之后才产生,这意味着在减排主体行使碳排放权之前,该温室气体并不存在,在权利行使之前尚不存在的“物”上设定权利显然与法理相悖。同时,用益物权属于典型的他物权,“他物权客体上的所有权即为他物权的母权”,碳排放权可归属于用益物权的前提是为特定数量温室气体确定所有权主体[21]。依据之前自然资源取得所有权的条件:温室气体确定所有权必须满足稀缺性、特定化和无外部性。首先,温室气体或特定数量温室气体数量并不稀缺,恰恰因为其数量增多才导致全球变暖,国际社会努力减排正是为了限制温室气体排放[22]。碳排放权的稀缺性与温室气体的稀缺性是两个概念,前者的稀缺刚好佐证后者不稀奇。其次,借助碳交易市场和减排单位只是将减排主体排放温室气体的量特定化,而此时特定数量的温室气体的确认在碳排放权设定之后,而作为客体理应在碳排放权确定之前存在,否则权利设计则无客体与之对应,因此特定数量温室气体必然不能属于碳排放权的客体。最后,作为用益物权客体的特定数量的温室气体在碳排放权使用之前并不存在,这导致碳排放权用益物权说因客体缺失在逻辑上难以自洽,无法满足所有权主体对客体使用的价值需求,故特定数量温室气体不具有作为所有权客体的特征。结合我国《宪法》第9条对自然资源的规定,特定数量温室气体也不属于我国法定自然资源的范畴,关于碳排放权与用益物权保护的违和之处在此不予赘述,两者之间并不契合,甚至有根本差别,充分说明物权说对于碳排放权的理解存在着某种结构上的偏差。

(二)行政许可说理论主张及纠偏之弊

基于上述对“准物权”和“用益物权”范式在理论基础和制度规则方面的评析,从财产属性保护的角度定义和设计碳排放权全部的意义和规则,总体来说是不成功的。有鉴于此,有学者从权利创设及运行过程出发[23],提出碳排放权属于行政许可范畴③,是政府针对减排主体“向大气中排放温室气体行为”的行政许可。首先,碳排放权符合行政许可的要件,其由行政主体创设,减排主体需要申请获得;发放配额是行政主体针对行政相对人的外部行政行为,碳排放权赋予了减排主体排放资格,是一种授益性行为;碳排放权需要依据特定行政程序运行,属于要式行政行为。其次,司法实践中有案例涉及碳排放权也是通过行政诉讼进行救济,而非民事诉讼,如2014年深福法行初字第1205号案件[24],法院认定政府部门对减排主体未按时足额履行配额清缴义务亦未缴纳罚款的行为应当予以行政处罚,借助司法实践侧面佐证了碳排放权属于行政许可说。

然而,碳排放权属于行政许可说的观点并不成立。首先,权利取得方式并非界定其法律属性的唯一依据。碳交易市场制度创设是政府应对气候变化的重要政策工具,借助总量控制和交易制度实现削减温室气体的目标,因而构成了制度减排和低碳发展的重要组成部分。碳排放权由行政主体创设并发放给减排主体,但不能据此全面否认其市场交易属性。将碳排放权界定为行政许可在法律上为行政主体调整碳交易市场提供了可行性,但这种学说忽视了作为碳交易市场最重要主体——减排主体——的法律权益保护,不利于维护碳市场交易安全。基于科斯定理和产权理论构建的碳交易市场强调以明晰产权边界的方式解决外部性,即注重排除外界干扰确保主体对交易对象掌控从而实现社会资源最优配置,由此在不同减排主体之间引入“商业交易”旨在从整体上降低减排成本,故交易是碳交易市场制度的重要设计和运行机理。过分强调碳排放权的行政许可或行政管制权的法律属性赋予了行政主体管理和调控碳市场的权利,这种“过度”保护行政主体的“碳排放”权益可能会降低减排主体交易积极性,难以实现减排目标,有悖碳交易市场制度构建的初衷。

其次,碳排放权并不符合行政许可的申请要件。政府创设碳交易市场制度,碳排放权作为该制度的一部分自然也被创设了出来,但碳排放权并不属于依申请的行政行为,因为减排主体获取碳排放权并不需要申请,而是由行政主体确定并直接将配额发放给企业。依据《碳排放权交易管理办法(试行)》第2章和第3 章规定,获得碳排放权的重点排放单位是由政府依照一定标准予以认定的,而非减排单位自身申请获得;碳排放配额总量和分配方案也是生态环境部和省级生态环境主管部门根据“国家温室气体排放控制要求,综合考虑经济增长、产业结构调整、能源结构优化、大气污染物排放协同控制等因素”进行确定,因此申请并非必备要件。

最后,碳排放权属于行政许可无法解释减排主体之间的交易行为。行政许可的创设本质上属于设定一般禁止,行政主体据此抑制相关主体在某方面的活动自由;行政主体通过给予行政许可解除一般禁止,相对人获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利,因此行政许可制度的核心特征就是对自由的影响和限制。由于行政许可涉及对行政相对人特定情况和条件的审查,按照法定条件和标准予以许可,如果行政相对人转让其行政许可,将会损害社会公共利益和其他人的合法权益,所以《行政许可法》第9条明确规定依法取得的行政许可不得转让。而碳交易市场制度的初衷就是总量控制下的碳排放权交易,交易是碳市场制度设计的核心环节,因此不宜将碳排放权作为行政许可来对待。

此外,尚有整体赋权与交易主体权益保护之间的矛盾等,篇幅所限不予展开。通过寻找既有保护范式在碳排放权法律属性界定上的失败,可以将关注力转移到碳减排权益流转的规律上。实际上,缺乏私法上产权“原权”保护情形下,碳排放权的监管与交易行为仍适用传统产权变动基本规则,即由各方主体享有“监管”或“交易”的相关权益保护,此外无他。在减排主体遭遇监管部门政策调整导致碳排放权益受损情形下,该配额本身若无“原权”保护即便出现价值贬损,并不能获得法律保护。但对于非法行为可适用其他相关法律追责,与碳排放本身并无实质联系。

二、碳排放权益保护:一个纯粹的配额问题

从物权或行政许可角度保护碳排放权,因面临权利客体缺失或要件不符而无法胜任碳排放保护的目的。但不可否认的是碳排放权所含有的排放配额应该享有某种客观利益,法律应对减排主体所持的配额进行相应的保护已经成为学界和业界的广泛关注[25],甚至成为碳交易市场健康有序发展的一个前提条件。因为法律不对减排主体的配额进行一定的利益界定和保护,减排主体的配额的控制和交易秩序便无法建立。在对碳排放进行物权化和行政许可化失败后,法律如何界定减排主体配额的性质,以及采取何种举措保护减排主体的配额已成为碳交易立法中的争论焦点。除了前述物权领域寻找碳排放权的权利外衣外,还有学者从无形财产权、新型财产权等学说④进行确权尝试。这些理论倾向于从碳排放权的属性以及功能角度建立一个配额利益分配和平衡的秩序,都具有各自的合理关怀,但都需要对一个根本问题进行回应,即碳排放权保护的对象是什么?是碳排放的形式还是内容?对两个问题的分析有助于对碳排放权的真实利益形态进行还原。

(一)碳排放权保护本质上属于纯粹的配额问题

通过传统物权或行政许可规则来定位碳排放权的权益形式,面临着碳排放权保护的是配额本身的完整,还是保护配额所载权利内容的归属,当前理论研究对这种区别并未给予足够重视,同时配额和碳排放权作为探究对象在概念上替换使用甚至被相互混淆,导致对象论述飘忽不定。比如在论述监管者与减排主体配额关系时,配额指向的是“碳排放内容”,因碳交易监管者授予减排主体的只是配额内容,配额形式可能不尽相同。但在探讨减排主体配额被非法盗取时,配额指向则是碳交易结算系统中的“配额形式”。又如配额财产权主张中减排主体完成碳交易市场的履约要求,配额指向的是“碳排放内容”,但在论述配额被交易形成一个抽象的权利客体时,配额指向的无疑又是“配额形式”。同样的问题也存在于碳排放权保护的对象究竟是碳排放的权利还是单个配额的集合上,比如当交易主体进行配额交易时,碳排放关注的就是“单个配额的集合”,而在交易主体向监管主体缴纳额外排放费用时,碳排放关注的是配额整体,因为此时配额内容并不重要。这种“配额”本身指向上的游移不定凸显出一个问题,即对减排主体碳排放保护针对的究竟是配额还是某种权利。

配额和碳排放概念的区分问题已经受到了学界的普遍关注,只不过这种区分的法律意义并未获得深入探究。仅从表面上看,这种区分似乎没有太大的意义,因为在碳交易市场中碳排放成为配额的主导形式,且在碳交易市场的交易结算系统中碳排放与配额直接相对应,两者在产生、变更和消灭上具有一致性。在很多表述中,碳排放和配额概念可以进行互换,且不会产生误解[26]。但在某些特定时刻,碳排放和配额概念的差异还是会显现出来,比如因碳排放配额被盗引发的纠纷,此时可以将配额纠纷中的问题依据诉求指向对象差异划分为碳排放问题和配额问题。碳排放问题和配额问题的主要区别在于,前者指减排主体对排放内容进行主张以维护自身排放权益,如向监管者履约、排放达标等;后者指减排主体对其自身控制配额完整和安全提出主张,以确保交易后配额正确变动以及遭遇政策调整引发配额变动。在此前提下,碳排放问题所要解决的是碳排放内容免受侵犯,法律对碳排放实现予以救济。配额问题则要解决配额的持有和流通秩序,它产生于碳交易市场系统,亦在碳交易市场系统内通过特定法律予以解决。

碳排放问题和配额问题的区分的主要意义在于确定碳排放配额问题中的具体对象和利益形态。依照此逻辑,减排主体的碳排放权问题应该归入纯粹的配额问题范畴,主要原因如下:首先,碳排放权问题的发生源于碳交易市场和产权理论,这是将其归入配额问题类型的基础。因为企业在面临能源政策时也会减少温室气体排放,但并不存在与之相关的权利被侵犯的问题,也没有出现减排主体碳排放权保护的诉求,这充分说明企业碳排放权保护问题来源于碳交易市场,而并不源于碳排放权利内容本身,以此观察,既然减排主体碳排放问题是碳交易市场的原生问题,那就应该在该系统中解决此问题。其次,当前减排主体碳排放权保护认定并不区分配额所含权利的内容,而是适用一个抽象的法律界定。无论是减排主体配额、监管者持有的配额亦或是个人持有的配额都适用碳排放规则,此时基于抽象的碳排放规则和具体的配额规则“相安无事”,这充分表明了减排主体碳排放保护具有抽象性和工具性[27],同时其本身的形式特征也为认定减排主体碳排放保护属于配额问题类型提供了合理性。最后,减排主体碳排放保护并不排斥配额的交易或转让。任何减排主体都可以出售或购买配额完成碳交易市场履约要求,甚至可以向下一个履约期预借或为下一个履约期储存一部分配额,这并不影响减排主体对碳排放保护的需求,其对碳排放权保护问题仍然完整存在。基于上述判断,碳排放权法律属性问题属于典型的配额问题类型,这种理论判断对于减排主体碳排放权保护具有重要的理论意义。

(二)将减排主体碳排放权定位为纯粹配额问题的法律意义

将碳排放权聚焦于配额问题领域,在理论上能够锁定减排主体碳排放权的利益范围,在概念上澄清现有理论的模糊或矛盾问题,并为探讨减排主体的碳排放权保护提供一个理论背景,因此具有重要的法律意义:首先,将碳排放权归为配额问题类型,能够直接消解物权法范式在这个问题上的误读[28]。因为物权法思路强调要明确权利客体并据此实现权利分离,然而设定权利对象的问题上,该思路时而将之确定配额内容,如在减排主体配额的获得以及交易转让等情形下,将碳排放利益定位为内容的排他性控制;时而又将其确定为配额形式,如减排主体的配额被非法盗取时,碳排放又被理解为减排主体对配额的技术控制。配额内容和形式的交替使用使减排主体的碳排放权益在形式上以代码出现,内容上具有排他性的强大权利,这种权利对碳排放的控制与碳交易市场环境政策工具公益属性相违背。因此,将碳排放权作为纯粹配额问题看待,能够有效避免将碳排放权限归于特定主体“所有”的理论幻想,又可将减排主体碳排放问题还原为对减排主体自身控制的配额保护的事实,因为客观而言,只有在碳交易市场中,减排主体的碳排放保护问题才是真实且可为的。

其次,将碳排放权作为纯粹的配额问题看待,才能将碳排放权作为一个整体性问题,从而免受局部因素的干扰。如果将碳排放内容作为减排主体碳排放权利来源,将不可避免地遇到监管者和减排主体之关系的难题,比如监管者调整排放总量设定时,减排主体因为配额分配减少而必然受到影响,但此情形主要是为削减温室气体排放,减排主体一般并无主张权益的法律基础。又如在有抵消机制的碳交易市场中,减排主体购买抵消项目进行履约与获得配额进行履约具有同样效果[29],此时项目与配额的分歧常常被忽视,如果认定减排主体对基于项目的减排量拥有所有权,那么碳减排权益就变成了部分所有权和部分他物权的大杂烩。另外,从对碳排放内容支配的角度来理解减排主体配额权益,还会遇到减排主体对其购买抵消项目的碳排放权益这一问题[30],如果对此不单独分析,那么将无法对整个碳排放权益做出完整的定义描述和规则构造。因此,碳排放权只能作为一个整体问题进行分析才具法律意义,在碳排放的方向上探讨减排主体的排放问题只会陷入狭隘的逻辑悖论,无助于问题解决。将减排主体配额作为整体探讨,意味着碳排放权不再与碳排放的来源直接相关,对待排放主体所持有的配额一视同仁,平等保护。

最后,将碳排放权定位为纯粹配额问题,就可以将其作为碳交易市场领域的特定问题,并通过碳交易市场的方式来解决。如上述,减排主体碳排放问题存在已久,但减排主体碳排放权益保护问题随着碳交易市场发展才出现,说明此系派生于碳交易市场的原生问题,也不可能脱离碳交易市场环境而存在。依据传统物权范式或行政许可范式对碳排放权进行属性界定,在理论上存在难以回避的瑕疵,只有将碳交易市场中的配额作为观察对象,才能找到解决碳排放权保护的立足点。减排主体碳排放权益保护并不一定非要创设新的权利,正如新事物出现需有与之相匹配的规则,减排主体的碳排放权益保护无需关注大气环境容量或温室气体的归属,以碳交易市场的方式解决减排主体碳排放应当成为权益界定的重要方向。

2.2 miR-145 mimics转染宫颈癌SiHa细胞 qRTPCR检测结果显示，miR-145 mimics转染后，SiHa细胞中miR-145的相对表达水平为（4.793±0.256），显著高于NC组（0.981±0.046），差异有统计学意义（P＜0.05），见图2。

深入剖析减排主体碳排放权益保护问题的类型性质,并分析其法律意义,能够为确定碳排放权利益形态和保护方式奠定基础,因为这是对碳排放配额问题的一个基础理论判断。之前的学界研究多关注减排主体享有排放温室气体权益保护上,并尝试用传统法律范式来界定碳排放权的法律归属,一定程度上忽视了碳交易市场本身也会导致新的问题出现,并对该问题的解决提出了新的规则要求。

三、碳排放权益的法律形态:有限的配额自我控制

当前,碳交易市场成为实现“双碳”目标的重要环境政策工具,如何实现碳交易市场总量控制+市场交易机制的减排实效成为时下热点问题。同时,明确碳排放权法律权益和保护减排主体碳排放权益成为提升碳交易市场有序运行的基础性任务,这就需要深入理解和界定碳排放权的具体利益形态,为构建有效的法律保护提供基础和支撑。

(一)碳排放权益的法律来源

碳排放的价值为对其进行产权干预提供基础,减排主体的配额在碳交易市场中的商业价值和工具价值不言自喻,目前学界和业界对碳排放的“财产属性”或“资产属性”已有共识,如有学者提出碳排放权质押贷款证券化[31],同时在探讨碳排放权法律性质时避免落入传统权利范式的窠臼,更多关注碳排放权的利用和流转规则的设计。碳排放权的价值释放是在减排主体排放履约、交易和碳交易市场顺利运转中实现的,碳排放权这种价值实现方式充分体现了其公共属性和私权属性相融合的特性,并以此与物权法的私权属性和行政许可的公权属性相区分。但碳排放权价值主要通过碳交易市场整体运行实现的特性,却直接与碳排放的产权界定存在不可调和的矛盾,也给减排主体配额保护的法律基础确定带来了理论上的困难。目前基于减排主体碳排放价值而主张对其赋权成为碳排放权保护通行观念,这主要考虑减排主体有权占有、使用和转让配额,如不对其进行保护将直接损害碳交易市场的减排机制和减排主体的积极性。这种将减排主体在碳交易市场中的权限与产权直接联系的主张面临着诸多质疑。

首先,政策制定者建立碳交易市场并无意为减排主体创建产权制度。目前,域内外碳交易市场主要作为减排的环境政策工具,实现社会经济绿色低碳转型才是根本目的。在此过程中,减排主体获得对配额的支配只是一种制度设计的“副产品”。在某项制度设计中,参与主体会获得一种权利或利益,而这种收益或利益并非必然外化到其他领域。在碳交易市场出现前后,没有任何法律明确规定碳排放必须划给特定的法律主体。换言之,碳排放交易是一种系统制度设计一部分,减排主体持有碳排放权是该体系实现减排目标的必要设置,某项环境制度内部设计规则并不能导致新的权利产生。

其次,减排主体持有碳排放权并不意味着其可以独占配额的社会和经济价值。减排主体参与碳交易获得碳排放权,这种碳排放是从碳交易市场监管者那拍卖或依据“祖父条款”免费获得,监管者也不是碳排放的天然创造者,因此为减排主体碳排放赋权会遇到与碳排放来源的关系问题。依据物权法权能分离理论来解释此问题时[32],通常会强调碳排放权来源方即碳交易市场监管者所代表的国家“所有权”,减排主体为碳排放权的使用方,但在全球气候资源流动背景下,碳交易市场监管者对其提供给减排主体的碳排放权益真的享有所有权吗?如果监管者提供给减排主体的碳排放权益,也需通过某种途径继受获得,那么就不能认定监管者为原权利人,原权利人的确定还得向碳排放权益源追溯。既然监管者都并非原权利人,减排主体作为碳交易制度设计的某个环节的参与者,自然也无法独占碳排放的社会和经济价值。

最后,碳减排的公共属性决定了碳排放价值实现以公权力控制为常态,个体独占为例外。碳排放的公共特性表现在碳排放与有形世界的资源不同,它只有在碳排放交易市场中才有意义,减排主体对碳排放的绝对控制并非碳减排制度的主要目的,最终并不能有效实现国家减排目标[33]。削减碳排放是人类实现可持续发展的必然选择,碳交易市场的构建并不能改变碳排放制度设计的初衷。故基于简单的成本投入和既有观念就将碳排放赋予特定主体专有,不仅忽视了碳减排公共性特性以及它所具有的强大社会“势能”,而且也是对社会公共生态环境资源的“侵占”。同时,赋予减排主体碳排放专有权还会干扰监管者对碳交易市场的调整,以及增加后续进入碳减排市场参与者的减排负担。碳减排专有权也会影响公共利益的实现,现实中碳减排具有国家强制性的基因在碳交易市场中可能会被不当限制甚至消除。

对于减排主体碳减排权益的法律探讨,除了以财产权益为赋权理由外,还有以成本为代表的各种主张,在此不做赘述。一言以概之,学界对碳排放权的保护尚未形成适应碳交易市场强有力的法律理由,很多理论学说在碳排放的提供、获得和交易等领域探讨减排主体碳减排利益的来源,并与发展权、环境权和行政许可等问题纠缠在一起,导致碳排放确权陷入困境。如果化繁为简,直接将碳排放作为碳减排范畴中的一个新问题,直接将其视为一个纯粹的配额问题,那么减排主体碳排放权问题将不受其他因素的牵绊而变得简洁明了,有利于归责的确定和适用。

(二)减排主体碳排放利益与其有限的配额自我控制

首先,减排主体碳减排控制利益是一种有限排他权的弱利益。减排主体的碳减排利益主要基于其对碳减排的事实控制,上文提到的物权范式保护是基于特定权利内容的价值,故减排主体碳减排保护的力度应弱于物权范式。何况减排主体对于碳减排并非总是严格控制,监管者会根据减排目标调整碳交易市场的总量设定,这也与物权保护做法不同。因此,处于碳交易市场中的减排主体对其持有的配额享有“有限排他权”,具体内容主要体现为“交易”和“履约”,这种“支配”形式上单一化和固定性意味着从客体对象来为减排主体碳排放确权的失败。减排主体的碳减排利益的弱势表现并不意味着减排主体处于弱势地位,其仅体现为减排主体对配额获取和核销干预的弱化,与此同时,减排主体对配额用来“交易”和“履约”的自由则是完整和充分的。

其次,减排主体碳减排法益范围依赖于碳交易市场的规则设定。减排主体依赖配额的控制来实现自身利益,其对配额控制的力度大小直接影响其利益。这种控制体现在各个碳交易市场的具体规则设定,包括是否可以储存、预借等,这与传统物权或行政许可的原理不同。依据物权法定主义原则,物权的种类和内容由法律规定,即使准物权中的海域使用权、矿业权、取水权和渔业权也具有明确的法定性,在灵活性上远不如碳排放权益。减排主体在保护自身碳减排权益时只能借助碳交易市场的规定措施,以及借助数据安全管理制度来最大程度减少配额被盗的概率。减排主体碳减排控制与利益保障直接相关的,通常碳交易市场赋予减排主体的权限内容越多元,减排主体可以支配应对冲配额价格波动带来风险的选项也就越多。减排主体对碳减排控制所做的努力,旨在实现减排主体在面临“履约”要求时尽量提升其对碳减排的主动性,将配额利用效用发挥最大化。

最后,减排主体在碳交易市场中对配额的控制要面临监管者的规制权。有学者提出碳排放权界定难的原因在于碳排放权的权利属性比较复杂,其私权属性和公权属性对碳交易规则的设计影响较大。这种论断从本质上讲是正确的。碳交易市场作为减排工具目标旨在从总量上削减温室气体排放,监管者对碳交易市场总量设定的阶段性调整具有必要性,这是碳交易市场制度设计的必然,因此减排主体对监管者调整排放总量引发配额价格波动无权主张索赔。有鉴于此,法律实难将碳排放权明确界定为具有对世权属性的财产权或所有权。与此同时,碳交易市场的交易是帮助减排主体实现履约的重要设计,为保障交易确定性、安全性和透明性,法律通常需要将碳排放权认定为类似某种传统“所有权”交易的事项,这与行政许可的属性存在天壤之别。

由此可见,减排主体碳减排控制利益始终面临着来自监管者的规制权和防御第三方干涉的矛盾,比如配额被盗,这一条矛盾主线如梦魇一般挥之不去。就减排主体自身的价值而言,碳减排的价值需要通过履约或交易来实现,因为配额的履约或交易是企业碳减排利益的基础保障,但同时碳减排的控制就会被动摇。这种矛盾映射到碳交易市场层面也会体现为减排主体与监管者之间的利益冲突,即强调监管者对减排总量的调控利益会减损减排主体的利益机会,降低碳交易市场的活性;赋予碳排放完整的法律权益有利于保护减排主体在配额交易中的权益,但反过来也会影响监管者对碳交易市场调控。总体而言,减排主体对碳减排的控制享有并非完整,而是一种有限的控制利益,旨在追求减排主体在控制配额上的自身利益的平衡,以及减排主体与监管者之间的平衡。

四、碳排放权的法律保护模式

减排主体碳减排的利益源于对配额的事实控制,决定了减排主体碳减排的保护主要依赖于自我防护,即强化对自身碳减排权益的有效控制,这也是传统权益控制的基本方式,据此法律适度保护这种新型的“法益”。以此逻辑,囿于减排主体碳减排不具有传统物权或财产权赋予的绝对权的外衣,自然也不适用于恢复主体对绝对权利益圆满支配的救济方式,毕竟这种保护方式对以事实控制为利益表征的减排主体碳减排利益而言并无实质意义。因为减排主体碳减排利益并无固定的客体,配额一经监管者核销,传统物权法上的恢复原状或返还义务基本不可能适用。对于预防性救济方式,如停止侵害、排除妨碍和消除危险也仅在配额交易环节尚有适用空间。但基于碳交易市场注册、交易等电子媒介和运行方式,这些规则大部分已经内化到数据安全和网络安全的规定当中。职是之故,碳减排控制状态为其实现实际利益提供一个基础或可能,而非必然以一种实际利益的类型呈现,因此在保护减排主体碳减排利益时将依实际利益被侵害的类型,提供不同的保护方式,具体可分为行政法、侵权法和合同法保护模式。

(一)行政法保护

碳交易市场创设旨在帮助政府实现减排目标,故碳排放权体现出强烈的行政监管色彩[36]P23。基于市场滥用、交易安全和价格操纵等风险防范,配额分配和管理过程中呈现出重市场主管部门权力、轻减排主体权利的特点。但是根据现代环境治理理念以及碳交易市场制度特点,应兼顾行政部门主导作用和减排企业的主体作用。在配额分配阶段,《碳排放权交易管理办法(试行)》第16条规定减排主体对分配的配额有异议的,可以向省级生态环境主管部门申请复核,这实质上从法律层面明确了行政部门与减排主体属于一种行政法律关系,因此应赋予减排主体监督权(如检举权、控告权)和参与权(如知情权、异议权和要求听证权),以及行政复议权和行政诉讼权。同时,上述第16条规定配额分配由省级以上碳交易主管部门作出,这在性质上明显属于具体行政行为,若减排主体对该具体行政行为不服时,认为侵犯了其合法权益,有权向碳市场主管部门的本级人民政府或碳市场主管部门的上级主管部门申请行政复议,也可向碳市场主管部门所在的法院提起行政诉讼,要求法院确认配额分配的具体行政行为违法并要求履行配额给付义务。在配额交易和清缴阶段,碳交易市场主管部门履行碳市场交易监管职责与减排主体发生的监管纠纷,减排主体可依据《行政处罚法》、《行政复议法》和碳市场交易规则等维护自身合法权益;对于碳交易市场中限制交易引发的管理纠纷,比如最大持有量纠纷和内幕交易纠纷等可诉诸《反垄断法》和《反不正当竞争法》等进行维权。对于配额清缴,若减排主体对核查结果不认可,可根据《行政诉讼法》申请复核或提起行政诉讼。

(二)侵权法保护

侵权法保护模式是减排主体碳排放权保护的基本方式。在减排主体碳排放权没有法律权利外衣的情况下,侵权法通过“法益保护”模式可以有效实现碳减排保护的目的。私法上,“法益保护”相对于“权利保护”旨在保护那些不属于法定的、类型化的权利。减排主体的碳减排属非权利化的法益,应适用以保护他人为目的的“保护性法律”,对于减排主体碳减排权益被侵害所致损失作为纯粹经济损失来认定,由受害人向侵权人主张赔偿。对减排主体碳减排侵权法保护所适用的“保护性法律”,包括以保护减排主体和碳交易市场监管者安全控制碳减排的相关法律,如《数据安全法》和《网络安全法》中有关企业数据安全的规则,还包括《刑法》、《电子商务法》和《电子签名法》中有关配额安全的法律等,这些法律显然以公法为主。随着碳交易市场发展,监管者也会依据总体减排目标对减排主体配额持有进行调整,这些不应成为侵权法适用的对象,但若没有合法正当理由侵犯减排持有者的配额利益,即使监管者也会成为其侵权法适用的对象。实际上,跟减排主体碳减排保护直接相关的应是配额核销规则,因为目前减排主体与监管者之间的关系尚未明确,也没有统一的立法或制度来保障,而是由碳交易市场自身制定。基于碳减排权益对减排主体的重要性,监管者对减排主体配额调整权限边界和具体规则日益引起各方关注,未来有可能通过立法明确监管者的基本规则,或通过监管者对减排主体配额进行调整的规约进行指引。

通过侵权法规则保护减排主体的碳减排权益目前仍处于探索阶段。在Armstrong DLW GmbH诉Winnington Networks Ltd案⑤中,虽然双方都认为欧盟碳交易市场配额属于某种意义上的“财产(property)”,法院认为配额可以认定为普通法下的无形财产,碳交易市场作为一个法律框架机制赋予配额持有者免于罚款的权利,且配额存在活跃的交易市场,因此该豁免具有可转让性且具有价值。法院认为Armstrong公司作为欧盟碳交易市场配额的受托人[37],欺诈方无权处分该配额权益,因此Winnington收到(配额)“财产”要遵守之前已成立的信托协议。在此案中,法院考察了欧盟碳交易市场中配额的法律属性,并分析了法院面临的难题,确认配额可以成为信托标的物,从而避免让Armstrong公司承担欺诈的损失。与美国明确拒绝将配额界定为财产相比,英国法院对配额财产属性的认定反映出碳减排权益保护的复杂性和微妙性,即美国从监管者调控角度出发,而英国则是针对减排主体之间的配额交易。对于项目减排信用被盗卖的情形,法院多考虑减排信用的经济价值,甚至追究当事人的刑事责任。

在碳排放权法律属性缺乏明确界定的情形下,结合碳排放权法律创设属性,对减排主体持有碳排放权进行描述性界定。我国可从立法上明确碳排放权授予其所有权人下列“专有权利”:(1)第三方未经所有权人同意无权使用、标价出售、销售或为这些目的而侵犯所有权人碳减排权益的行为;(2)碳排放权所有权人还有权转让或以继承方式转移其碳减排权益并订立许可合同。如此赋权便可排除第三方的滋扰,同时保护减排主体有权交易碳排放权的能力。

(三)合同法保护

合同法对减排主体碳减排保护主要体现在两个场景:一是配额交易,如我国国家层面的碳交易市场交易标的是“碳排放配额(CEA)”;二是项目减排信用交易,如我国重点排放单位每年可以使用核证自愿减排量(China Certified Emission Reduction,CCER)抵消碳排放配额清缴,但抵消比例不得超过应清缴碳排放配额的5%。配额交易是减排主体通过碳交易市场进行的交易行为,项目减排信用交易则是买卖双方通过约定所进行的交易行为。配额交易借助碳交易市场的交易结算系统进行,嵌入特定的电子数据系统,产生纠纷概率较低。项目减排信用交易一方多涉及某一碳交易市场下有减排义务主体,另一方则是碳交易市场之外可以提供项目减排信用的主体。

从合同当事人角度分析,合同法保护方式具有显著优势。首先,碳排放权交易合同在效力方面不存在法律障碍。我国《民法典》坚持缔约方意思自治和鼓励交易的立法宗旨,规定了合同无效五种情形。生态环境部制定的《碳排放权交易管理办法(试行)》和《碳排放权交易管理规则(试行)》属于部门规章,不属《民法典》第153条规定的法律、行政法规,不过作为当前调整碳排放权交易市场的主要法律依据对交易合同效力自然存有影响,如交易数量、最大户限制等,避免影响整个碳交易市场的健康稳定。因此,对于在碳排放权交易平台之外订立碳排放权交易合同时,要考虑该合同对碳排放权交易市场的公共秩序的影响来认定其合同效力。其次,碳排放权交易双方属平等的商事交易主体,在交易合同中明确各方的权利义务,以预防交易风险发生。虽然碳排放权交易需借助特定电子数据系统的电子数据公示确定,但其本身正是减排主体之间通过一定对价转让的交易关系,契合商事合同的特点。《碳排放权交易管理规则(试行)》第6条也明确提起“碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行,可以采取协议转让”方式进行,利用不同减排主体减排成本差异降低总体排放量亦是碳交易市场的运行机理和价值所在。最后,减排主体与碳排放权交易平台是服务合同关系。虽然碳排放权交易平台拥有制定交易规则、账户开立与运行、数据安全维护等职能,但这些属于其行使管理职权的依据,与减排主体订立的服务合同以碳排放权交易平台制定的交易规则作为双方权利义务关系内容。值得注意,作为交易辅助方,碳排放权交易平台并非交易当事人,应考虑其过错程度、获利情况承担责任⑥,而不能盲目将其定为当事人损失的追偿对象。同时,碳排放权交易合同当事人与银行等金融机构以及专业机构的关系均为服务合同关系,任何一方未履行相关义务,都应在过错范围内担责。

在碳排放权法律属性尚未界定情形下,对碳排放权交易双方在合同项下的权利细化描述。通过立法或碳排放权平台交易规则进行明确:卖方所交付的碳排放权,必须是第三方不能根据所有权或其它知识产权主张任何权利或要求的配额,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求根据国家的法律规定是以所有权或其它知识产权为基础的。当然,还应明确碳排放权交易平台的辅助角色,以及银行等金融机构与相关专业服务机构诚信、勤勉、专业、保密的法律义务。

结 语

为推进“双碳”目标的全面深入实施,落实《巴黎协定》下的减排承诺,有关气候变化与产业发展的新情况和新问题将不断涌现。碳交易实现作为实现“双碳”目标的核心环境政策工具已经在我国启动,但对碳排放权的法律属性等基础问题尚未形成共识。上文对于减排主体碳减排权益的基本理论分析和判断是一个系统的、整体的理论尝试,随着中国碳交易市场发展和涉及碳排放权司法案件的频发,关于碳排放权相关的确权、交易、担保以及执行相关法律纠纷将不断涌现,立法上不明确导致司法面临对碳排放权具体内容和权利边界进行明确的压力。

目前我国正处于“双碳”目标实施的开始和市场化减排的前夜时段,基于碳排放权的综合性、复杂性和阶段性张力,从本质上很难抽象出一个权利类属来界定碳排放权的权利形态及其逻辑关系。对于碳排放权的法律属性的研究不能落入传统权利范式的窠臼。既要考虑碳排放权的经济属性,保障减排主体进行碳排放权交易的合法权益,如排除第三方的无端滋扰,维护正常商事交易安全与稳定;也要考虑碳排放权的公共属性和生态属性,从立法上明确监管者调整碳交易市场总量的权限和具体规则。因此,碳排放权是碳交易市场实现减排目标的一个制度设计,作为手段旨在推动和促进市场交易,削减温室气体排放才是碳交易市场的核心目标,碳排放权法律属性无论是促进市场交易还是限制减排主体的特定权利最终都应服务公共利益这一最终目标。

注释:

① 详见王明远.论碳排放权的准物权和发展权属性[J].中国法学,2010,6.丁丁,潘方方.论碳排放权的法律属性[J].法学杂志,2012,9.杜晨妍,李秀敏.论碳排放权的物权属性[J].东北师大学报(哲学社会科学版),2013,1.叶勇飞,论碳排放权之用益物权属性[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2013,6.欧阳爱辉,张吴磊.碳排放权的法律属性界定[J].海南师范大学学报(社会科学版),2018,1.田丹宇.我国碳排放权的法律属性及制度检视[J].中国政法大学学报,2018,3.张辉,冯子航.碳交易制度中碳排放权的行政管控性[J].环境保护,2021,16.杨本研,方堃.碳排放权的法律属性研究[J].环境保护,2021,16.王国飞,金明浩.控排企业碳排放权:属性新释与保障制度构建[J].理论月刊,2021,12.倪受彬,碳排放权权利属性论——兼谈中国碳市场交易规则的完善[J].政治与法律,2022,2.陈宝贵,石晓慧.碳排放权的法律属性、适质性及质权实现路径[J].金融发展研究,2023, 2.

② 对碳排放权的定义,国家层面:发展改革委2014年发布的《碳排放权交易管理暂行办法》第47条将“碳排放权”界定为“依法取得的向大气排放温室气体的权利”。2019年3月,生态环境部发布了《碳排放权交易管理暂行条例(征求意见稿)》第26条第1款规定“碳排放权,是指参与碳排放权交易的单位和个人依法取得向大气排放温室气体的权利”。与2014年和2019年明确碳排放权“权利”属性相比,2020年生态环境部制定《碳排放权交易管理办法(试行)》将碳排放权规定为“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”。随后2021年3月《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》也将碳排放权定义修改为“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额”。碳交易试点层面定义有两个范式,一种是明确碳排放权的权利属性,如《北京市碳排放权交易管理办法(试行)》第25条、《天津市碳排放权交易管理暂行办法》第30条、《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》第52条、《重庆市人民政府关于印发重庆市碳排放权交易管理暂行办法的通知》第33条;另一种并未使用碳排放权概念,如《碳排放权交易管理规则(试行)》、《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》、《广东省碳排放管理试行办法》和《福建省碳排放权交易管理暂行办法》。

③ 根据《碳排放权登记管理规则(试行)》规定,碳排放权可以通过强制执行的方式转让。不同于债务人的其他一般财产,碳排放权作为环境权益之一,其根本目的在于推动温室气体减排,促进绿色低碳发展。

④ 关于“无形财产权”说,参见徐海燕,李莉.论碳排放权设质依据及立法建议[J].北方法学,2014,1.关于“新财产权”说, 参见王清军.排污权法律属性研究[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2010,5.关于“行政规制权”,参见杨本研,方堃.碳排放权的法律属性研究[J].环境保护,2021,16.

⑤ 原告Armstrong公司在其德国注册系统里拥有22000排放配额。2010年1月28日,Armstrong公司遭遇“网络钓鱼诈骗”,公司账户和密码信息被泄露。然后,诈骗者将Armstrong公司1000个配额转移到丹麦登记的一个账户,ing将余下21000个配额转移到Winnington在英国登记的账户中。然后Winnington公司经纪人立即将这些配额转售给了第三方。值得注意的是,Winnington公司对卖方向其出售配额未进行未履行适当注意义务,这一事实对其不利。详见Holligan B. Commodity or Propriety?Unauthorised Transfer of Intangible Entitlements in the EU Emissions Trading System[J]. The Modern Law Review, Vol.83, No.5, 2020.

⑥ 在微碳(广州)低碳科技有限公司与广州碳排放权交易所交易纠纷中,法院认为对于交易双方选择的碳排放配额交易模式,广碳所既没有义务保证通明公司的交易账户必须持有满足涉案交易的相应资金,也没有义务保证微碳公司一定可以获得涉案交易款项。因此认定微碳公司主张广碳所向其承担赔偿责任的诉请不能得到支持。详见(2020)粤01民终23215号。