张 倩

(武汉大学台湾研究所,湖北 武汉 430072)

行政处罚减免制度的完善是2021年《行政处罚法》修改的亮点之一。其内容集中体现在新《行政处罚法》第30-33条的规定,具体包括:规范了行政处罚自由裁量权行使、完善了从轻或减轻处罚的法定情形、明确了主观归责原则、完善了责任能力制度等。①这些修改兼具制度性和人文性双重价值——在制度层面上,行政处罚减免制度的完善进一步强化了《行政处罚法》“规范行政处罚权”和“保障公民、法人或者其他组织的合法权益”之宗旨;在人文层面,行政处罚减免制度的完善进一步彰显了社会主义法治“尊重人、爱护人、保护人”之精神。

如果说,立法意味着制度的呈现,那么法理则意味着制度的证成。法理证成的任务在于揭示如下基本命题:行政处罚为什么需要而且可以减免?新《行政处罚法》“行政处罚减免制度的完善”奉行何种立法哲学?以及从规则主义向后果主义转型的行政处罚何以必要?责任能力和主观过错何以成为行政处罚必须考量的因素?就法理而言,新《行政处罚法》第30-33条总体上展现了法律父爱主义的立法哲学。其中,第30条和第31条关于未成年人、精神病患者、残障人士的“不予行政处罚”“从轻或者减轻行政处罚”之规定,是法理上责任能力理论的具体运用;第32条和第33条关于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”应当从轻或者减轻行政处罚、“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”、“初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚”之规定,是司法裁判中后果主义判断理论的移植与借鉴;第33条关于“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”之规定,则是主观过错归责理论的具体运用。

一、行政处罚减免制度中的法律父爱主义

处罚是苦涩的,但处罚减免制度却让行政处罚充满父爱的温暖。2021年修订通过的《行政处罚法》对行政处罚减免制度进行了较大幅度的修改,总体上展现了法律父爱主义立法哲学和人性关怀。

(一)法律父爱主义

法律父爱主义一词源于拉丁语“pater”,本意为“父亲、家长、像父亲一样行为”,故也有学者称之为“法律家长主义”。[1]法律父爱主义认为法律对待公民应当像父亲对待自己的儿子一样,主张政府在某些领域可以为了公民自身利益强行限制个人自由或者干预其自治,施以国家之于公民强制的“爱”。

其一,法律父爱主义之内涵。以强制程度为标准,法律父爱主义可以分为软法律父爱主义和硬法律父爱主义。[2]p8-14其中,“软法律父爱主义”的强制性较弱,其核心在于,只有“真实”的意志才值得尊重——由于客观环境或者主观意志等障碍,当事人可能会做出不符合其利益的决定,此时国家可以为了当事人的利益进行干预,当障碍消除后当事人很可能会同意法律对于自己行动的干预。[3]密尔(Mill)为此举过一个经典的例子:一个人打算通过一座危桥,但他却并不知道过桥十分危险,此时是否应该阻拦他?密尔认为,因为当事人自己也不想堕入水中,限制过桥的行为并不会真正侵害他的自由。[4]p166换言之,软父爱主义的本质不在于限制自由,而在于保护当事人免受“不真实”意志的误导或诱导。因此,即使是自由至上主义者,也往往会同意基于软父爱主义的规制。[5]而“硬法律父爱主义”则不考虑当事人认识是否正确、意志是否真实,只要国家认为确有必要,就可以干预或者限制人们的行动。[6]p763譬如,即使当事人意志完全自由真实,法律也可以禁止患者服用某些药物;再如,汽车司机须系安全带。[7]这些强制性规定的本质都是用国家意志代替当事人意志,干预或限制当事人的行为。硬法律父爱主义的干预也是基于保护当事人的目的,但同时往往带有维护公共利益、保护弱者的色彩:行为具有外部性,两个权利之间不存在一个互不侵犯的明确界限,权利实际上往往是交叉重叠的。[8]p192个人行为也会影响公共利益,如患者服用特定药物虽属个人行为,但也会对药品管理秩序、公众健康产生影响。需要注意的是,硬法律父爱主义认为社会利益先于个人利益、国家判断优于个人的判断,这一论说并非总是成立,倘若纯属个人事务的行为,法律则无干预之必要。

其二,法律父爱主义内在地具有善意性。其目的在于保护公民免于损害、提高个体的利益或福利水平。就干预之动机或目的而言,各类干预模式可以分为两类:一类是为了他人之利益(如社会利益、第三人利益等);另一类则是为了当事人之利益。法律父爱主义无疑属于第二种模式,正如夏皮罗所言,无论何种家长主义,其干预个体行为之动机都是“爱”与“善意”,目标都在于免于自我伤害,提高个体利益。[3]p520而且,善意的目的也必须体现为事实上的改善。“改善人们的生活是父爱主义的目标,如果没有提高人们的生活,父爱主义行动的意义就不存在。”[9]p437还须注意两点:一是个人自治空间是为父爱主义承认的,干预之前提在于承认个人的自由空间,父爱主义只是主张可以为了行为人自身的利益而干预其自治[10]p4;二是为了当事人和为了他人这两种目的并非截然对立,一些情况下二者可以并存或重叠,如硬父爱主义往往兼具一定的公共色彩,这类父爱主义也被称为“非纯粹的父爱主义”[11]p701。

其三,法律父爱主义具有强制性。法律父爱主义所主张的爱是“强制”的爱,即在某种程度上限制或者干预人们的自由。[12]p108-113就干预之方式而言,其模式大致可以分为两类:一类是提供建议或指导,另一类则是强制选择。“父爱主义常常意味着强制。”[13]p1165法律父爱主义的核心不在于保障个体的选择或者提供“备用选项”,而在于用公权力主体的选择替代个体自治。法律父爱主义并非国家单纯地为个人提供指导或建议,而是一种强行的替代。其实质在于否定或者悬置个体的自治,而非通过改善信息等方式为个体选择提供帮助或备选项。[14]正是根据强制程度的不同,法律父爱主义可以分为软父爱主义和硬父爱主义,其中前者的强制程度较低,可以被当事人真实意志否定,但仍以强制为基本手段。

其四,法律父爱主义具有公益性。其追求公共利益最大化,具有公益性。这一特点主要是针对父爱主义的价值取向,与干预目的并不冲突。公益性是对父爱主义干预效果的评价,而善意性则是针对干预动机的评价。有些法律或政策的规定,从社会的角度来看是公共福祉;从个人的角度来看,则是父爱主义的。[1]例如强制公民驾驶车辆时必须佩戴安全带,从个人角度看,这是国家介入个人的意思自治,代替公民做出了选择;而从社会角度观察,这是追求社会公共利益,保护包括当事人在内的所有公民的生命健康安全的选择。从这个意义看,法律父爱主义并不认为个人利益高于或者应当高于社会利益,也不认为个人意思自治和自由具有最高性。当二者冲突或重叠时,法律父爱主义者往往认为应当综合考虑个人与社会的利益,以实现整体利益最大化。“当个人与国家争论哪种生活方式更有价值时,国家认为某种生活是个人的最佳选择,为什么国家不能强迫他选择呢?当然,父爱主义会产生抱怨,侵犯自治。但是,做出正确选择是利大于弊的。”[15]p434公益性在硬父爱主义中的体现往往更明显,但即使是软父爱主义也体现了公益性,例如上文危桥的例子,如果守桥者设立危险公告牌阻止他人过桥,这种行为无疑具有公益性。

(二)爱与罚:父爱主义在行政处罚制度中的可适用性

如果说法律制度的“罚”是一种国家意志,那么法律制度的“爱”就是一种国家情怀。“罚”只能惩戒行为,“爱”却可感化人心。因此,有国家“罚”的地方,就一定要有国家“爱”的出场,甚至“罚”本身也应体现“爱”的温暖。行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织,以减损权益或增加义务的方式予以惩戒的行为,②这种行为给被处罚人带来的苦涩,需要法律父爱主义予以抚慰。

其一,“爱”乃“罚”之正当性基础。从政府功能来看,法治政府之根本目的在于为人民提供福祉和保护人民。其内涵有二:一是消极保护,即防止政府侵害公民权利;二是积极保护,即政府帮助公民抵御各种风险。法律父爱主义具有善意性,与积极保护相契合。既然社会生活中并不存在具有完全理性的个体,那么个体就难免在缺乏全面信息的情形下做出有误差的判断,甚至做出完全错误的抉择。而法律父爱主义要保护社会个体免于伤害,就要对可能带来不良后果的自我选择予以自我限制、否定,科以相反的作为或不作为义务。[14]p1-5可见,法律父爱主义对社会个体的“罚”乃是立基于对保护个体免受错误抉择伤害的考量,其在行动的原因力中根植了对社会个体的“爱”,[3]p519-520所谓“打是亲骂是爱”,国家对社会个体的“爱”乃是行政处罚的正当性基础之一。

其二,唯有“爱”可以抚慰“罚”的伤痕。在社会关系日趋复杂、政府角色和功能不断转变的背景下,传统“守夜人”式的小政府已然无法满足现代社会的要求,“守夜人”和“家长”这两种角色为现代社会所需要。[1]p49这一主张也与服务行政理论相契合,即行政法的重心应当在于服务社会公众、增进社会福祉、维持社会正义。当公民违反了法律规定、承担法律责任并受到处罚时,法律父爱主义往往可以通过处罚减免的方式为人民抚平“罚”的伤痕——如果满足法律规定的一定条件,也可以免除其部分或全部的法律责任。可见,法律父爱主义在爱的基础上出于保护公民的必要而对公民带来不良后果的抉择施加惩罚,但又出于家长式的“善意”,通过提供处罚减免的情形展现“爱”与关怀,抚慰公民“罚”的苦涩。

其三,“爱融于罚”是达成行政处罚个别预防和一般预防双重目标的基本条件。一方面,行政处罚一般预防的对象往往是尚未违法的大多数人,一般预防并非通过威慑潜在违法的行政相对人来预防违法犯罪行为,而是针对能够做出清醒决定、有能力在服从还是违反规范之间做出选择的人,并通过增强民众对法律的忠诚来预防违法犯罪,其目的是在总体上强化民众的“一般的法律意识”。[16]p51这就要求政府通过爱的关怀使守法者感受到法律温暖,进而加强其对法律的忠诚度。另一方面,行政处罚个别预防的目标是要预防特定的个人违法。如同刑罚的个别预防论,它一方面要求对违法行为进行惩罚,对违法者进行个别威吓,同时也要求将感化、家庭服务与社会服务等手段广泛应用于促进违法者改正。[17]法律父爱主义在行政法中的应用,在“爱”的基础上对公民做出的不良抉择予以惩罚以期保护公民,同时在“罚”的行为中对满足一定条件的违法者予以减免处罚,以其消减“罚”的苦涩。这种“爱罚交融”的特点可以满足行政法一般预防与个体预防的双重要求。

(三)法律父爱主义在行政处罚减免制度中的体现

法律父爱主义主张,国家与社会成员之间具有类似父母子女的特定关系,因而国家不仅仅需要用惩罚来纠正违法行为,更需要以处罚减免来避免处罚过于严厉。具体而言,法律父爱主义干预的合理性依据包括当事人同意、行为能力缺失、分配正义、风险规避、基本人权保障、经济效率等原因。[10]p10-13根据《行政处罚法》第30条、第31条及第32条之规定可知,法律父爱主义干预行政处罚的合理性依据包括:行为能力缺失和意志表示不真实。这两种父爱主义的做法都是典型的软父爱主义。

其一,行为能力缺失,即行为人为某种行为时不具备理解该种行为或对其负责的能力。新《行政处罚法》第30条及第31条将行为能力缺失的主体扩充为三类:未成年人、精神病人和智力残疾人③,并根据不同的情形,给予不予处罚、应当从轻或减轻及可以从轻或减轻三个档次减免措施。这些规定充分体现了法律父爱主义的基本立场,恰如弗里德曼所言,家长主义是那些不能自我负责者,如精神病人和未成年人,无可逃避的选择。[18]p34父爱主义的基本立场之一在于保护弱者,其通过对人际关系进行二元模式解构,主张法律应当通过各种干预和规制,如慈父般地保护相对弱势的一方。这体现了法律父爱主义善意性、强制性、公益性的特征。就善意性而言,未成年人、精神病人、智力残疾人由于其认识能力、控制能力不足,与成年人、正常人相比属于“弱而愚”的人,为了避免他们自身受到伤害,法律父爱主义区分了这种强弱关系并对弱者进行特别保护。就强制性而言,法律否定这些公民独立为某些行为并对其承担责任的能力,即使一个未成年人天资聪颖、远超凡人,也不为法律所承认具有行为能力。但一旦当事人符合责任能力的相应条件,这种法律上的强制就会被否定。因而,这是一种典型的软父爱主义。就公益性而言,对弱者,特别是对未成年的保护,往往有增进社会福利、促进社会发展的考虑,带有很强的公益性。

其二,当事人意志表示不真实,是指一个人的真实意志与其表面意志不同。表面意志是指个体意志表现于外。如果一个人表面意志与他的真实意志相矛盾,那么通过干预其行为来实现其真实意志,并不违背其意志。[10]p12新《行政处罚法》第32条明确了行为人在“受到胁迫”和“被诱骗”的情况下实施行政违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。④这一规定体现了法律父爱主义“有限理性”的立场,即承认由于客观环境的复杂、自身认识能力的不足,个体可能做出错误决定。基于错误判断的违法行为与基于真实意志的违法行为具有本质差异,应当予以差别对待。在受到胁迫或者诱骗时,行为人因为判断错误而实施违法行为,不是基于其真实意志,而是基于有限的、不真实的理性。法律父爱主义认为法律应当像慈爱的父亲一样,对“一时糊涂”的公民展示法律的仁慈,这就是一种基于有限理性立场的做法。正如前文危桥的例子中,过桥者的选择并不能反映其真实意志和最大利益。法律父爱主义秉持“认知优越论”,认为国家的决定在一定情况下可能会比个人选择更为理性、更加符合个人和社会的利益,即“国家可能比个体更清楚其自身的利益”。[14]p136一方面,法律父爱主义认为,当个体为其有限理性所困时,国家和政府应该挺身而出,保全个体于危难。“如果自我选择可能带来不良后果,(国家)应当否定或限制其选择,科以相反的作为或不作为义务。”[19]p23另一方面,这也意味着,对于当事人基于不真实意志所进行的违法行为,法律应当像慈父一样给予更为宽容的对待,帮助当事人自我纠正,改过自新。

二、行政处罚减免制度中的后果判断理论

行政处罚属于行政执法活动,属于法的执行之范畴,其逻辑进路包括规则主义和后果主义两种。其中,规则主义进路更为根本,是一种从前提到结果的推理;而后者则是对“规则主义”的颠覆与反叛,主张将“后果”而不是“规则及基于规则的推理”视为核心。后果主义推理大致有两类:一是“适用规则的后果主义推理”,其实质是对自由裁量权之肯定;二是“创设规则的后果主义推理”,主张将社会科学引入法学领域。那么行政处罚减免是否严格奉行规则主义,是否需要进行后果主义考量,以及具体如何进行?

(一)后果主义判断理论

后果主义判断理论属于司法裁判理论之范畴,较之传统理论,后果主义判断理论是一种“逆向”的推理,即预先得出一个初步结论,然后再寻找法律规范对判决进行正当化论证。[20]p82后果主义理论最重要的部分就是“行为的后果”,这一理论的核心在于“一个行为的伦理地位取决于其后果的价值”。[21]p48换言之,后果主义推理是通过结果的可欲来论证行为的正当性,主张将“后果”而不是以规则为基础的推理置于司法裁判的核心地位。一旦理解这一点,后果主义与规则主义的差别便一目了然:“规则主义、法教义学进路当然可以获得一个规范后果,然而法教义学的裁判理论不是‘后果主义’的,因为它的重心不在于后果,而是‘通过规则获得后果’”[22]p36;后果主义也并不意味着要抛弃规则及以规则为基础的推理,而是将“后果”置于第一位,将“规则”置于第二位。

其一,欲理解后果主义,则必先理解“规则主义”、“法教义学”裁判理论。“规则主义”的裁判通常包括两方面内容:先寻找法律规范,再适用法律规范。具言之,即结合案件事实寻找可供适用的法律规范,再依靠三段论推导出结论。规则主义深受法治观念的影响,“法治的观念,即应当是制定法的而不是法官权杖的统治……(其)主旨是,在构思各个案件判决的过程中,将制定法的合理性通过理性判决的合理性生产出来。”[23]p81这一观念及受其影响的“规则主义”乃当今法学理论界和实务界的主流。目前主导的法治意识形态,无疑是法条主义或者严格的规则主义。[24]p95-96法条主义的盛行是整个社会权衡利弊后的必然选择,而非单纯学术争鸣的结果。一方面,我国法律体系已经基本建立但尚不完善,理论争议不可避免,各种争议和讨论都需要在一个基本框架下进行,而法教义学以法律规范为权威基础,无疑是基本框架的不二之选。[25]p127另一方面,法教义学的推进不仅是学界的努力,也是政治力量参与的结果。[26]p9

其二,在严格奉行规则主义的当下,后果主义有且应当有一席之地。原因有三:(1)就主体而言,法律职业人员和一般人一样都对后果有天然的高度关注。对人们而言,更重要的是判断结果,而非论证过程,“法律人引以为傲的法律人思维——法教义学论证和推理,实际上对于司法裁判来说价值并没有那么大”。[27]p449-452(2)就法律规范而言,法律本身具有未完成性,即法律必须通过进一步理解和解释才能适用于具体案件事实。因此,法律职业人员在适用法律时必须进行自由裁量,以对法律解释和选择,而“后果”就是必须考虑的一个重要标准,此即后文所谓“适用规则的后果主义”。(3)就社会而言,社会在不断发展,有时法律虽有规定,但由于新情况出现,严格适用法律规定明显不合理而又来不及进行修改,即出现合理性和合法性的冲突时,就必须对社会后果进行评价和选择,例如“许霆案”的判决就兼顾了法律规范和社会后果。这一后果主义考虑的更多是“法外后果”、“社会效果”,得到的结论可能会超越既有法律体系,因此也被称为“创设规则的后果主义”。

其三,根据“后果”是否超出现有法律体系,后果主义判断可以分为“规范后果主义”与“实用后果主义”[22]p41-43,也称“适用规则的后果主义”与“创设规则的后果主义”[20]p91。(1)适用规则的后果主义,是指由于法律本身未完成性,法官在判决时应当综合考虑所有可能产生的相关后果,再结合规范文本和立法目的确定适用的法律规范。这类后果主义的“后果”在原有法律体系之内,实际上是将后果主义论证作为演绎推理的补充,是对法官自由裁量权的肯定。与传统法教义学论证相比,其区别在于逻辑顺序不同:教义学论证是从规范到后果,而“规范后果主义”是从后果到前提。[28]p37(2)“创设规则的后果主义推理”则是当缺乏相应法律规范调整或者严格适用法律规范明显不合理时,对裁判的社会后果进行综合评估,再用可欲的社会后果论成裁判的合理性。此时的后果论证实则是通过对社会后果的评价和选择对法律漏洞进行填补,其实质在于将社会科学引入司法裁判过程中,故也被称为“实用后果主义”。在司法裁判实践中,后果主义的判断依据主要包括道德、经济、公共政策以及其他后果等。[20]p85因此,这里的“后果”不是法教义学意义上的后果,而是社会科学意义上的后果。换言之,这个后果不仅指对案件当事人的影响,也包括对社会经济生活的影响。法官在对后果权衡利弊后,再回过头去寻找合适的法律规范,运用法律解释技术论成其观点。[29]p76

(二)规则与后果:后果主义判断理论在行政处罚制度中的可适用性

如果说,规则主义判断,是行政行为合法性的首要基准,那么,后果主义考量,则应当成为行政违法行为该罚性的裁量基准。违法后果首先是论证行政违法行为该罚性的逻辑起点;其次,它关涉对行政违法当事人的处罚种类和处罚幅度;最后,没有危害后果而进行行政处罚必须有实定法上的明文规定。

其一,“违法后果”系行政违法行为该罚性论证的逻辑要件。行政处罚是行政主体对行政相对人违法行为的制裁,[30]一般情况下,行政相对人实施了一定的违法行为,导致危害性后果,这是对其实施行政处罚的逻辑思路。正是由于行为人违反了相关法定义务,侵害了一定的社会关系,造成危害后果,才可以且应当对其行为进行处罚。《行政处罚法》第5条第2款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。该条款旨在强调行政处罚与违法行为社会危害程度的相当性,如果违法行为没有产生危害后果,即其不具有实质社会危害性,也就不具有可罚性。[31]再如,《行政处罚法》第33条第1款之规定阐明“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。”该条款即可被视作后果主义在《行政处罚法》中的体现,其从后果主义角度出发,认为违法行为轻微并及时改正;或者初次违法且危害后果轻微、及时改正补救违法后果、挽回损失的,则并没有处罚的必要。可见,违法行为受到行政处罚是行为的社会危害性后果和行政违法性的法律后果,违法后果乃是行为该罚性的逻辑要件之一。

其二,“后果评估”系行政处罚“量罚”的重要考量因素。尽管违法行为的危害后果并不具有决定性意义,因为行政相对人违法行为是否造成危害结果,并非行政处罚行为成立的必需要件,但其作为行政处罚的裁量要素却十分常见。[32]在行政处罚的裁量行为中,裁量因素包含违法行为的危害后果、方式手段、地点场次、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等诸多要素。[33]围绕危害结果这一因素,行政处罚的裁量基准一般将其细化为“一般违法行为”、“较重违法行为”和“严重违法行为”等类型。量罚后果在行政机关给予行政处罚的过程中起到重要作用,例如,《行政处罚法》规定,“当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果”,应当从轻或者减轻行政处罚。⑤再如,《治安管理处罚法》中对于“主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的”,减轻或者免于处罚;⑥“有较严重后果的”,从重处罚。⑦

其三,“无后果而处罚”须有实定法上的明文规定。处罚法定原则既是《行政处罚法》中一项不可违背的基础性原则,也是行政机关奉为圭臬的行为准则。它要求所有行政处罚决定都必须建立在“稳定、明确、清晰、绝对”的事实基础之上。[34]德国《违反秩序罚法》第3条规定,“一项行为,只有在其实施之前,其可罚性已经由法律予以规定,方可将其作为违法行为处罚”。[35]我国《行政处罚法》第4条也规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。结合《行政处罚法》第33条,行为未造成危害后果,不予行政处罚;如果要对没有危害后果的违法行为进行处罚,则必须有实定法上的明文规定。

(三)后果主义判断理论在行政处罚减免制度中的体现

行政违法行为是指违反行政法之义务的行为,即做了不该做的事或是没有做该做的事。行政处罚乃国家对行政违法行为的制裁,其构成包括两项基本要素:可罚性和可归责性。[36]p1-2从行政法律规范出发,判断当事人的行为是否违反了行政法之义务,即是否具有可罚性,这是典型的规则主义进路。然而,严格奉行规则主义容易使行政执法脱离社会现实,造成法律僵化,可能会得出不合理的结论。而后果主义为行政处罚提供了新路径,其主张从行为的后果出发判断行为的可罚性,这种“后果”既包括法律规范内的后果,也包括法律之外的道德、经济、公共政策、民意等其他后果,因此可以在一定程度上修正规则主义的弊端。行政处罚减免制度在坚持规则主义的同时,也体现出后果主义判断理论的要求和内涵。具体而言,《行政处罚法》第32条和第33条将危害后果的严重程度分为三个层次:

其一,《行政处罚法》第33条第1款前段规定:“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”该款规定的“不予行政处罚”的依据在于该类行为没有给“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利益的效果,因而不具有可罚性。[37]p151该款的具体要件有三:违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果。(1)违法行为轻微是指,实施了违反行政义务的行为,但是该违法行为对行政管理秩序的危害很小。“数量、主观恶意、仅违反程序性规定”是实践中考察违法行为严重程度的主要因素。[37]p151-154(2)及时改正是指,行为人在合理时限内改正了自己的违法行为或者采取了有效补救措施,避免了危害后果的发生。(3)没有造成危害后果是指,行为人没有造成行政法意义上的危害后果。如果行为人及时改正违法行为,但是仍然造成了危害后果,则不适用本款规定。由于行为人违法行为轻微、及时改正且没有危害后果,采取过于严厉的执法会激起当事人的抱怨和不满,也不利于社会法治观念的树立。基于后果主义考量,此时没有行政处罚的必要,行为人不承担行政责任。需要指出的是,不承担行政责任和免除行政处罚并不相同:“无责”是指不具备责任构成要件而当然地不负法律责任的情况;而“免责”则是对责任的减轻或者免除,是以法律责任的存在为前提的。[38]p131-132在实践中,违法行为是否轻微、是否造成了危害后果则需要行政机关结合法律规范和具体事实综合判断,需要运用自由裁量权进行裁决,即前文描述的“适用规则的后果主义”。

其二,在原《行政处罚法》第27条第2款的基础上,该法第33条第1款后段新增“首违不罚”规定⑧。该款的具体要件有三:一是初次违法,即行政机关认定的首次行政违法行为,而不一定是事实上的首次违法行为。[31]二是后果轻微,即造成了一定的危害后果,但是危害并不严重。三是及时改正,这与该款前段规定的要求基本一致。违法行为造成了危害后果,应当受到行政处罚,但由于“后果轻微”加之“首犯”,基于人之本性考量,可以给予违法者一次改过自新的机会,行政处罚会破坏已经修复了的行政管理秩序且不利于违法者重新改造,理应‘不罚’。[31]本文认为,对“不罚”的理解应以“免除处罚”为宜,即行为的违法性质并未改变,仍然是行政机关认定的“首次违法行为”,但是由于存在法定事由而不追究行为人的行政处罚责任。[39]p166从实质上看,首次违法行为造成了一定的危害后果,具有一定的社会危害性,因而具有可罚性。从文本上看,本款规定的是“可以”不予行政处罚,而责任只有成立与不成立两种状态,因此应当理解为行为人应当负行政责任,只是行政主体可以对行为人免除处罚。换言之,是否进行处罚应当由行政主体结合具体情况实际判断。若不予行政处罚的,根据惩罚与教育相结合的行政法基本原则,行政机关应当对当事人进行教育。在该条款正式规定前,“首违不罚”的做法早已有之。在交通执法、税收监管、经济管理等领域,执法主体考虑到执法的社会效果,对首次违法的行为不予处罚,渐成惯例而后《行政处罚法》进行立法回应。在此意义上,该款实际是“创设规则的后果主义”的体现。

其三,《行政处罚法》第32条第1款第1项规定:“主动消除或者减轻违法行为危害后果的,应当从轻或者减轻行政处罚。”该款的要件主要有二:一是行为人实施违法行为,并造成了一定的危害后果,如果没有造成危害后果,则应该适用本法第33条第1款规定。二是行为人主动及时地采取了补救措施,消除或者减轻了危害后果的情况;其中的“主动”,是指当事人自动采取行动,而不是行政机关责令后被迫采取的;“及时”,是指在国家机关归责前,采取行动消除或者减轻了违法后果。行为人主动消除或减轻危害后果,一方面反映了当事人认识到行为的危害性,体现了行为人“改过自新”的悔意、主观恶性较小;另一方面,也在一定程度上修复了被破坏的行政管理秩序,防止了危害结果进一步扩大,减少了行为的社会危害性。对于该违法行为人进行严厉处罚既无必要,也不利于鼓励违法行为人主动及时采取补救措施,因此,应当对其从轻或者免除处罚。

三、行政处罚减免制度中的责任能力理论

行政处罚的基本要素包括可罚性和可归责性,责任主义理论就在于解决可归责性问题。责任主义体现了对意志自由的尊重,已经在我国民法和刑法中获致制度化,但是否适用于行政法领域则争议颇多。⑨行政处罚中的责任主义,是指行政处罚以行为人具有责任能力和责任条件(主观过错)为承担行政责任的前提条件。[40]p2责任能力理论认为具有责任能力是承担违法责任的必要条件。责任能力包括辨认能力和控制能力两个基本要素,而影响辨认和控制能力的因素主要包括年龄和精神状态两个因素。

(一)责任能力理论

责任能力是承担违法责任的前提,是判断责任主体适格性的核心要件。究其本质,责任能力是行为人具有辨识能力和控制能力的法律评价,即行为人行为时具有一定的自由意志能力,而被法律确定或认可具备某种资格或能力。

其一,行政法中责任能力的概念。就其他部门法而言,在刑法领域,责任能力是指“行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。”[41]p85刑事责任能力是由认知能力或行为能力决定的[42]p132。在民法领域,自然人的民事责任能力被认为是侵权行为之能力,即“自然人能辨认和控制自己的行为因而对其致人损害的后果要承担侵权责任的资格”。[43]p103也有学者将其定义为不法行为之能力,即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的资格或能力。[44]p80须注意,作为过错认定的前提,责任能力影响过错责任的成立与范围,但是并非所有责任都以过错为要素,如无过错责任、公平责任就无需考虑责任能力。[43]p106因此,行政法中的责任能力可以定义为,行为人具备辨认和控制自己行为的能力,因而对行政违法行为要承担行政责任的资格。

其二,责任能力包括辨认能力和控制能力两个基本要素。其中,辨认能力包括两项内容:一是行为人对行为的事实性质具有分辨能力,二是对行为的社会意义具有认识能力。控制能力也包括两方面:一方面,决定是否实施危害行为;另一方面,能否推动危害行为向前发展。辨认能力和控制能力都应当在实施危害行为时进行判断。辨认能力是控制能力的前提和基础,没有辨认能力就谈不上控制能力;控制能力则反映人的辨认能力,有控制能力就表明行为人具有辨认能力。责任能力的成立,要求辨认能力与控制能力同时具备,缺一不可。[45]p69

其三,影响责任能力的因素。⑩制约自然人责任能力的基本因素有二:一是年龄。自然人辨认和控制能力的取得是一个过程,即从完全不具备到部分具备,再到完全具备,这与行为人的智力和社会认识的发展是一致的,因而责任能力必须考虑自然人主体的年龄。[41]p88二是精神状况。达到一定年龄的人,其认识和智力得到一定程度的发展而具备责任能力,但精神疾病、智力残疾等可能会影响其辨认能力和控制能力,因此还需要考虑精神疾病和智力障碍。其中,责任年龄是责任能力的必备因素和前提条件,而精神障碍则是责任能力的排除因素。狭义的责任能力就是指精神状态,与责任年龄对应;而广义的责任能力则包括年龄和精神状态两个因素。除上述两个基本因素外,责任能力还受某些感官疾病(如聋、哑、盲等)的影响,这些因素会制约自然人对外界的认识和对行为的控制,进而在一定程度上影响责任的轻重。

(二)能力与责任:责任能力理论在行政处罚制度中的可适用性

法律上的“责任”以“能力”为条件——任何人只承担与其能力相适应的法律责任。对于行政处罚是否适用责任能力理论,学界并无分歧,基本都认为责任能力是承担行政处罚责任的前提或要素。“在文明国家,任何合理的制裁都必须考虑到行为人的责任能力。无论是刑事、民事制裁,还是行政制裁。”[46]

其一,责任能力系违法行为该罚性的核心要件。违法行为应当受到非难的先决条件是行为人具备正确认识社会要求并以该认识而行为之一般能力,可将其简称为社会行为能力,也即符合人类共同生活需要的能力。[47]p270只有行为人在为违法行为时具备责任能力才能认定该行为是有责的、该罚的行为。

其二,责任能力是责任主体的核心要件,无责任能力的人不是行政法律责任的适格主体。行政处罚的前提是行政相对人违反行政法义务,应当承担否定性的法律后果,因而违法行为人必须具有法定的责任能力,这也是其作为责任主体被追究责任的基础和关键。如果行为人不具有法定的责任能力,即使其行为违反了行政法律规范,也不构成违法,因此也就不是行政处罚归责的适格主体。

其三,对无责任能力的人施以行政处罚有失正当。只有在行为人具有责任能力的前提下,追究其违反义务的责任才具有正当性和合理性,处罚无责任能力者既不符合行政立法的价值,也不利于实现行政执法的目的。行政处罚的目的在于维护行政管理秩序,而处罚无责任能力者百害而无一利。一是不能实现预防违法的目的,因为无责任能力者不具备实施违法行为并承担责任的能力,因此其“违法”只是一种偶然,此时的处罚自然无法预防违法。二是不能达致惩戒教育的目的,处罚的目的在于避免再犯,而无责任能力者不能理解自己行为的意义,当然地也不能“改邪归正”,按照法律规定控制自己的行为。三是不能维护行政管理秩序,行政管理的破坏是因偶然事件而非有意识支配下的行为,此时处罚行为人无法恢复行政管理秩序。然而,这种行政处罚却有十分明显的负效应,“行政机关不仅要为惩罚本身付出一定成本,而且要为惩罚‘无辜’负出昂贵代价”[46]。

(三)责任能力理论在行政处罚减免制度中的体现

对于行政责任能力的划分是采取三分法还是二分法,学界有所争议。根据原《行政处罚法》第27条规定,我国行政处罚责任能力可划分为“完全责任能力”、“部分责任能力”、“完全无责任能力”三种类型。[48]p167-168此即三分法,是目前学界主流观点。另有学者认为行政处罚责任能力的划分应采取“有责任能力”和“无责任能力”的二分法,其理由有二:一是责任能力决定的是责任成立,而不是责任的大小;从“定责”角度看,责任只有成立与不成立两种状态,因而责任能力也采取二分法。二是即使从“量罚”看,部分责任能力也应当是责任成立之后,由行政机关根据各种条件予以综合考量的内容,而非单独的一种类型。[49]p128-130《行政处罚法》采行的是传统三分法理论,根据《行政处罚法》第30条、第31条,影响责任能力的因素主要有三:年龄、精神疾病和智力残疾、其他因素,分述如下:

其一,责任年龄。责任年龄是指法律规定的自然人对自己实施的违法行为承担责任必须达到的年龄。这是一种法律上的拟制。即便未达到年龄者实际具备了辨认和控制能力,法律也不认可其具有责任能力,即只要未达到责任年龄就无须承担责任,无须判断其是否具有辨认与控制能力;相反,达到责任年龄者,只要智力发育正常且没有精神疾病,即在法律上认为其具有责任能力而无须司法机关举证证明。自然人的辨认和控制能力会随着年龄的增长,经历一个从无到有的过程。据此,各国通常将责任年龄划分为几个阶段。依据《行政处罚法》第30条,我国行政责任年龄采取的是三分法:(1)完全责任年龄阶段,即年满十八周岁,应当承担完全的行政责任。(2)部分责任年龄阶段,即已满十四周岁不满十八周岁,应当承担部分的行政责任。原《行政处罚法》规定“从轻或者减轻行政处罚”,没有明确是否“应该”从宽处理,而新法则修改为“‘应当’从轻或者减轻处罚”,这一修改明确了未成年实施行政违法行为应当负行政责任,但是必须从轻或者减轻处罚。(3)完全无责任年龄阶段,即不满十四周岁,不承担行政责任。不满十四周岁的未成年人有违法行为的,不承担行政责任,不予行政处罚,但是根据行政处罚与教育相结合的原则,应当责令监护人加以管教。

其二,精神疾病和智力残疾问题。一般而言,凡达到责任年龄,就具有辨认和控制能力,但是即使达到责任年龄,精神病症和智力残疾也可能会影响自然人的辨认或控制能力,因而不承担责任。从这个角度看,责任年龄是判断刑事责任能力的积极条件,而精神病和智力残疾是消极的排除条件。然而,精神病的种类繁多,并不都导致行为人无责任能力。有的精神病可能仅导致责任能力减弱,有的则不影响责任能力。根据《行政处罚法》第31条关于精神病人责任能力的规定,可分为三种情况:(1)精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。《行政处罚法》新增了对智力残疾人的减免制度。智力残疾与精神病不同,是指智力明显低于一般人的水平,并显示适应行为障碍。智力残疾人的责任认定问题在司法实践中早有出现,各地做法并不统一。(2)间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。根据责任能力与行为同在原则,间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,具备责任能力,应当承担行政责任。(3)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。此时,行为人具有责任能力但又有欠缺,因此应当负行政责任,但是可以从轻或者减轻处罚,是否从轻则要由行政机关结合行为的性质和后果具体判断。

其三,其他标准。除了《行政处罚法》第30条和第31条之规定,《治安管理处罚法》第14条规定了对残障人士的责任减免,如果盲人或又聋又哑的人违反治安管理,可以对其从轻、减轻或者不予处罚。由于盲人和又聋又哑的人具有生理缺陷,其辨认能力和控制能力受到一定影响,因而减免其责任。这是一种从生理层面判断行政处罚责任能力的具体方法。

四、行政处罚减免条款中的主观过错理论

作为责任主义中的责任条件,主观过错是指“行为人实施违法行为或者违约行为时的主观心理状态,包括故意和过失两种心态。”[38]p127主观过错理论认为主观过错是承担法律责任的必备要件之一。行政责任是否以主观过错为必备要件则众说纷纭,学界大致有肯定说,否定说和折中说三种观点。2021年修订通过的《行政处罚法》明确了以主观归责为原则,客观归责为例外的归责原则。

(一)主观过错理论

主观过错理论,也被称为主观归责理论,解决的是法律责任的认定和归结问题,主张主观过错是“归责”的必备要件。“归责的概念指的是不法行为与制裁之间的特种关系。”[50]p104归责有别于责任本身,责任是对于行为进行的否定性评价,而归责是责任是否应当产生以及应当对谁产生的基础和标准。[51]p35-41归责应当遵守一定的原则,也即行政机关确定行政责任的成立与范围,必须根据一定的准则、原理。

其一,主观过错理论,主张以行为人的主观过错作为确定责任成立和责任范围的依据。其内涵有三:(1)必要性。以主观过错为确定责任成立的必备要件,即责任的成立不仅须考虑客观行为也必须考虑主观过错。若行为人不存在主观过错,而是由于不可抗力或者意外事件,即使存在损害事实也不承担行政法律责任。(2)相当性。主观过错决定责任范围,即行为人只承担其主观过错内的责任。根据比例原则,不同程度的主观过错(如故意和过失)也应当依据过错大小承担不同的责任。(3)主观过错必须与客观要件相联系。责任主义既反对“客观归罪”,也反对“主观归罪”,必须同时考虑主客观要件。正如在刑事处罚中,犯罪主观要件和客观要件必须同时具备,还需要它们之间存在着有机联系,即具备“同时性”,[41]p105行政处罚亦当引入主客体要件统一性和同时性理论。其二,主观归责之理论依据在于人的相对意志自由,即任何正常的人都可以选择是否实施一定的行为。在道义责任论看来[38]p123,每个人都是自己的主人,受其自由意志的支配,行为人有选择实施或者放任违法行为的支配能力,因此违法行为人具有可非难性,应当受到法律的制裁。因此,责任的根据在于过错,而不在于损害。基于偶然自然事件造成的损害是一种风险,而不产生责任。正如德国学者耶林指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。[52]p144-145其三,主观过错理论主要包括过错责任、过错推定两种适用方式。在民法中,过错推定责任是指“在法律另有规定的场合,从损害事实的本身推定加害人有过错,并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。”[53]p744过错推定责任是法律对过错的拟制,可以通过证据证明进行排除,只要能够证明行为人没有过错,行为人就无须承担责任。较之一般的过错责任,它们都以主观过错为承担责任的必备要件,过错推定原则“从本质上说,也是过错责任原则”[53]p742,二者的区别在于举证责任的不同。

(二)主观过错理论在行政处罚制度中的可适用性

对于主观过错理论是否适用于行政处罚,理论界和实务界历来众说纷纭,主要有否定说、肯定说、折中说三种观点。2021年修订的《行政处罚法》明确了以主观归责为原则,客观归责为例外的归责原则,兼顾了效率和公平的要求。

其一,否定说认为,行政处罚应当实行客观违法归责原则,即除非法律另有规定,行政处罚无须考虑行为人主观过错。理由主要有四:(1)违法行为是行为人意志驱动下进行的,可以推定违法行为必然涵盖了主观过错,无须另设主观要件。行政法律规范规定了行为人的权利义务,违反了法律规范即违反了客观注意义务,构成过错。[54]换言之,违法性的法律评价内在地包涵了主观过错,行为人至少违背了行政法规要求的注意义务,因而“行政处罚中的主观过错不具有绝对的意义,只是一种相对意义”。[55]p169(2)行政处罚之客体是尚未构成犯罪的一般违法行为,而非构成犯罪的严重违法行为,因此其严厉程度远低于刑罚,无须奉行严格的主观归责。[56](3)行政处罚数量众多、涉及领域广泛,实行过错归责无疑会影响行政效率、增加执法负担,因而不必分析和确认违法主体的主观心理状态。[57]p68(4)根据依法行政的要求,应由法律明确规定主观过错为行政责任构成要件。在“我国有关行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中,大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态”背景下,“如果行政机关在法外附加违法构成因素,实际是行政越权行为。”[56]

其二,肯定说认为,行政处罚必须坚持主观过错归责原则,以当事人存在过错为必备要件。这可以进一步分为严格主观归责说和过错推定说。前者主张严格实行主观归责,并由行政机关证明当事人具有主观过错[40]p10-12;后者在肯定主观过错归责的前提下,主张实行过错推定原则,兼顾效率与公平。[46]p4-5须注意两个问题:(1)过错推定原则是主观归责原则适用的一种方法,而非独立的归责原则。有学者将其单列为一种原则,这有其合理性,但无法强调主观过错的重要地位,故本文不采纳这一分类;(2)有学者主张区分主观过错是归责原则还是构成要件[58]p105-106,本文认为二者并不割裂,原则是要件的指导,要件是原则的体现,故不作区分。

其三,折中说认为应当以主观归责为原则,客观归责为例外,即以主观过错为行政处罚责任适用的一般要件,但特殊情况下可以不考虑行为人主观是否存在过错。[59]p473-474如果有法律的明确规定,可以不考虑主观过错,仅有客观行为,行为人就应当承担法律责任,接受行政处罚。此种学说实质上仍主张主观归责原则,而客观归责则作为法律的例外规定。

其四,基于上述论证,《行政处罚法》修法的选择是“以主观归责为原则,客观归责为例外”。其理由主要有四:(1)依法行政之要求。《行政处罚法》第33条第2款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”该规定明确了主观过错归责的立场,以主观归责为原则,客观归责为例外。(2)归责的一般理论之要求。“无过则无责”是责任归结的基本立场之一,无过错责任只能作为一种例外。主观过错是可责性的基础,可责性是行政处罚的前提,没有可责性便不能受到行政处罚,无过错的行为人不应当也不需要受到法律的教育或惩罚。因此,主观过错是行政机关惩罚行为人时所必须考虑的因素,行政处罚的适用对象必须是有过错行为人,处罚无过错行为人会失去该项制度的基础和意义。[48]p172-176须注意,《行政处罚法》以主观过错归责为原则,但是并非所有行政违法行为都必须以主观过错为必备要件,法律、行政法规另有规定的,应当依据其规定。(3)行政处罚与刑罚之共性与差异。刑罚与行政处罚的差别有量的差别说、质的差别说、质与量的差别说等诸多论争。[60]p26-27单纯地认为二者是量或质的差别都太过笼统,具体考察犯罪与行政违法的关系,大致有三类[61]p50:一是无直接关系,如杀人、强奸这类自然犯;二是质的区别,如吸毒属于行政违法行为,不论行为人吸食多少克,都不可能成为犯罪;三是量的区别,如妨害公务行为既可能是行政违法行为,如果情节严重,也可能构成犯罪。因而,对于“量的区别”的行政违法行为,“行政制裁所要求的责任内容虽然可能比刑法所要求的责任内容稍微缓和一点,但在完全不能非难行为人的场合,是不能科处制裁的”[62]p17;对于“质的差别”或者“无直接关系”的行政违法,可以适用无过错责任,但须由法律、行政法规明确规定。(4)行政处罚教育目的之要求。行政处罚的目的不仅在于惩罚,而且在于教育,其表现有二:一是惩前毖后,使违法者接受教训,促使其改过自新;二是劝善惩恶,惩罚违法行为人,树立榜样,教导行政相对人自觉遵守行政规范。[63]p6惩罚主观无过错者,一则过于严苛,难以实现教化所有行政相对人的目的;二则不能让违法者认识错误,避免其再次违法。

(三)主观过错理论在行政处罚减免制度中的体现

主观过错理论在行政处罚减免制度中主要体现在新《行政处罚法》第33条第2款规定。该新增规定意义重大,明晰了《行政处罚法》颁布二十多年来的理论争议,也可以更好地指导行政处罚实践。由此,行政处罚法明确了以主观归责为原则,以客观归责为例外的原则,其具体内涵有四:

其一,无主观过错,则不承担行政责任。《行政处罚法》第33条第2款规定,“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。”可见,如果行为人客观行为上违反了法律规定,但主观上并无过错,除非法律另有规定,行为人并不承担行政责任,不受行政处罚。当然,还需进一步具体区分无主观过错的具体情形,例如,受他人蒙蔽或者胁迫、第三人过错、行政主体责任、不可抗力、意外事件等情况。[64]p36

其二,采取过错推定的适用方式。过错推定,是指只要行为人存在违反法定义务的事实,行政机关就可推定其具有主观过错;但是,行为人可以通过不存在主观过错的反证来免除或者减轻自己的法律责任。[46]p4-5换言之,行政机关只有证明客观违法行为的义务,是否有主观过错则应当由当事人证明。这一规定有利于兼顾实质公平和形式公平,平衡行政效率与行政公平。必须强调,过错责任推定原则属于主观归责原则的范畴,只是一种过错责任的适用方式,并未背离主观责任原则。[65]p180

其三,《行政处罚法》以客观归责为例外。尽管本法第33条第2款确定了主观过错归责的原则,但是并非所有行政违法行为都以主观过错为必备要件。一些违法行为社会危害性严重但主观过错认定困难,出于对公正和社会安全上的考虑,应当借鉴民法中的严格责任规定无过错责任,例如“在涉及公共安全、人身健康、环境保护等方面的立法时”。[64]p36必须强调,无过错责任是行政责任的例外,应该严格限制,即以法律、行政法规的明确规定为限,不得由部门规章、地方政府规章等设立。

其四,处罚轻重与主观状态相联系。这是行政法比例原则与主观归责原则结合的必然要求,即区分行为人的故意和过失,根据行为人主观恶性的深浅和人身危险性大小施以不同程度的行政处罚。例如,首次违法往往主观恶性较小,因此可以从轻、减轻或者免除。再如,在实践中常常根据主观恶意,判定是否属于轻微违法行为,是否可以减免处罚。[37]p151-154

结 语

在学理层面,法律父爱主义、后果主义判断理论、主观过错理论、责任能力理论系支撑行政处罚减免制度的法理基础,它们从不同侧面和层面证成了行政处罚减免制度的正当性。其中,《行政处罚法》规定了未成年人、精神病人等“弱而愚”的人的责任减免,也规定了对意志不真实的违法行为的减免,体现了法律父爱主义的立法哲学;《行政处罚法》将“违法后果”纳入行政处罚该罚性的考量范围,规定了针对不同后果的处罚减免规则,体现了规则主义和后果主义相统一、法律效果和社会效果相统一的立法精神;《行政处罚法》针对责任年龄、精神疾病、智力障碍等不同情形规定了处罚减免规则,体现了行政违法责任与责任能力相统一的原则;《行政处罚法》规定了“无过错不处罚”之原则,将“主观要件”纳入行政处罚该罚性的考量范围,完善了行政违法责任的构成要件。

注释:

① 许安标:《关于<中华人民共和国行政处罚法(修订草案)>的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》,中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml,最后访问时间:2022年2月1日。

② 参见《行政处罚法》第2条。

③ 原《行政处罚法》第26条只规定了精神病人,新《行政处罚法》第31条增加了智力残疾人。

④ 《行政处罚法》第32条第2款第2项规定:“受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚”,在原《行政处罚法》第27条第2款第2项规定的基础上增加了“被诱骗”的规定,并且将原有的“应当依法从轻或者减轻”变为了“应当从轻或者减轻”。

⑤ 《行政处罚法》第32条第1款。

⑥ 《治安管理处罚法》第19条第2款。

⑦ 《治安管理处罚法》第20条第1款。

⑧ 参见《行政处罚法》第33条第1款。

⑨ 参见熊樟林:《行政处罚责任主义立场证立》,载《比较法研究》2020年第3期,第142页。如刑法中,以故意和过失为犯罪的必备构成要件;再如民法中,侵权责任以过错责任为原则,无过错责任和过错推定责任均须法律明确规定。

⑩ 责任主体包括自然人和组织。对于法人和非法人组织(或单位)而言,一经成立就具备责任能力,这一问题较为复杂,非本文重点。