杜仪方

(复旦大学法学院,上海 200438)

在公权力侵害事件中,由于受害人遭遇的损害类型和大小不一,按照什么准则对应予赔偿的损害进行计算,并在此计算基础上确定赔偿金额,将直接关系到受害人得到的赔偿金多少和救济的充分程度如何。[1]P351《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第36条就公权力侵犯公民、法人和其他组织财产权造成的损害明确了赔偿标准。36条第3款规定了财产损害时“应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金”;第4款规定了财产灭失时“应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金”。财产返还的情形相对较好处理,但当财产不能恢复原状或者已经灭失时,立法规定则规定了须支付“相应”赔偿金。但是就“相应”赔偿金的计算基准、节点、举证责任等内容,立法并未能明确。

另一方面,最高人民法院在司法实践中就行政赔偿标准也形成了一系列典型案例和司法解释。典型案例包括由最高人民法院发布的指导性案例(以下简称“指导案例”)①[2]、在《最高人民法院公报》中公布的案例(以下简称“公报案例”)②[3]以及由最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》(1-4)中的案例(以下简称“行政审判案例”)[4]-[7]。在行政赔偿领域,上述典型案例中共包括“指导案例”1件、“公报案例”9件以及“行政审判案例”10件。在这之中,涉及行政赔偿标准案例样本总计15件。③应该说,最高院典型案例中涉及行政赔偿标准的并不算多,但这些案例样本却代表了最高院在本文论题上的基本态度。在司法解释层面,2022年5月1日最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(以下简称《行政赔偿解释》)正式实施,其中就赔偿标准进行了较为深入的补充和细化。

本文就最高院在典型案例和司法解释中的态度进行梳理,尝试就司法实践中法院“相应”赔偿的解释路径作出还原,明确财产损害行政赔偿的计算基准、计算节点、举证责任及证明责任等相关要素的内涵,并在此基础上试图以行政赔偿标准为切入口,就我国行政赔偿制度的演进和发展进行总结和审视。

一 、规范视域下的我国财产损害行政赔偿标准

根据国家赔偿标准在确立时所奉行的不同原则,赔偿标准主要可划分为惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准。一般而言,惩罚性标准是指超过受害人实际损害的范围使加害人对受害人予以额外的金钱赔偿,以示对加害人惩罚;补偿性标准则是以赔偿能够弥补受害人的实际损失为先,即损失多少赔偿多少;抚慰性标准则就损失不给予完全的弥补,而仅以金钱赔偿的方式表示适当抚慰。在我国《国家赔偿法》制定过程中,对于国家赔偿究竟应采取何种标准曾有过不同的意见。主流观点认为,考虑到国家赔偿制度初创,国家机关执法、司法水平整体还不够高,采用惩罚性原则确定赔偿标准国家机关很可能难以承受,而补偿性原则又在侵权损害的确认、计算和统计上过于具体,因此采取抚慰性原则更为合适。[8]P319-320

在立法实践中,1994年制定的《国家赔偿法》没有就赔偿标准作出明确说明,而是在具体制度设置上采取了抚慰性的做法:除在少数情形下承认对间接损害的赔偿(如误工费)以外,财产损害按照直接损失予以赔偿。而即便是被认可的间接赔偿(如误工费),也不是按受害人自己的实际损失为赔偿原则,而是以固定的每日赔偿金为标准。对此,《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明〉》指出,“国家赔偿的标准和方式,是根据以下原则确定的:第一,要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补;第二,考虑国家的经济和财力能够负担的状况;第三,便于计算,简便易行”。[9]P14其中,“适当弥补”而非“实际弥补”的措辞被认为是抚慰性标准的反映,而“财政负担”、“便于计算”等则是未采取惩罚性或补偿性标准的原因。修订后的《国家赔偿法》尽管增加了精神损害抚慰金等赔偿项目,但依然在整体上保持了抚慰性赔偿原则的基本框架,没有与普通侵权法上的补偿性赔偿或全面赔偿原则实现接轨。[1]P355

具体到财产权领域,《国家赔偿法》并未详细阐明行政机关究竟应如何就财产损害作出“适当弥补”,相关条款仅出现于第36条,也就是“给付相应的赔偿金”。由于上述规范相对笼统,实践中对于何谓“相应”赔偿金产生诸多分歧。

2022年起实施的《行政赔偿解释》在第27、28、29条等条文中就行政赔偿的计算参照、计算节点、必要开支与直接损失等进行了界定,并明确了被征收人依法获得的行政赔偿不得少于其依法应当获得的安置补偿权益。该解释被认为在完善我国行政赔偿立法、推动我国行政赔偿体系精细化、实现我国行政赔偿制度化等方面都起到了积极作用。但随之而来的疑问就是,在对立法进行细化的过程中,就行政赔偿标准而言,《行政赔偿解释》究竟是延续还是发展了《国家赔偿法》的立法思路,回应还是反驳了行政赔偿司法实践先例,抑或是否建立起了适合我国国情的国家赔偿制度?以下尝试梳理和回答。

二、发展法律及回应实践:以市场价格作为赔偿数额的计算基准

财产损失中赔偿金额的计算,原理上是原物价值减去残存价值得出。[10]P360若残存价值为零,也就是财产价值已经完全丧失,赔偿金额就是原物价值。然而,原物价值的确定却并非易事。因此,试图厘清行政赔偿标准,首先需要解决的问题是:对于不能恢复原状或者已经灭失的财产,应参照何种标准就立法中的“相应”赔偿金进行计算?

司法实践中,最高院的15件典型案例中涉及价格参照的共有5件,可以看出法院在适用参照标准时存在明显的态度变迁。稍早的判决并未在判决文书中明确应如何计算赔偿金额。在“上海彭浦电器开关厂诉上海市闸北区人民政府确认侵占行为违法并要求行政赔偿案”(以下简称“彭浦电器案”)④中法院指出:“由于客观上已无法返还,故被告应对被执法人员运离执法现场,尚有使用价值部分的彩钢板等建筑材料酌情折价赔偿。”尽管判决文本未就应如何“酌情折价”作出说明,该案主审法官却在之后撰写的案例分析中就酌情折价方式进行了解释,并确定了以市场价为基础计算基准:“由双方当事人对相应建筑材料的市场价分别提供证据,在此基础上,法院也对彩钢板等建筑材料的价格抽样调查综合评估,取其中间状态,使得价格计算基数和最终得出的赔偿额在双方都可以接受的合理范围之内。”[11]P106-108同年发生的“李向巨诉黑龙江省哈尔滨市道外区政府房屋拆迁行政赔偿案”(以下简称“李向巨案”)⑤也未明示具体的价格计算参照,但同样从办案法官的案件评述中能够找出基准:原审法院确认道外区人民政府赔偿李向巨的实际损失金额过低,不足以弥补李向巨被拆迁房屋的实际损失,应根据李向巨在原审法院提起行政诉讼时的请求及应得的各项补偿的标准,按现行市场价格计算实际损失的金额。[12]

如果说上述两个判决尚未在判决书中明确赔偿金的计算基准,那么自公报案例“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”(以下简称“陈山河案”)⑥开始,市场价格作为计算基准被判决书直接认定。该案判决指出:“陈山河有权要求根据拆迁当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》第23条和第24条的规定,主张实行房屋产权调换或者要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,通过房地产市场评估来确定货币补偿金额。”相类似的,在“魏淑英、齐帅与辽宁省新民市人民政府强制清除地上物并行政赔偿案”⑦中指出 “新民市政府违法强制清除魏淑英、齐帅栽种的紫叶稠李,应当按照紫叶稠李的市场评估价格予以赔偿。在紫叶稠李已经被强制清除,无法根据现状进行评估的情况下,一、二审判决参照新民市政府征收补偿方案规定的每株50元的标准予以赔偿,体现了市场价格赔偿的基本原则,判决结果并无不当”。

而在“沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案”(以下简称“沙明保案”)⑧中,法院在市场价的基础上进一步确立了“就高不就低”的基准。法院认为:“出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑,结合目前普通实木雕花床的市场价格,按‘就高不就低’的原则,综合酌定该实木雕花床价值为3万元。”

可以看出,不同历史阶段的判决对于赔偿金额的确定基准基本达成了共识。从保障相对人权利的角度出发,综合考虑当事人的接受度、当事人的诉求、当事人的权利等因素,法院均以市场价格(甚至高于市场价格)作为基准来确定赔偿金额。而司法实践中以市场价格作为基准的做法在后续颁布的《行政赔偿解释》中得到了全面回应和认可。该《解释》第27条规定:“违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害,不能返还财产或者恢复原状的,按照损害发生时该财产的市场价格计算损失。市场价格无法确定,或者该价格不足以弥补公民、法人或者其他组织损失的,可以采用其他合理方式计算。”显然,《行政赔偿解释》的规定是对于《国家赔偿法》立法原旨的发展。在《国家赔偿法》制定之初,尽管立法没有明确规定,但立法目的中的“适当弥补”及“便于计算”决定了包括行政赔偿在内的国家赔偿制度并不以完全填补损害为宗旨。这一理念不仅在侵犯生命权、人身自由权的国家赔偿标准中得以体现,⑨在财产权领域,立法也规定了仅对于直接损失赔偿。⑩然而《行政赔偿解释》却通过以市场价格作为基准就“相应”赔偿金作出说明,在突破了立法适当赔偿理念的同时,也是对于已有司法实践的充分肯定。

三、重申法律及纠正实践:以损害发生时作为赔偿数额的计算节点

即便在参照基准上已经达成共识,但价格的计算节点仍有待进一步明确。同样是财产的市场价格,其至少包含了当初取得财产时的市场价、被行政机关采取措施时的市场价、财产损坏或灭失时的市场价、行政赔偿决定作出时的市场价等不同情形。考虑到市场价格的波动,上述价格之间难免存在差异,并会对最终的赔偿金额产生影响。在我国的司法实践中,共有4件典型案例与赔偿数额的计算节点相关,且在计算节点的把握上显示出了高度的一致性。

“李向巨案”指出:“李向巨的商品房被违法拆除后……此后商品房价格上涨,李向巨主张按上涨后的价格计算赔偿数额,合理合法,依法应予支持。因此应比照同类地区、同类房屋,现阶段房屋的价格计算。”在“陈山河案”中法院指出:“陈山河有权主张实行房屋产权调换或者要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,通过房地产市场评估来确定货币补偿金额。如拆迁人和洛阳市人民政府无适当房屋进行产权调换,则应向陈山河支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的补偿款,以保证陈山河选择产权调换的权利。”在“沙明保案”中法院认为:“出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑,结合目前普通实木雕花床的市场价格,按‘就高不就低’的原则,综合酌定该实木雕花床价值为3万元。”在“许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案”(以下简称“许水云案”)中法院指出:“婺城区政府既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿,也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。”

可以看出,就价格的计算节点,“李向巨案”是以法院判决时的“现行”市场价格;“陈山河案”指出应以“生效判决作出时”的价格进行计算;“沙明保案”采取了“目前”的表述方式;“许水云案”以“作出赔偿决定时”为基础计付赔偿款。尽管表述上各异,但上述判决实质上基本保持了一致态度:以判决时作为赔偿计算节点。 然而,《行政赔偿解释》却并未认可实践中的上述共识,第27条规定,“违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害,不能返还财产或者恢复原状的,按照损害发生时该财产的市场价格计算损失”。司法解释明确了应以损害发生时作为赔偿的时间节点,而在一般侵权法语境下,损害发生时通常就是指侵权行为发生时。[13]P97[14]P150

对财产损失进行行政赔偿究竟应以何时作为计算节点,学界一直存有分歧。有观点认为,财物价格应该以国家机关对财产采取措施时的市场价为准,无论此时市场价与原先取得时的市场价相比是下降还是上升,都反映出侵权行为发生时权利人的权利大小,当国家赔偿决定作出时财产的市场价比采取措施时的市场价有明显升值,此时权利人的损失在法理上属于可得利益损失,这已不属于现行国家赔偿法制度规定赔偿的直接损失的范围。[1]P361-363也有观点认为原则上应按损害发生时的市场价格结合该物品新旧程度、损耗程度估价的结果予以赔偿,但当以判决时的市场价格进行估价对受害人有利的,则就应以判决时市场价格基础上的估价结果为赔偿标准。[15]P222或者,如果以损坏时的价格作为估价标准对受害人有利,则应按财产损坏当时的价格进行估价;如果以判决或决定赔偿之日的估价对受害人有利的,则应按判决或决定赔偿之日进行估价。[16]P220

在我国,由于从侵权行为发生到最终作出赔偿决定往往历时较长,而在这过程中财物尤其房产价格涨幅较为明显,这意味着赔偿计算节点越接近当下,申请人获得较高赔偿金的可能性越大。因此,也许是出于实现争议的实质性化解等考量,法院会更倾向于按照有利于受害人的原则进行评估,在司法实践中也就表现为以审判时的市场价格作为赔偿数额的计算节点。[17]P278-279正如“李向巨案”法官在案件评述时指出的:“针对李向巨原房屋及损失的客观情况,拆迁时的评估报告已经不能满足其赔偿请求,原审法院确认道外区人民政府赔偿李向巨的实际损失金额过低,不足以弥补李向巨被拆迁房屋的实际损失”。[12]

但另一方面,法律制度存在的意义除了保障当事人权益外,还应具有内部的协调性。以损害发生时的价格为准进行计算,符合填平损害的损害赔偿基本原理,也符合当事人的可预见性或者可责性的法理,较为公平合理。[18]P182-190财产在损失发生前的原有价值为依据计算赔偿额,可使受害人恢复到损失发生之前的状态,符合侵权损失赔偿的制度本意。[19]P79-82同时,以损害发生时为标准,由于计算时点较为明确,也能够避免赔偿金额发生变动,有利于权利义务的准确分配。正因为此,即便在遵循完全赔偿理念的民事侵权领域,基于公平合理的视角,也是以损失发生时市场价作为计算受损物价值的依据。在民事审判实践中,即便在个案中无法充分填补受害人损失,法院也会在遵循“损害发生时”这一计算基准前提下,采用较为迂折的方式——或以侵权行为的持续性或损害的持续性为由来延后损失计算时点,或将损害范围与损失数额问题予以综合考量。事实上,《行政赔偿解释》的规定方式不仅与《民法典》第1184条的规定类似,也与《刑事赔偿解释》和《司法赔偿解释》的规定保持一致。可以看出,在我国的制度框架内,以损害发生时(侵权行为发生时)的价格进行赔偿是赔偿计算节点的一般性规定。当然,上述规范也都保留了在特殊情况下可采用其他合理方式进行赔偿额计算的例外规定。因此可以认为,《行政赔偿解释》是对于司法实践的纠偏,将赔偿制度回归至其应有之义。

四、调和法律和实践:举证责任和证明标准

在举证责任领域,相较于行政诉讼程序中原则上由被告对作出的行政行为承担举证责任,《行政诉讼法》对有关行政赔偿损失的举证责任依然遵循着“谁主张、谁举证”的一般原则。在此基础上,2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼司法解释》)第47条规定,当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。归纳来说,《行政诉讼法》划定了原被告举证责任的具体范围,《行政诉讼司法解释》则就双方均无法举证的部分赋予了法院的酌定权。在证明标准层面,立法没有给出明确说明,学界一般认为对行政赔偿损害事实的认定应采取优势证据标准。所谓优势证据标准是指,有关事实的不同主张中,其中一方的主张具有占明显优势的盖然性,结合生活常理判断较为可信,因而予以认定。[20]P457-460

司法实践中共有5例案件与行政赔偿中财产性损失的举证责任和证明标准相关,前期做法与立法基本保持一致,而近期的司法实践则走得更远。

在相对较早的案件中,原告能够提供证据是法院认定损失的前提,在具体损失的认定中则多采取优势证据的证明标准。在“沈阳市甘露饺子馆诉辽宁省沈阳市铁西区人民政府、沈阳市铁西区房产局房屋拆迁行政赔偿案”中,法院要求原告就损失提出证据,在判定数额时鉴于原告提供了初步证据证明其损失,且数额大体合理,因被告没有相应反证,就此认定原告主张的损失。在同年的“彭浦电器案”中,法官不仅在实体上作出应折价赔偿的结论,还创设程序手段实现优势证据的证明。该案在程序上采用双方当事人各自举证与法院调查相结合的方式,由双方当事人对相应建筑材料的市场价分别提供证据,在此基础上,法院对彩钢板等建筑材料的价格抽样调查综合评估,取其中间状态,使得价格计算基数和最终得出的赔偿额在双方都可接受的合理范围之内。[11]P106-108

如果说前述判决均以原告存有证据作为认定赔偿之基础,之后的判决则不再特别强调要求原告提供证据,转而更加尊重法院的酌定权。2011年“陈国财等不服佛山市南海区大沥镇人民政府城建规划行政强制案”中,尽管原告未能提供证据的损失,法院还是给予了认可并酌情判令赔偿。类似的判决思路也出现在“沙明保案”中。“上诉人主张的均系日常生活必需品,符合一般家庭实际情况,且被上诉人亦未提供证据证明这些物品不存在,故对上诉人主张的屋内物品种类、数量及价值应予认定。”上述情形均指明,当不存在优势证据时,法官认为可根据常识和良心实现行政赔偿的责任分配和损失救济。

到了2017年的“许水云案”,法院的态度则更进一步。判决不仅延续之前的裁判思路认可了举证不清下原告的损失救济,并进而明确举证不清下应依法作出不利于行政机关的损失金额认定。“因此,因行政机关违反正当程序,不依法公证或者依法制作证据清单,给原告履行举证责任造成困难的,且被告也无法举证证明实际损失金额的,人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下,依法作出不利于行政机关的损失金额认定。”可见,即便原告所提供的证据远未达到优势证据,法院不仅有权裁判,还主张在裁判时应有所倾向。上述判决中主观色彩浓厚的表述,被视为是对违法行政主体的“过错惩戒”,在相当程度上可以被认为是最高人民法院通过案例发展法律的一种努力。[21]P13-21

行政赔偿中设置举证责任的分配和证明标准的严疏,直接表明了赔偿制度在责任分担上的具体态度。而责任分担的态度,背后则关涉国家赔偿制度的核心问题:如何通过制度设计达成国家、公务人员与受害人之间权责关系的合理设置。当原告被课以相对较重的举证和证明责任时,制度对公权力行为的维护较有力,国家财政负担也相应减轻;反之当被告的举证及证明责任较重时,天平就倾向当事人权利救济一方。从这个角度出发可以认为,实践中法院通过上述系列典型案例中举证及证明责任的变化,实现了我国行政赔偿制度向更有利于损失救济的方向发展。

但是值得注意的是,行政赔偿制度对当事人的损失救济也不是越充分越好。国家赔偿在制度设计上至少需要兼顾以下方面的因素:受害人得到充分或公平的救济、维护公务人员执行公务的积极性、在必要的范围内保持公务人员对职务侵权行为的应责性、确保国家财政对公务侵权的适当负担。[1]P23和一般民事侵权行为不同,国家赔偿尤其是行政赔偿制度在保障受害人获得救济外,并不追求对于侵权人的过分苛责。不仅如此,为了维护公务人员的公务热情,防止其在执行公务时过分畏首畏尾,任何国家在任何时期都会给予公务人员特定的权利或责任减免。[1]P24可见,追求损失救济并非是设置行政赔偿制度的唯一初衷。更何况,如果法院在没有优势证据的情况下一概作出不利于行政机关的损失认定,则意味着法院将价值判断立于证据规则之上,即便设置严格的适用范围,也违反了举证和证据制度存在的基础。

2022年《行政赔偿解释》有关举证责任和证明标准的规定可看作是立法和司法之间的调和,第11条指出“人民法院对于原告主张的生产和生活所必需物品的合理损失,应当予以支持;对于原告提出的超出生产和生活所必需的其他贵重物品、现金损失,可以结合案件相关证据予以认定”。《行政赔偿解释》一方面延续了既有规范的制定思路,肯定了证据未明情形下法院的判断权;同时,对于原告主张损失的支持则强调应在“合理”范围内,在认可实践中法院对原告予以支持的基础上,也要求法院裁量应“结合案件相关证据”。可以看出,相较于近期较为激进的司法实践,《行政赔偿解释》就举证和证明责任的规定相对缓和,也重申和强调客观证据在司法认定中的作用,力求在原被告双方权益间寻求平衡。

五、初步的结论:转变正在发生

在国家赔偿领域,损害赔偿的计算不单纯是事实问题,而是同样含有法律的评价,也就是说,需要借助法律的方法才能确定事实。[22]P161在我国的行政赔偿制度进程中,在就何谓“相应”赔偿进行解释的过程中,《行政赔偿解释》通过对于行政赔偿标准相关规范中计算基准、计算节点、举证责任及证明责任等作出重申、发展或调和,在立法和实践间流转往返,实现了我国行政赔偿制度的实质性转型。

(一)在救济原则上实现适当弥补到完全弥补的转变

《国家赔偿法》立法之初考虑到国家财政和计算便捷等因素在总体上采取了适当弥补原则,这在当时的经济和法治环境下有一定意义。但随着我国经济的不断发展和法制体系逐渐精细和完善,国家赔偿制度依然继续采用适当弥补就不具说服力了。更何况国家侵权对受害人来说根本就是凭空飞来的横祸,赔偿不能低于实际损失。[23]P158尽管2010年《国家赔偿法》修改时并未就赔偿原则作出明确改动或说明,但《行政赔偿解释》通过调整计算基准、重构证明标准等方式,实现或至少接近于完全弥补。以赔偿基准为例,以市场价格而非固定价值作为损失的计算基准,可以说是完全填补损失的前提。毕竟只有当当事人因公权力而造成的损失得以完全填平,其和公权力主体间的矛盾才有可能真正得以化解。

值得注意的是,在近期行政赔偿司法实践中甚至出现了惩罚性赔偿的倾向。 “许水云案”判决书中“为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫”,以及由此所确立了行政赔偿不低于补偿的原则,即贯彻了惩罚性赔偿的理念。在其他案件中也有法官指出,行政违法应当付出成本,例如在农村集体土地征收赔偿中就应当实行惩罚性赔偿原则。[24]P79-85但《行政赔偿解释》显然并未支持这种观点。当然,即便在民事侵权领域,惩罚性赔偿制度也并非主流。早期英美国家确实一度存在惩罚性赔偿制度,因现今英美法上已具有非财产损害赔偿与惩罚性赔偿制度相区分,故惩罚性赔偿已丧失该功能。[25]我国《民法典》尽管引入了惩罚性赔偿,但是限定了较严格的适用范围,其以遏制加害人破坏社会公共秩序为目的。而在我国国家赔偿领域,精神损害赔偿制度在发挥填补损失的同时,也具有一定的制裁和遏制功能,因此另起炉灶设立专门的惩罚性赔偿制度体系并无特别必要。[26]P176-190

(二)在填补规则上由特有制度向民事侵权赔偿靠近

国家赔偿和民事侵权赔偿在制度上的异同,一直是学界讨论的重点。尽管国家赔偿与民事侵权赔偿的终极价值都是为了实现矫正正义,但在德国、法国、我国台湾地区等传统大陆法系国家和地区,在严格区分公私法的背景下,多数学者主张国家赔偿制度应更多地承担公法上震慑不法行为、推动国家决策等功能,故应有别于民事侵权赔偿。[27]P40在我国《国家赔偿法》生效之前,国家赔偿制度的直接法律依据是1986年颁布的《民法通则》第121条,此时国家赔偿责任被看作是一种特殊侵权责任被归入民事侵权责任范畴。随着《行政诉讼法》《国家赔偿法》及相关规范出台,我国专门的国家赔偿制度逐渐建立。行政赔偿在责任主体、行为来源、赔偿程序及赔偿标准和范围上等与民事侵权存有差异。[28]P126-137因此通说认为,我国的国家赔偿制度已脱离于民事侵权成为独立的特有制度。尽管分属不同制度,但具体到规范适用时,国家赔偿制度准用民法规定的做法却很常见。日本《国家赔偿法》在明确国家赔偿的构成要件后,规定了在没有特别规定下可适用民法规则;我国台湾地区同样在承认国家赔偿属于公法性质的前提下,规定国家损害赔偿除本法规定外适用民法。既然如此,国家赔偿制度的特有性又如何体现呢?

事实上,国家赔偿制度可切分成两部分,一是责任的成立,二是责任的分配和承担。在是否构成国家赔偿责任的部分,从责任主体看,无论基于国家赔偿制度成立伊始的代位责任说,或是大陆法系将国家定位为具有法律上权利能力的法人[30]P77-99,还是我国以行政机关为中心所建构而成的“国家”概念,国家作为国家责任的承担主体,其理论和制度基础确实有别于民事主体。因此,国家责任的构成要件和归责原则等不同于民事责任,国家赔偿制度就“违法”、“过错”等主客观要件均应采取特有的认定标准。但另一方面,责任的分配和承担,其本质就是一个侵权法问题,对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托。[31]换言之,国家赔偿制度中责任主体和行为来源的特殊性不应作为影响损失填补的因素,在赔偿方式、赔偿标准等填补规则方面,国家赔偿不具有制度特有性基础。实践中,我国法院也普遍通过适用民法尤其侵权法上减轻责任、补充责任和连带责任等规则和理念来划定国家赔偿责任的范围。[32]P72-80

可以看出,《行政赔偿解释》及相关案例通过对立法进行解释和发展,使得行政赔偿标准在计算基准、计算节点、举证责任等具体填补规则上均与民事侵权制度逐渐靠近甚至趋于一致。从理论上看,区分责任的成立要件和责任分配要件,应是侵权制度的应有之义。从技术层面说,承认填补规则在不同制度间的共通性,也能使得民法原理和规范在未来为国家赔偿制度发展提供源源不断的侵权法资源和助力。

(三)在体系构成上行政赔偿和行政补偿之间的趋同

行政赔偿和行政补偿作为传统意义上的两项不同制度,分别对应着违法和合法公权力的救济,在产生之初确实在规范公权行为、保障当事人权益等方面发挥了重大作用。然而随着理论和实践的进展,对于公权力违法与合法要件的判断已经逐渐模糊。

首先是违法性要件在行政赔偿制度中的式微。传统行政赔偿将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件,将公务人员的过错作为主观要件,只有两个要件同时成立,才可能成立行政赔偿责任。[33]P25-31但实践中,违法和过失却往往被混同。由于过错判定相对较为困难,法院更乐意将行为违法作广义解释,将明显不当、履行迟延、过失行政行为、行政职权滥用等本应属于过错的内容也纳入“违法”的概念范畴。[34]P21-26一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准,那么不可避免的就是从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在,这意味着只要发生损害的结果,就被认为存在违法性,同时公务人员的过失也被推定存在。[35]P167-177同时,由于违法要件存在适用范围过窄、类型化程度低、损害填补功能弱等缺陷,规范中也一度出现摒弃违法判断的情形。

其次是合法性要件在行政补偿制度中的虚置。合法性作为成立行政补偿的要件,既是为了与赔偿制度作区分,也是为公权力行使的正当性提供理由。但是事实上,合法性的判断仅能够为前端的侵权行为提供正当基础,却无法作为后段损失填补的前提。对于因国家公权力而使得个别公民遭受的特别损失,无论行为适法与否,国家应负有提供救济途径进而予以填补的责任,也就是常言之特别牺牲之填补。[36]P12近年来,随着福利国家、社会国家思想的兴起,国家承担补偿责任更不一定以合法性作为理由,而毋宁说是基于公平和公正等基本理念。[35]P157-177

再次,正如奥托·迈耶所言,侵害行为的合法、违法,本不应该在救济问题的中心。德国在很早前就已确立了成为国家赔偿、损失补偿制度之基础的公平负担原则。基于违法行为与合法行为之间、但又须对损害予以救济的空白地带也逐渐增多,以至日本法上发展出“基于结果责任的损失补偿”。基于该理论,救济不再以原因行为的合法与否为主要考量,只要损害结果的产生是由国家行为所导致的,就直接由法律规定国家应对损害作出填补。

对于行政赔偿和行政补偿之间区分之必要,我国学界早有质疑。姜明安教授指出:“过去行政法学界和我本人都主张违法和合法性是损害赔偿和损失补偿的分水岭,现在看来这种观点在理论上有种种漏洞,对实践中的许多问题难以解释。同样是合法权益遭受损害,为什么违法侵犯造成的就赔偿,过失或无过失造成的就补偿?这类赔偿、补偿的形式、标准有什么区别?如果没有什么区别,有什么必要加以区分?”[39]P239基于前文对《行政赔偿解释》及相关案例进行的梳理分析,我们似乎能够解释姜明安教授的质疑。暂且勿论对是否应承担责任的判断,单就应如何承担责任而言,当下司法实践中行政赔偿在填补标准、计算方式等方面已与补偿制度并无差异。不仅如此,《行政赔偿解释》第27条第2款更是直接将行政赔偿与补偿制度相比较,指出“违法征收征用土地、房屋,人民法院判决给予被征收人的行政赔偿,不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益”。就行政赔偿标准进行上述梳理后,可认为当着眼于损失填补时,我国的行政赔偿和补偿制度在事实上已经趋同,且事实上发展出了相对统一的国家责任体系。

结 语

现代社会中,法院的功能除了传统的定分止争、形成面向未来的裁判规则之外,它还是担负或者参与公共政策制定等国家治理活动的主体之一。[42]在我国,最高人民法院在很大程度上是一个制定公共政策的法院,而不是或主要不是审判法院。[43]P173通过形成案例以及制定司法解释,最高人民法院在实践中解释和发展了立法甚至创制出了规则。我国司法实践对于行政赔偿理念和规则的完善,既能够实现行政赔偿制度本身的发展与自洽,也有助于推动其与民事侵权制度、行政补偿制度之间的衔接和协调,进而架构起国家、公务人员与受害人之间合理的权责关系体系,相信这也正是设置国家赔偿制度的基本考量。

注释:

① 截止2023年10月,最高院共发布行政诉讼与国家赔偿相关指导性案例215件。

② 最高院自1985年起每月定期发布《最高人民法院公报》。

③ 在典型案例的判决书未涉及赔偿标准进而被排除的案件包括:“公报案例”中因行为未被认定为违法而不予赔偿的案件1件(陈宁案),“行政审判案例”中与“公报案例”重合的案件1件(第26号),未就损失数额进行计算的2件(第29号和第157号)、仅涉及到诉讼时效的2件(第80号)。

④ 上海市第二中级人民法院(2009)沪二中行初字第28号判决书,第79号“行政审判案例”。

⑤ 哈尔滨市中级人民法院(2009)哈行终字第18号判决书,第28号“行政审判案例”。

⑥ 最高人民法院(2014)行监字第148号判决书,《最高人民法院公报》2015年第4期。

⑦ 最高人民法院(2015)行监字第1921号判决书,《最高人民法院公报》2019年第6期。

⑧ 安徽省高级人民法院(2015)皖行赔终字第00011号判决书中,第91号指导案例。

⑨ 根据《国家赔偿法》第33、34条规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。

⑩ 《国家赔偿法》第36条规定,对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。