管 华, 张 鑫

(1. 广西大学 法学院， 广西 南宁 530004； 2. 西北政法大学 教育立法研究基地， 陕西 西安 710122)

2021年12月20日，《中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《教师法(征求意见稿)》)结束向社会征求意见。据统计，共反馈意见2 013条，其中工资福利、职称评聘和非教学事务是反映最多的三方面。涉及体罚的意见18条，集中在如何界定体罚或变相体罚、如何区分体罚与教育惩戒，其中2条建议提出应以是否造成伤害结果为标准，建议“增加适当的体罚”和“将任何体罚、变相体罚行为均列入严重违法行为”的意见各1条①。据《舆情盘点：2021年教育类网络舆情热点事件汇总分析》，2021年教育舆情共20件，与学生人身安全相关的7件，直接涉及体罚或变相体罚的4件[1]。由此可见，教师体罚学生始终是舆论关注的焦点。

2021年3月1日，《中小学教育惩戒规则(试行)》开始实施。8月中旬，自媒体出现大量“官宣：9月10日起，教师体罚学生将合法化”的谣言，辟谣举报平台不得不辟谣。大风起于青萍之末，2019年山东五莲二中女教师用课本抽打学生被教体局追加处分引起广泛关注，最终有关部门取消追加处分，并依其意愿调入当地最好的“省级规范化学校”五莲一中。尽管《中小学教育惩戒规则(试行)》第12条明确规定“击打、针扎这种造成身体痛苦的体罚和间接伤害身体、心理的变相体罚不属于教育惩戒”，但主流媒体在宣传《中小学教育惩戒规则(试行)》时，还常用“将戒尺还给教师”的说法。教师韩小会体罚学生致轻微伤，公安机关对其作出拘留、罚款的处罚。韩起诉到法院，法院判决撤销治安行政处罚。该判决在网络广泛传播，并获“全国法院系统 2021年度优秀案例分析评选活动”三等奖。凡此种种，似乎体罚又要回来了。

习近平总书记在全国教育大会上强调：“对教师队伍中存在的问题，要坚决依法依纪予以严惩。”[2]在看望参加政协会议的医药卫生界教育界委员时，习近平强调：“对打着教育旗号侵害群众利益的行为，要紧盯不放，坚决改到位、改彻底。”[3]但个别地方在处理教师体罚学生时的做法与习近平总书记的要求还有很大差距。如：2021年教育部曝光贵州余庆龙溪中学多名教师体罚学生，但当地通报中出现了“惩戒性体罚”的说法，模糊了体罚与惩戒的界限。2020年云南昭通火德红中学教师酒后接通学生家长电话，扇学生耳光给家长听。当地主管部门回应说“老师没动手，家长自己编的”，与之后的官方通报不符。

《中国儿童发展纲要(2021—2030年)》提出“预防和制止针对儿童一切形式的暴力”。但2020年《最高人民检察院关于加强新时代未成年人检察工作的意见》指出“未成年人保护有法不依、执法不严等问题较为普遍”。教师体罚学生是针对儿童暴力的重要一类，但大多数网民态度模糊[4]。在中国裁判文书网检索，认为教师体罚学生，不应受治安处罚的5例，应受治安处罚的10例。在中国知网，以“体罚”为关键词进行“篇名”检索，1998—2020年发表在CSSCI期刊上的论文共42篇，涉及教师体罚学生的法律责任的3篇：蔡海龙分析了教师体罚学生的侵权责任[5]，褚宏启和方益权分析了教师体罚学生的行政、民事和刑事责任[6]。其中褚在文中明确指出，根据《治安管理处罚条例》，教师体罚学生的行政责任包括治安管理机关的行政处罚[7]。

《教师法(征求意见稿)》第52条规定“严重侵害学生合法权益，体罚或者变相体罚学生造成人身伤害等严重后果的”，给予处分或解聘、撤销教师资格、五年内不得申请教师资格，情节严重的终身不得申请教师资格，构成犯罪的追究刑事责任。与现行《教师法》《教师资格条例》相比，《教师法(征求意见稿)》增加了体罚学生撤销教师资格和从业禁止的条款，部分解决了司法适用的问题。2019年，教师许思雨对该班25名学生进行体罚被教体局撤销教师资格，许不服向法院起诉。法院认为：《教师法》第37条分别规定了“体罚”和“侮辱”，《教师资格条例》第19条只规定了对“侮辱学生，影响恶劣的”撤销教师资格，并无体罚学生撤销教师资格的规定，因此认定教体局适用法律错误，判决撤销②。《教师法(征求意见稿)》规定对体罚学生的教师撤销其教师资格，弥补了法律的漏洞，但依然没有解决教师体罚学生是否受治安处罚的问题。

不仅如此，《教师法(征求意见稿)》第13条规定：“公办中小学教师是国家公职人员。”据2005年国务院法制办的函，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不应当给予治安管理处罚③。作为“国家公职人员”的教师，是否受治安处罚，更成了在理论和实践中需要辨析的问题。如果不受治安处罚，那么为了全面禁止体罚，应如何完善教师体罚学生的责任制度？为此，本文的基本安排是：(1)分析2021年媒体关于教师体罚学生的报道，发现教师体罚学生的特点；(2)从立法和司法角度探究体罚禁而不止的原因；(3)从宪法和法律体系出发，指出韩小会类案判决为什么是错误的；(4)讨论《教师法(征求意见稿)》关于教师身份的制度设计与体罚责任制度的可能选择。

一、2021年教师体罚学生年度报告

运用Python语言设计爬虫程序，搜索2021年包含关键词“体罚”的新闻报道，共得到495条结果。剔除重复数据及一条公司体罚员工、一条学生斗殴、两条查证不属实的数据后，2021年媒体关于教师体罚学生的报道共51例，呈以下特点：

从地域分布看，31个省、自治区、直辖市，只有天津、上海、重庆、甘肃、青海、新疆、吉林、福建、江苏9地无教师体罚学生的报道。山东、山西各5例，江西4例，河南、海南、贵州、辽宁、河北、浙江各3例，黑龙江、广东、广西、四川、陕西、安徽、云南各2例，湖南、西藏、内蒙古、湖北、宁夏、北京各1例。

从被体罚的学生看，幼儿被体罚的12例，小学生被体罚的14例，初中生被体罚的17例，高中生被体罚的4例(含中职1例)，大学生被体罚的2例(均为高职)。另有午托或托管班体罚学生的2例，不确定初中还是高中的1例。

从体罚方式看，媒体报道了体罚方式的45例，其中用铁棍、钢管、木棒、PVC管、教鞭、尺子、板檫等殴打的15例，打耳光或掌掴的13例，拖拽4例，脚踹3例，罚蹲起2例，还有牙签扎、板凳砸、热水烫、拽头发、俯卧撑、揪耳朵、平板支撑、连打带拧等方式各1例。多种方式轮番体罚的16例。酒后体罚学生的2例。学生体罚学生的2例。

从体罚人数看，媒体报道了人数的44例。教师一人体罚学生多人的16例，其中一人体罚54人、40人、30人、25人、数十人的各1例。教师一人体罚学生一人的22例。教师多人体罚学生一人的2例。教师多人体罚学生多人的3例。教师教唆全班同学体罚学生多人的1例。

从引发体罚的原因看，媒体报道了原因的22例：因违反规定或指令遭体罚的7例，分别为带手机进校、带零食进宿舍、未戴红领巾、未拿体育器材、不停哭泣、用错本子、天热不愿上体育课、要回家；因学习遭体罚的5例，分别是未按要求完成作业、不会背课文或乘法口诀、做数学题没带单位、未达到规定分数、没改错题；违反课堂纪律的4例，如上课讲小话、捂耳朵。早恋、言语冲突、喝酒打架的各2例。

从造成的伤害看，报道了伤害后果的21例：导致学生自杀2例，造成学生轻伤3例，终身残疾1例，造成轻微伤2例(5人)，耳膜穿孔1例，全班都有伤痕的1例(54人)，中度抑郁1例，一周后仍有可见伤疤的1例，软组织挫伤4例，红肿瘀血或瘀青4例，下肢无法弯曲的1例。

从对教师的处理看，报道了处理结果的38例：被刑事拘留或逮捕的4例，被治安拘留罚款的6例，被开除、辞退或解聘的11例，被降级、撤销教师资格的1例，被扣工资或绩效的3例，处记过或警告的5例，被调离教师岗位、取消评优资格、列入黑名单、停职反省、批评教育的各2例。25%未见处理结果。报道了对学校或负责人处理的19例：对学校通报批评、取消评优资格、停园整顿、年审暂缓通过的各2例，撤销或停止营业的各1例；对学校负责人诫勉谈话的5例，停职检查或调查的2例，约谈、免职的各1例。

报道显示，体罚过程中校长或其他教师在场的9例。校长称“打死我负责”的1例。教师一人体罚，其他教师递工具的1例。事后提出“赔偿50万，不追究教师刑事责任，也不追究学校责任”的1例。多名教师殴打幼儿，幼儿园要求所有家长签署谅解书的1例。威胁幼儿不准告状、保守秘密的2例。体罚学生，得知家长将来校后，称“任何人来了我都不怕！”的1例。事后威胁家长的1例。体罚一人并当众辱骂学生和家长的1例，一次体罚多人并当众辱骂家长的1例。学生遭体罚跳楼，4小时后才报警送医的1例。另外，学生斗殴致颅内出血，学校要求不报警不送医的1例。

总之，从地域上看，31个省、自治区、直辖市中，22个存在体罚，占71%。从学段看，明确属于幼儿被体罚的占24%，小学生被体罚的占28%，初中生被体罚的占33%，高中生被体罚的占8%，大学生被体罚的占4%。幼儿到初中学段绝大多数学生在14岁以下，处低幼阶段，占总量的占85%。从手段看，运用工具体罚的占41%，用手脚体罚的占50%，多种方式并用的占36%。从人数看，一次体罚多人的占46%，接近一半。从原因看，因违反学校规定、课堂纪律或教师指令的占58%，因未完成学习任务的占26%，其他原因的占16%。无论是违反规定还是学习原因，都是极细微的小过。从后果看，导致学生自杀的占10%，确定造成轻伤的占16%，终身残疾的占5%，轻微伤的占11%，可能造成轻伤或轻微伤的占5%，造成伤害但确定未达到轻微伤的占42%。造成轻微伤及以上伤害的占58%。由于我国《人体损伤程度鉴定标准》规定的“轻微伤”门槛较高，未成年人即便未达到“轻微伤”，其伤害也可能造成严重后果。从对教师的处理看，受到批评教育、警告、记过、降级、停职反省、取消评优资格、调离教师岗位、扣工资或绩效的占44%，被开除的占29%，被治安处罚的占16%，涉及刑事责任的占11%。73%是由教育系统内部处理的。从在场教师人数看，确定校长或其他教师在场的占18%，多名教师共同体罚的占10%。

由此可见，2021年媒体报道的教师体罚学生事件具有地域广泛、年龄低幼、手段多样、对象复数、诱因细微、伤害较重、处理封闭等特点。如果放宽时段，则每隔一段时间就有教师体罚学生的视频引爆网络：师生互殴、教师围殴、虐待幼儿、教唆学生体罚、侮辱学生致自杀等，不一而足。个别地方连年引发舆情：2020年，云南昭通教师酒后扇学生耳光给家长听，当地教育局称“教师不是神”；2021年，云南昭通教师酒后扇学生耳光，学生自杀。当体罚屡屡发生，难以禁止，就是系统问题而非偶发问题[8]。

二、教师体罚学生禁而不止的法律原因

我国《教师法》《义务教育法》《未成年人保护法》等多部法律，《幼儿园管理条例》《中小学教育惩戒规则(试行)》《教育行政处罚暂行实施办法》等法规规章，《中小学教师职业道德规范》《中小学教师违反职业道德行为处理办法》《新时代中小学教师职业行为十项准则》等规范性文件，无不禁止体罚。2021年，中国全面建成小康社会。《教育部2022年工作要点》要求“加快教育高质量发展”“办好人民满意的教育”。为什么体罚——这种教师对学生的虐待和校园暴力——却禁而不止呢？是升学主义的压力，使师生关系演变成了警察与小偷的关系[9]？是缺乏管理手段，国家、社会和家庭达成了体罚儿童的共谋[10]？绝大多数教师明知体罚的违法性，体罚尤其是一次体罚多人或者产生较严重的后果的体罚往往是情绪失控的结果。人类只有在潜意识中明白冲动行事不会导致严重后果时，才会放纵本能。考察我国关于教师体罚学生的立法与司法实际，验证了这一猜测。

1.教师体罚学生禁而不止的立法原因

立法上，《教师法》和《义务教育法实施细则》承认了教师对学生的“首次体罚免责权”和“体罚”权，没有规定加重处罚的情节和体罚学生的法律责任。

(1)《教师法》免除了教师首次体罚学生的法律责任

《教师法》第8条规定了教师有“尊重学生人格”“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为”的义务。《义务教育法》第29条，《未成年人保护法》第27条也有类似规定。但《教师法》第37条规定体罚学生的责任时，规定的是“体罚学生，经教育不改的”，由学校(教育机构)或教育部门处分或解聘；构成犯罪的，追究刑事责任。也就是说，首次体罚学生或多次体罚学生没有经过教育的教师，不承担法律责任。这赋予了教师体罚学生的“首次免责权”，比《治安管理处罚法》对未成年人的照顾更多。《治安管理处罚法》第21条规定：“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理”应当拘留的，不执行拘留。即16—18周岁的未成年人违反《治安管理处罚法》的，公安机关作出拘留决定但不执行。教师首次体罚学生，学校连处分的决定都无权作出。

(2)《义务教育法实施细则》对体罚学生尚未造成严重后果的未规定法律责任

《义务教育法实施细则》第42条规定“体罚学生情节严重的”，给予行政处分、治安处罚或追究刑事责任。本条默许情节不太严重的体罚，赋予了教师“体罚”学生的权利。《义务教育法实施细则》所说的“情节严重”一般是指造成了“伤害”，在法律上，伤害包括重伤、轻伤和轻微伤。《治安管理处罚法》第43条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”，拘留并处罚款；情节较轻的，处拘留或罚款。这里的“殴打”指的是公然打人，造成他人肉体的暂时痛苦，一般不会受伤[11]。“故意伤害”要求伤害后果达到“轻微伤”，是否构成“轻微伤”，依照《人体损伤程度鉴定标准》判定。

事实上，能够认定为“轻微伤”的伤情比普通人理解的“轻微”要严重得多。例如，根据《人体损伤程度鉴定标准》，头皮擦伤面积 5.0 cm2以上、面部皮肤擦伤面积2.0 cm2以上、体表擦伤面积 20.0 cm2以上、面部Ⅰo烧烫伤面积10.0 cm2以上、颈部划伤长度 5.0 cm 以上、牙齿脱落或者缺损、外伤性鼓膜穿孔、眼球损伤影响视力、外伤性血尿、会阴部软组织挫伤、鼻骨骨折、肋骨骨折、足骨骨折、掌骨或者指骨骨折等，才构成轻微伤。正因为轻微伤认定门槛较高，原《治安管理处罚条例》第22条规定“殴打他人，造成轻微伤害的”才处罚，被《治安管理处罚法》“殴打”或者“伤害”均应受治安处罚取代。反观《教师法》，只有“情节严重”才处罚，意味着如果未达到轻微伤，不受处分或处罚。值得注意的是，《义务教育法实施细则》已于2008年被《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止，唯一明示教师体罚学生应受治安处罚的行政法规失去法律效力。《教师法(征求意见稿)》第52条规定“体罚或者变相体罚学生造成人身伤害等严重后果的”承担法律责任，同样可能纵容教师造成学生“暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激”的“殴打”行为④。

(3)《教师法》未规定教师体罚学生应从重处罚的情节和其他教师不制止体罚的法律责任

《治安管理处罚法》第43条规定，殴打不满十四周岁的人、多次殴打或一次殴打多人的，从重处罚。从2021年媒体报道的体罚事件看，体罚不满十四岁的占近85%，一次体罚多人的占46%。如此肆无忌惮，与法律上没有明示体罚不满十四周岁的未成年人、多次体罚和一次体罚多人应从重处罚不无关系。《教师法》规定了教师“制止有害于学生的行为”的义务，却未规定相应的法律责任，这导致其他教师看到学生被体罚不制止、不报告甚至提供工具。2020年九部门联合发布的《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见(试行)》的第16条也只是规定负有报告义务的单位和个人未履行职责，“造成严重后果的”才承担法律责任。

2. 教师体罚学生禁而不止的司法原因

在司法上，由于教师体罚学生是否应当受治安管理处罚存在争议，此处先分析教师体罚学生构成犯罪承担刑事责任的情况。在中国裁判文书网选择“刑事案件”，在“全文”搜索“教师”“体罚”，共检索到法律文书83篇，其中42篇涉及教师体罚学生，涉及过失致人重伤或死亡罪、故意伤害罪、虐待被看护人罪和猥亵罪四类罪名。

构成过失致人重伤或死亡罪的有6例。班主任罗永香将学生黄某1等8人从网吧找回后，用橡胶棍体罚8人，致黄某1脾脏破裂，属重伤二级，法院因其主观恶性较小，免予刑事处罚⑤。教师陈锦脚踢学生徐某某致重伤，被判有期徒刑六个月，缓刑一年⑥。班主任刘家星让学生杨某3半蹲5日，致形成血栓，属重伤二级，被判有期徒刑一年，缓刑一年⑦。教师张某欲踢学生陈某甲屁股，因其躲闪踢中腹部，致脾脏破裂后切除，属重伤，被判有期徒刑八个月⑧。教师胡某踢学生许志雄致其摔倒后再踢，许后脑着地致颅脑损伤，经抢救无效死亡，被判有期徒刑一年零六个月⑨。班主任尹荣迅踢打残障学生邹校卫，致其摔倒，头部碰到饮水机，经抢救无效死亡，被判有期徒刑五年⑩。

构成故意伤害罪的11例。班主任冯保红手按学生殷某左肩致其摔伤，构成十级伤残，法院判决免予刑事处罚。教师李慧敏脚踢刘某1胳膊致骨折，构成轻伤二级，法院判决免予刑事处罚。教师李旭东推搡学生致其头部撞到墙上，构成轻伤一级，被判有期徒刑一年，缓刑一年。班主任赵谦体罚学生，造成轻伤二级，被判有期徒刑一年，缓刑一年。教师陆某某体罚学生彭某，彭不服，陆将彭打成重伤，被判有期徒刑三年，缓刑三年。教师邱某某、袁某某体罚学生李某某，李某某不服，二人共同殴打李某某致其轻伤，被判拘役四个月。教师姬雨森体罚学生致轻伤，被判有期徒刑十一个月。教师陈运龙打伤学生孙某甲头部，致重伤二级，被判有期徒刑二年十一个月。矫正学校教师卢鹰、程彪抽打、用手铐铐住学生刘某1 暴晒致其死亡，法院分别判处有期徒刑十一年、十年。罗锵未经批准成立青少年特训学校，采取长时间高位戴手铐、限制饮水饮食、禁止休息及殴打等方式致李某3死亡，被判有期徒刑十五年。经欧瑞教学部负责人刘振涛同意，教官石伟等人体罚未成年人邹某某致死，二人被判处无期徒刑，其他参与殴打的教官被判处有期徒刑八至十五年不等。

涉及虐待被看护人罪的17例。学生张瑜起诉教师宋丽英殴打多名学生，造成其多部位损伤，要求追究宋丽英刑事责任。法院认为教师不属于虐待被监护、看护人罪的适格主体，驳回上诉。幼儿教师孙某1多次对多名幼童持针管进行威胁、吓唬，四名幼儿有疑似针刺疤痕，多名幼儿心灵极度恐惧，被判构成虐待被看护人罪，免予刑事处罚。保育员王瑞英以脱衣服、泼凉水等方式对刁某某等四名幼儿实施虐待，被判有期徒刑一年，缓刑一年。小学教师李琦体罚学生王某致轻伤一级，被判有期徒刑一年，缓刑一年。午托教师洪某某采用揪耳朵、扇耳光、拉拽、罚站等方式，多次对8名被看护人进行体罚，被判拘役四个月。幼儿教师刘某某多次体罚李某1，在其他幼儿面前脱李某1裤子，拖拽另两名幼儿，被判有期徒刑六个月。幼儿教师方海宁多次对多名幼儿实施殴打和体罚，被判有期徒刑七个月。幼儿教师刘春梅，用敲打、拖拽、长时间罚站等方式殴打、虐待十余名幼儿，被判有期徒刑十个月。教官黄书欢等三人殴打学生熊某致轻伤，吴某、袁某致轻微伤，被判有期徒刑十个月至八个月不等。幼儿教师王媛多次拖拽、脚踢两幼儿，被判有期徒刑一年。幼儿教师王某甲多次拖拽、击打、脚踢两名幼儿，被判有期徒刑一年。幼儿教师陈莹多次针扎，用手、梳子打脸和打屁股等方式，体罚七名幼儿，被判有期徒刑一年。幼儿教师步金淼等三人多次推搡、拉拽、拍打多名被看护幼童，被判有期徒刑一年六个月至一年四个月不等。幼儿教师夏萍针扎、推搡五名幼儿，致幼儿不同程度受伤，被判有期徒刑一年六个月。教师李大岩殴打、刺激于某某致其跳楼后重伤，被判有期徒刑二年二个月。宏鹰公司负责人刘文保，明知教官多次殴打、体罚多名未成年学生而不制止，并参与殴打多名未成年学生，被判有期徒刑二年三个月。此外，山西晋中法院公示一起二审判决，小学语文老师长期体罚学生，构成虐待看护人罪，该判决书未上网。

涉及猥亵罪的7例。教师夏一川涉嫌多次抚摸女学生的胸部、屁股等敏感部位，在校外被六年级学生围堵打骂，视频传到网络。一审法院认为构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。二审法院认为证据不足，发回重审。教师朵某1对多名学生强行搂抱、亲吻、摸屁股，构成强制猥亵罪，被判有期徒刑三年。教师樊光武对班上六名女生强制猥亵十六次，构成强制猥亵罪，被判有期徒刑三年六个月。教师李某某借矫正女生坐姿之机多次触摸多名五年级女生胸部，一审法院经延期审理，认定构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年。上诉法院认为事实不清，发回重审。法院重审认定构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年。一年级教师刘金文在教室内讲台等处乘学生问作业之机，将手伸进女学生裤子内，摸、拧女学生屁股、阴部等敏感部位，法院经重审，认定构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑七年。小学教师李某某多次以将手伸进多名未成年男孩衣裤内抠摸生殖器等方式实施猥亵，被判有期徒刑九年。小学教师王明海在教室、寝室先后对多名儿童进行猥亵，经两次延期审理，被判猥亵儿童罪，处有期徒刑十年。

据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》：“中国裁判文书网是全国法院公布裁判文书的统一平台”，检索得到的法律文书具有一定的全面性和代表性。在6例过失致人重伤或死亡罪中，免予处罚的1例，适用缓刑2例，有期徒刑八个月、一年零六个月、五年各1例。判处实刑的比例只有50%。构成故意伤害罪的11例，均取最高刑期，免予刑事处罚的2例，适用缓刑的3例，判处拘役四个月、有期徒刑十一个月、有期徒刑二年十一个月、有期徒刑十一年、有期徒刑十五年、无期徒刑各1例。判处实刑的比例占55%。可能涉及虐待被看护人罪的16例，认为教师不是适格主体1例，免予处罚1例，缓刑2例，判处拘役四个月至有期徒刑二年三个月的12例，判处实刑的占75%。涉及猥亵罪的7例，除1例发回重审外，其余6例判决书均判处实刑，占100%。

从数据看：其一，教师体罚学生构成过失致人重伤或死亡罪、故意伤害罪的，47%不用实际服刑。其中造成死亡的5例。3例犯罪主体是矫正学校教官，被认定为故意犯罪，处十年以上有期徒刑。2例犯罪主体是中小学教师，被认定为过失犯罪，处有期徒刑一年六个月和五年。过失致人重伤或死亡的行为人具有“殴打”的“故意”，与故意伤害罪的“故意”如何区分存在争议。尹荣迅案中，尹多次在教室内采取打耳光、脚踢、用扫把和跳绳打等方式体罚残障学生邹校卫。导致死亡的一次殴打是尹将邹从教室最后一排踢骂到讲台，踢打过程中邹摔倒，头部撞到饮水机，颅内压增高致呼吸循环衰竭死亡。参考《刑事审判参考》第996、1080号案例：尹荣迅符合经常打骂虐待的特征，暴力程度对于正常人强度不大，对于初一且一脚残疾的学生来说，手段毫无节制，体罚后也未送医，不能排除间接故意。公诉机关以故意伤害罪提起公诉，法院认定构成过失致人死亡罪，是选择了责任较轻的罪名。如果认定为故意伤害致死，起点刑期就是十年有期徒刑。造成重伤的6例，免予处罚或缓刑的4例。造成轻伤的5例，3例免罚或适用缓刑。造成伤残的1例，免予处罚。由此可见，教师体罚学生，只要不导致死亡，造成伤残、轻伤或重伤，67%的概率不必服刑。

其二，涉及虐待被看护人罪被判处实刑的比例占75%，这是浙江温岭虐童事件发生后社会高度关注的结果。幼儿教师属于虐待被看护人罪的适格主体基本无异议，但是中小学教师是否属于虐待被看护人罪的适格主体，出现了相反的判决：张瑜诉宋丽英案，二审法院赤峰中级人民法院认为学校教师不属于“虐待被监护、看护人罪的适格主体”；申诉到内蒙古高级人民法院，被以同样理由驳回。同为小学教师的李琦、李大岩两案，法院均判决构成虐待被看护人罪。在理论上，有学者基于教师的专业人员身份，主张教师(含幼儿教师)不是未成年学生的监护人、看护人，不能构成虐待被监护人、被看护人罪。

其三，在猥亵罪上，看似判处实刑的比例高达100%，实则艰难无比。7例中，1例被发回重审。2例上级法院发回重审后，再次判决构成猥亵罪。1例初审判决，经过2次延期审理。只有2例强制猥亵和1例猥亵男童，司法上没有大费周章。之所以如此，是因为猥亵儿童罪很难取证。最高人民检察院第42号指导案例，也经历过发回重审、最高人民检察院抗诉，前后历时六年。上述7例涉案教师都只承认体罚，不承认猥亵，认为是体罚过度引起学生和家长不满。如朵某1承认“打得比较狠”。刘金文称“体罚学生过度，用手拧学生大腿部和臀部”。夏一川辩称“好打学生”，“体罚过程中有可能会碰到隐私部位”。王明海称，有“进行爱抚体罚”。李某某案的被害人陈述：“除了几个学习好的没有被摸过，其他大多数被摸过。”这说明，教师具备较强的反侦察能力，善于运用体罚掩盖猥亵。个别教师一边体罚、一边猥亵，如朵某1让男生去隔壁做俯卧撑，在办公室猥亵女生。另外，2020年媒体报道：山西吕梁一初中校长，晚上11点打女生臀部，并强迫该女生书写其口授的性经过，被治安处罚；四川绵阳一初中校长，猥亵女生近200名，被判猥亵罪，裁判文书未上网。

综合上述，在立法上，法律法规赋予了教师对学生的“首次体罚免责权”和“体罚”权，对于体罚不满14岁的未成年人、体罚多人和多次体罚的教师缺乏加重处罚的规定，对于不制止其他教师体罚学生的学校或教育机构负责人和教师，法律责任缺失。在司法上，对于中小学教师体罚学生造成死亡的，100%认定为过失。体罚学生造成伤残、轻伤或重伤的，67%不必服刑。中小学教师能否以虐待被看护人罪求刑存在争议。构成猥亵罪的教师，100%以体罚作为抗辩理由，甚至发明了“爱抚体罚”。如果不消灭体罚，就不可能杜绝猥亵。

三、教师体罚学生适用治安处罚的法理

教师体罚学生绝大多数远远达不到追究刑事责任的程度，应当坚守刑法的“保障法”地位，穷尽民事和行政治理方式，克服“刑法依赖症。此处重点讨论作为行政处罚之一的治安管理处罚。在中国裁判文书网“行政案件”检索“教师”“体罚”，共检索到法律文书62篇，其中15例涉及教师体罚学生，家长报警后成诉的案件。

1.教师体罚学生是否适用治安处罚的司法争议

教师体罚学生被认为不适用《治安管理处罚法》的5例。按时间顺序，分别为张俊霖案、高春光案、韩小会案、方浩然案、张超案，时间跨度从2018年至2020年。5例中，4例被认定构成体罚。仅高春光案，法院认为班主任对学生采取了不当的方式。从对象看，方浩然案、张超案2例被体罚的是幼儿。从后果看，韩小会案中教师鞭抽学生致轻微伤，高春光案中学生自杀。

教师体罚学生被认为适用《治安管理处罚法》的10例。按时间顺序，分别为陈煜佳案、樊丹案、李旭案、覃卓香案、邵晓婷案、潘玉昊案、郭丽红案、庄庭乐案、马涛案、姚某案。时间跨度从2014年至2020年。其中2例，即潘玉昊案、姚某案，法院认定没有殴打事实。剩余8例中，陈煜佳案、樊丹案、邵晓婷案3例体罚对象是幼儿，体罚方式包括针扎、拧踹；覃卓香案、李旭案、郭丽红案3例为中小学生在校内被体罚，体罚方式分别为教鞭打头、打耳光、木棍抽打；另2例为中小学生在校外被体罚，庄庭乐案、马涛案分别发生于托管班、培训机构，体罚方式分别为强行按压、拧胳膊。从后果看，覃卓香案造成学生轻微伤。

从已有判决看，同样是体罚，绝大多数达不到轻微伤，时间相近，地域遍及11省区，既有初审判决，也有终审判决，5例认为不适用《治安处罚法》，10例认为适用《治安管理处罚法》。涉案各方争点颇多，但核心问题只有一个：《教师法》《义务教育法》《未成年人保护法》等与教育管理有关的法律与《治安管理处罚法》是否构成特别法与一般法的关系？如果构成，则排除后者的适用；反之则反之。2020年5月29日，习近平总书记主持中央政治局第二十次集体学习时，对统一法律适用工作提出明确要求。当年9月，最高人民法院发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，要求“将统一法律适用标准作为审判管理的重点”。2021年12月1日，《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》开始实施。教师体罚学生类案判决的冲突受到了舆论的关注，但尚无研究成果出现。

上述15例案件中，诉讼各方都不认为存在特别法与一般法的关系的有陈煜佳案、樊丹案、邵晓婷案、李旭案、马涛案等5例。公安机关予以治安处罚，教师未以应适用教育相关法律为理由进行抗辩。法院认为，只要实施了殴打未成年人的行为就应适用《治安管理处罚法》，不必构成轻微伤。这和该法第43条的通常理解是一致的，马涛案中，法院进一步指出，教师体罚学生，“行为已超出合理教育管理行为范畴”，违反了《教师法》和《未成年人保护法》，应予治安处罚。

诉讼各方中，认为存在特别法与一般法关系的主体有：张俊霖案的一审法院、韩小会案的教师和一审法院、高春光案的公安机关和一二审法院、方浩然案的公安机关和一审法院、张超案的公安机关和一审法院、潘玉昊案的公安机关、姚某1 案的公安机关、覃卓香案的教师、郭丽红案的教师。值得注意的是韩小会案，教师进一步提出应适用国务院法制办的函，法院未采纳。

诉讼各方中，认为应同时适用教育管理有关的法律和《治安管理处罚法》的有：韩小会案受害人的代理人和公安机关、张超案的受害人家长、郭丽红案的一二审法院。此外，张俊霖案、庄庭乐案、韩小会案、郭丽红案的教师和高春光案、韩小会案的一审法院均强调了教师的教育管理目的、教育惩戒的必要性和体罚的职务行为性质，强调不具有殴打的故意。

2. 不予处罚的判决为什么是错误的

(1)强行解释为特别法与一般法的关系的法院，径行判决超越职权

与教师体罚学生的法律责任相关的教育法律法规条款包括：《教师法》第37条，教师体罚学生由学校、教育机构或教育部门给予处分或解聘。《义务教育法》第55条，教师违反教育法、教师法规定的，依照教育法、教师法规定处罚。《教育法》第72条，寻衅滋事、扰乱教育教学秩序的，予以治安处罚；第83条，侵犯受教育者权益的应承担民事责任。《幼儿园管理条例》第28条：体罚或变相体罚的，由教育部门给予行政处罚或建议有关部门给予行政处分。2006年《未成年人保护法》第63条第二款规定，教职工体罚或变相体罚的，由所在单位责令改正，严重的给予处分。2020年《未成年人保护法》第119条，体罚、变相体罚的，由各职能部门责令改正，情节严重的给予处分。

《治安管理处罚法》的相关条文：第42条，殴打或故意伤害他人身体的，予以处罚。《治安管理处罚法》第95条第二款，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，作出不予处罚决定。

从教育相关法律和《治安管理处罚法》的条文看，二者不存在冲突。《教师法》《未成年人保护法》《幼儿园管理条例》的相关条文均只规定了处分，《教育法》第72条规定的治安处罚对象通常是校外人员，第83条规定的是民事责任。《义务教育法》虽然出现了“处罚”字样，所指向的《教师法》和《教育法》都只规定了处分和民事责任。通说认为，当法律条文含义明确时，法官无需也无权进行解释或另寻其他可能的含义，应按照字面意思理解[12]。教育相关法律和《治安管理处罚法》分别规定了不同的法律后果，《治安管理处罚法》第4条规定的适用范围未排除教师，第95条第二款规定“依法不予处罚的”不予处罚，但教育相关法律没有任何教师体罚学生不予治安处罚的规定。在法律条文清楚明确的情况下，强行解释为特别法与一般法的关系，有违法之嫌，也不符合一般人的正常理解。毕竟，教师因体罚学生被治安处罚的新闻屡见报端。

不仅如此，即便认为教育相关法律与《治安管理处罚法》构成特别法与一般法的关系，作为最重要援引依据的《教师法》通过于1993年，《治安管理处罚法》通过于2005年，出现了“新法优于旧法”“特别法优于一般法”这两项法律适用规则的冲突。据2000年《立法法》第85条、2015年《立法法》第94条：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 ”最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》同样要求，不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止审理、逐级上报。韩小会类案法院一方面认为存在特别法与一般法的关系，另一方面未体察新法与旧法的关系，径行判决，直接违反了《立法法》，侵犯了全国人大常委会的职权。

(2)从历史和现实看，都有予以治安处罚的明确规定

有关教师体罚学生最早的法律是1986年《义务教育法》，该法第16条规定“禁止侮辱、殴打教师，禁止体罚学生”，违者“根据不同情况，分别给予行政处分，行政处罚”。由于制定较早，立法技术不成熟，至少存在两种理解的可能：一是公办学校教师适用处分，民办学校教师适用处罚；二是情节轻微的予以行政处分，情节严重的予以行政处罚。第一种理解具有一定的合理性，因为1993年《教师法》颁布前，公办中小学教师具有国家工作人员身份。但也存在疑难，因为情节较轻的体罚并不需要行政处罚，民办学校也会对教师进行处分。该法未明示“行政处罚”是教育行政处罚还是治安管理处罚。但该条款将殴打教师和体罚学生并列，暗含着适用治安处罚的意思。

这层意思被1992年国务院批准实施的《义务教育法实施细则》挑明，该条例第42条规定“体罚学生情节严重的”，“由有关部门给予行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《治安管理处罚法》制定于2005年，此前适用的是1986年全国人大常委会制定的《治安管理处罚条例》。该条例第22条规定“殴打他人，造成轻微伤害的”，处拘留、罚款或警告。《义务教育法实施细则》第42条说明：第一，体罚可以构成违反治安管理的“殴打”行为；第二，体罚造成轻微伤害应予治安处罚。尽管该细则于2008年废止，但至少1992—2008年，教师体罚学生，明确是可以适用治安处罚的。

2006年《未成年人保护法》第63条第二款规定，教职工体罚或变相体罚的，由所在单位责令改正，严重的给予处分。但该法第60条同时规定：“违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定。”《义务教育法实施细则》属于行政法规，所规定的治安处罚属于行政处罚，当然应该适用。《义务教育法实施细则》虽然已于2008年失效，但教师体罚学生属于违反治安管理的“殴打”，却已是制度上的共识。对“殴打”行为应当适用《治安管理处罚法》。2020年《未成年人保护法》正文最后一条，第129条第二款，对此进行了兜底规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”所以上述15例案件中，各方都不认为存在法律冲突的就有5例。

2005年《国务院法制办公室对〈关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示〉的复函》明确：“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”教师不属于国家行政机关工作人员，此规范性文件对教师不适用。韩小会案一审判决书，未采纳教师要求适用此函件的主张，论证如下：教师体罚学生属于职务行为，没有殴打、伤害的故意；《治安管理处罚法》适用于平等主体之间的关系，公安机关处罚前应查明是否属于职务行为；职务行为只有当存在特别法指引时，才可适用治安处罚；作为特别法的《教师法》《未成年人保护法》都没有明确指引，所以不适用于治安处罚。韩小会案判决于2020年6月，《义务教育法实施细则》已失效。2020年的《未成年人保护法》10月才出台，法院不可能考虑其第129条第二款。但2006年《未成年人保护法》第60条并未失效，该条指向行政处罚，当然包括治安管理处罚。据了解，韩小会案二审维持原判，判决书未公开。经联系二审法院，答复是“不接受研究”，这里仍然以一审判决书为讨论对象。

3.教育相关法律不是排斥治安处罚的特别法

教育相关法律与《治安管理处罚法》不构成排斥一般法适用的特别法。前已论及，《教师法》通过于1993年，《治安管理处罚法》通过于2005年，如果认为二者存在冲突，法院不能径行判决，应上报全国人大常委会。但《义务教育法》最近一次修改是2018年，其第55条规定：“学校或者教师在义务教育工作中违反教育法、教师法规定的，依照教育法、教师法的有关规定处罚。”2021年《教育法》涉及处罚的有第72、77、79、82条，分别与寻衅滋事、冒用身份、考试作弊、证书造假有关，不涉及体罚学生的问题。《教师法》只规定了处分或解聘。如果《义务教育法》第55条与《治安管理处罚法》构成特别法与一般法的关系，则有排除《治安管理处罚法》适用的可能。

形成特别法与一般法的关系的前提是所涉及的法律效力相同。《义务教育法》于1986年由全国人大通过，2006年经全国人大常委会全面修改，2015、2018年经全国人大常委会两次部分修改。《治安管理处罚法》于2005年由全国人大常委会制定，2012年经全国人大常委会部分修改。从效力上，两者没有高下之分。

如何判断是否构成特别法与一般法的关系，存在三种观点：一是适用范围说，特别法在对象、事项、地域或时间四个方面范围更窄[13]。体罚发生于师生之间，比《治安管理处罚法》适用的对象范围更窄。但是适用范围说的“特别”与“一般”是相对而言的，可能存在交叉[14]。二是同一法益说，要求特别法与一般法侵害了相同的法益。教师体罚学生和《治安管理处罚法》上的殴打伤害都侵犯了他人的身体权和健康权，但《义务教育法》指向的处分轻于《治安管理处罚法》上的治安处罚。当特别法的处罚轻于一般法，是坚持适用特别法还是补充适用“重法”存在“特别法绝对优先论”与“重法补充适用论”之争[15]。三是逻辑结构说，要求特别法与一般法具备事实构成上互相包容、法律效果上互相排斥的关系[16]。但《义务教育法》指向的处分与《治安管理处罚法》上的处罚，前者是基于聘用关系的内部处分，后者是基于外部关系的行政处罚，在法律效果上不具有互相排斥的关系。《教育行政处罚暂行实施办法》第10、18条分别规定了对体罚幼儿、侮辱学生的罚款、撤销教师资格的处罚，与处分并行不悖。《事业单位工作人员暂行处分规定》第21条规定了对各种严重违反公共秩序、社会公德行为的处分，这些行为大多同时违反《治安管理处罚法》。同一行为，分别处以行政处罚和行政处分，原则上并无不妥。

拉伦茨指出，由于适用范围更小就可以排除一般规范适用的普遍化结论并不正确。如果竞合法条的法律后果彼此可以相容，就应当依立法者的意图来决定。只有当法律后果互相排斥时，特别法才会排斥一般法的适用。当两种法律后果相容时，是同时发生还是排除某一规范的适用，取决于两规范各自的意义、目的和价值判断，取决于主权者是否想将特定类型的案件统一规定，并终局性地适用于该类案件[17]。上述15例判决涉及的各方，显然对《义务教育法》与《治安管理处罚法》是否应当同时适用产生了不同的理解。

4.我国法律体系全面否定了体罚的正当性

当理论和规范的丛林遮天蔽日，无所适从时，应回到原点，从特别法与一般法关系产生的本源出发，从整个国家法律体系尤其是宪法体系出发，来解释法律。通说认为，我国宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”是基本权利章的总则性条款[18]。它要求“同样情况同样对待，不同情况不同对待”，是否属于不同情况要根据事物的“本质”来判断，分析“不同之处是否构成不同对待的正当理由”[19]。

教师体罚学生与一般殴打伤害存在两方面差异：一是教师体罚学生通常具有教育上的目的，为了维护教育教学秩序，保护该学生本人或其他学生的受教育权；二是教师体罚学生属于职务行为，教师只对内承担责任，对外由学校承担责任。这是主张教师不受治安处罚的主要理由。

(1)出于教育目的的体罚无法构成区别对待的理由

出于教育目的体罚学生，是主张教师应当区别对待的最强大的理由，在中西方都有悠久的历史。西方两千多年的教育史就是一部在默记和惩罚之间的历史。教师们信奉的是“只有从来不曾停止刺痛身心的东西才会永远留在记忆里”，“残酷和道德教育不可分割地纠缠在一起”[20]。有中华文明以来，体罚就史不绝书。《尚书·舜典》曰“朴作教刑”。郑玄认为，“朴”是一种刑具，教官可以对学生施以刑罚[21]。《礼记·学记》曰“夏楚二物，收其威也”，夏和楚都是体罚学生的用具。东汉思想家王充在《论衡·自纪篇》自述：“书馆小僮百人以上，皆以过失袒谪，或以书丑得鞭。”不过出于教育目的的体罚，在我国当代法律体系中已失去存在余地。

体罚是指故意引起身体痛苦，但又不至于受伤，以达到纠正或者控制他人行为的目的的行为[22]。以教育为目的的体罚，在宪法上的本质是通过损害公民人身自由基本权利以维护其受教育基本权利。在历史上有其合理性，但与中华人民共和国宪法和法律直接冲突。

第一，受教育的本质是自由的。受教育的过程是一种精神活动的过程，受教育基本权利的本质是思想自由和表达自由的结合，而思想是无法强制的。马克思曾批评普鲁士的教育制度是专门培养士兵的[23]。日本强制进行的军国主义教育曾给本国人民和世界人民带来了灾难。受教育自由权是受教育基本权利的本质[24]。

第二，体罚违背教育的根本目的。教育成果体现为知识获得和道德养成。用鞭挞强迫学生记忆知识，具有一定效果；但道德的养成只能是独立个体经过内心的天人交战后的主动选择，任何强制只会制造出伪君子和真小人。十八大以来，中央强调 “把立德树人作为教育的根本任务”，“把立德树人的成效作为检验学校一切工作的根本标准”[25]。体罚不仅达不到立德树人的目的，而且对学生产生负面的示范效应，使学生以为暴力是适合解决问题的手段。数据显示，山东省女子监狱的未成年女犯，因学习成绩差受歧视或犯错误被老师惩罚甚至殴打的占21%。有男教师在办公室拧女初中生的肚子致其辍学，该女生17岁就因强迫他人卖淫被判有期徒刑8年[26]。我国批准的《儿童权利公约》《经济社会文化权利公约》规定，教育的首要目的是充分发展人的个性与尊严。“作为成年人，本身知道保护性的人体行为和惩罚性的攻击之间的区别。”[27]体罚违背首要的教育目的，形成恐怖的校园气氛，不利于培养创新型人才、建设世界创新高地。

第三，《义务教育法》上的受教育义务不得强制履行。“义务教育”又称“强制教育”，但未成年学生不具备法律上的责任能力，即使违反《义务教育法》，也不必承担由此产生的负面后果。可以通过殴打或捆绑的方式强制学习吗？对于理性能力尚不成熟的未成年学生来说，这种做法是无法理解的，无异于精神强奸。古代中国有孙权劝学的故事，荀子有《劝学》，张之洞有《劝学篇》，美国有“助学员”，英国有“教育福利员”[28]，其核心是“劝”和“帮助”。和受教育自由权相比，受教育社会权是第二位的、辅助的。对于构成犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，可以收容教养，这是《刑法》规定的“强制性教育措施”，既无法大规模执行，也不能由中小学教师执行。

第四，体罚侵犯了学生宪法上的人身自由和人格尊严两项基本权利。我国宪法上的人身自由，“指公民的人身不受非法侵犯的自由”[29]。人身不受侵犯是人身自由基本权利的核心。国家义务教育制度是为受教育社会权服务的。以维护教育教学秩序为名体罚学生，实质是为了维护受教育基本权利的辅助性内容侵犯人身自由基本权利的核心，无法通过合宪性审查。以驯兽的方式对待未成年人，直接侵犯了公民的人格尊严，明确违背人性尊严的客体公式，构成违宪[30]。体罚的本质是肉刑，我国《刑法》《监狱法》《社区矫正法》《人民警察法》《治安管理处罚法》等，对更严重的违法和犯罪，都禁止体罚，更没有理由对仅仅违反校规或者不努力学习的未成年人处以肉刑。

(2)出于职务行为的体罚也无法构成区别对待的理由

第一，在宪法上，与教师相比，未成年学生受特殊保护。《教育法》《教师法》规定，“全社会都应当尊重教师”。2006年《未成年人保护法》规定对未成年人“给予特殊、优先保护”，2020年《未成年人保护法》要求“坚持最有利于未成年人的原则”。当教师利益与未成年人利益相冲突时，何者更应被尊重？1978年，邓小平同志提出“全社会都应该尊重教师”，是因为小学、中学教师工资分别居全行业倒数第一和倒数第二。提高教师地位是基于“知识分子是工人阶级的一部分”这一总体论断而存在的，实质是将教师提高到作为工人阶级的政治地位，作为劳动者的社会地位。即便是将来成为“国家公职人员”的教师，也是人民的勤务员，绝没有高于人民的特权，这是习近平总书记“坚持以人民为中心发展教育”论断的题中应有之义。部分社会人士和教师，忽视历史上绝大多数不具备官员身份的教师“教馆本来是下流，傍人门户度春秋”的生存窘境，误把“人民教师”当成依附于科举制度的学官和“显贵”，把全社会尊重教师当成了历史上的“师道尊严”——“强调对教师的绝对尊重”，这不符合历史真实，也违背我国的社会主义性质。《中小学教师实施教育惩戒规则(征求意见稿)》第1条中的制定目的，曾包括“维护师道尊严”，遭激烈反对，正式通过的《中小学教育惩戒规则(试行)》删掉了该项目的。

比较未成年学生与教师的宪法地位：宪法第49条明确，儿童受国家保护、禁止虐待儿童；宪法中并无关于教师的条文。尽管未成年学生应尊重教师，但教师必须服从于“最有利于未成年人的原则”，不具有体罚虐待儿童的特权。在权利序列上，儿童的受教育权、人身自由、人格尊严是基本权利。中小学教师是依附于未成年学生、作为学生学习的协助者而存在的，教师的教育教学自由是从学生的受教育基本权利派生出来的一般权利，不得侵犯基本权利。《教育法》《教师法》之所以规定全社会尊重教师，是“为了发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设”，不是为了“师严然后道尊，道尊然后民知敬学”。凡此种种，都不允许教师从学生的协助者、保护人蜕变成“高人一等”的掌权者、体罚者。事实上，大量体罚就是自我感觉过于良好的教师，为满足“高权力感”带来的尊严需求，“敌意性愤怒”发作而实施的[31]。

第二，与“行政机关工作人员”“人民警察”相比，教师体罚学生虽然也属于职务行为，但没有需要特别对待的理由。如果要求公安机关对其他行政机关工作人员执行职务时的侵权行为予以治安处罚，公安机关势必要对其他行政机关工作人员的职务行为是否违法进行判断，这既超出了公安机关的能力，也违反了宪法关于国家机关职能分工的原则。对于人民警察而言，《人民警察法》第48条规定了替代性的限制人身自由的“禁闭”措施，其严厉程度与拘留接近。教师既不行使国家权力，即无法适用国务院法制办的函，也无法适用《治安管理处罚法》第116条关于警察的条款。韩小会案的教师、一审法院分别将教师认定为“行政机关工作人员”“人民警察”，都是错误的。韩小会案一审判决书主张，职务行为需要特别指引才能予以治安处罚，没有法律依据。相反，2006年《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》相比，增加了对单位违反治安管理的处罚。如果按照该判决，各行各业的单位违反治安管理行为中的职务行为，都需要特别指引，这就掏空了《治安管理处罚法》，违背了立法目的。2020年《中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》第17条对法律法规没有规定单位处罚的，要求处罚组织、策划者，第53条规定了虐待被看护的未成年人的处罚。引入“第三方”公安机关，有利于克服教育部门或学校为了政绩或声誉、保护“内部人”，不处理或不公开处理结果的弊端。

第三，教师体罚学生僭越了现代国家对合法暴力的垄断权。国家已经建立了相对完善的制度，阻止这种僭越。卢梭有言：“强力并不构成权利，而人们只对合法的权力才有服从义务。”[32]85%的体罚发生在低幼阶段，凸显了教师体罚学生恃强凌弱的本质。一旦学生成熟到具备反抗的意识和体能，教师就常常被“反杀”，如张俊霖案。早在21世纪之初，研究者就发现，随着个人主义和儿童至上的盛行，学校内部治理完全失控[33]。2020年修改的《预防未成年人犯罪法》第43条规定，学校无力管教的，由教育部门决定送入专门学校。该法规定，“专门教育是国民教育体系的组成部分”，要求“加强专门学校建设”，“专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作”。相对地，如果教师体罚学生不予治安处罚，就更可能被追究刑事责任。《治安管理处罚法》与《刑法》条文竞合之处不少，实践部门因为担心放纵犯罪受群众责难，宁愿“就高不就低”[34]。教师体罚学生常常诱因细微、小事大罚而造成严重后果[35]，符合“借机寻衅”的特征，可能落入寻衅滋事罪。教师体罚学生往往持续时间长、人数次数多，极易落入虐待被看护人罪。一旦引发舆情，教师可能面临牢狱之灾。毕竟，同样属于职务犯罪的虐待被监管人员罪，只要致使被监管人自杀或殴打体罚3人次以上的，就构成犯罪。

总之，虽然部分教师体罚学生出于教育动机，但违背了教育的本质和根本目的，突破了不得用暴力强制适龄儿童学习的底线，侵犯了学生的人身自由和人格尊严两大基本权利，不具备法律上差别对待的正当理由。韩小会类案的判决混淆了教师与“行政机关工作人员”和“人民警察”的界限，误认了教师的“高权”地位，违背了“最有利于未成年人”的原则，无视国家建立专门学校亲自矫治的意图，既侵犯了全国人大常委会的职权，又违背了历史形成的制度共识和现行法的明确规定。对应当同时适用处分和治安处罚的，排除《治安管理处罚法》的适用，属于适用法律错误。

四、《教师法(征求意见稿)》的制度设计与可能选择

《教师法(征求意见稿)》规定了公办中小学教师的“国家公职人员”身份，但并没有解决教师体罚学生所应承担的法律责任问题。因为教师的身份与其权利义务设定并无必然联系，相反，只有确定教师具体的权利义务，才能真正确定其法律地位，否则不过是空洞的宣示[36]。

部分公众以为“国家公职人员”就是“公务员”，其实不然。《教师法(征求意见稿)》第25条还规定了“转任公职”，即从教师中调任或录用“教育教学管理的专业技术岗位”，这里的专业技术岗才属于《公务员法》第16条规定的公务员。不仅如此，《教师法(征求意见稿)》规定的教师的招聘、管理与公务员也截然不同：第24条规定，公办中小学教师招聘，由教育部门按照事业单位招聘规定组织或授权有条件的学校自主组织，不同于公务员招考；第26条规定，公办中小学教师采用聘用合同管理，不同于公务员“经省级以上公务员主管部门批准”才可以对专业性较强的岗位实行聘任制。

这里的“国家公职人员”也不同于“参公管理人员”，后者是根据《公务员法》第112条，在法律法规授权的具有公共管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照《公务员法》管理。公办中小学一般不具有公共管理职能，有关部门也不会批准普通公办中小学教师参照《公务员法》管理。

这里的“国家公职人员”还不同于《监察法》上的“公职人员”。《监察法》第15条规定的“公职人员”包括“公办的教育单位中从事管理的人员”，其范围包括管理岗六级以上职员，从事与职权相联系的管理事务的其他职员，在管理、监督国有财产等重要岗位上的工作人员以及临时从事与职权相联系的管理事务的人员[37]。公办中小学绝大多数不从事管理的教师仍然属于专业技术人员，不属于《监察法》上的“公职人员”或监察对象[38]。

《教师法(征求意见稿)》第13条对作为国家公职人员的教师的权利义务没有详细规定，准用“规范公职人员的相关法律规定”。由于该法案规定的国家公职人员不同于公务员、参公管理人员和《监察法》上的公职人员，并没有现成的规范可用。未来有两种可能走向：一是适用《公务员法》的规定，二是继续适用现在事业单位工作人员的规定。

1.适用《公务员法》，需要修改多部法律，不具备可行性

适用《公务员法》，将大大提高教师的实际地位，也是广大公办中小学教师的期盼。出于对身份的珍惜，也由于公务员的监督体系更加严密、纪律更加严格，体罚学生的教师比例将减少。但是，需要修改多部法律，才能相互衔接。

需要修改《民法典》。现在公办中小学的法律性质是事业单位，是《民法典》第87条规定的非营利法人。一旦教师适用《公务员法》，公办中小学将成为教育行政机关的下属内部机构，独立的法律地位和法人资格将不复存在。《民法典》第1199、1200条分别规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人在学校(教育机构)受到人身损害，学校未尽到教育管理职责的，应承担侵权责任。《学生伤害事故处理办法》第9条第九项规定，教师体罚学生的，学校应承担相应责任。如果教师适用《公务员法》，教师履职过程中侵犯学生合法权益造成损害的，就应该适用《国家赔偿法》第3条第三、四、五项规定的行政赔偿。《民法典》关于侵权责任的规定将失去法律效力。

需要修改《国家赔偿法》。国家赔偿中的行政赔偿只适用于“行政机关及其工作人员”，如果公办中小学教师取得公务员地位，学校失去法人资格，只能由教育行政机关代表国家承担赔偿责任。我国台湾地区接受了德国、日本法上的“公营造物”概念，公立学校作为公共设施适用所谓“国家赔偿”，公立学校教师不是公务员任用条例、俸给、考绩、退休、公务员服务法上规定的公务员，是公务员保险法、刑法、所谓“国家赔偿法”、贪污治罪条例上的公务员[39]；公立学校教师执行教育事务过程中，损害学生权利的，适用所谓“国家赔偿”[40]。类似的制度安排在大陆法系较为普遍：德国公立学校是无法律能力的公共设施[41]。德国公立学校教师是公务员法上的公务员，德国和日本都将教育行为视为行使公权力的行为，适用于国家赔偿。法国自1899年开始，公立学校教师的民事责任由国家负责[42]。理论上，国家举办义务教育学校提供教育服务，学校代表国家活动，不收学杂费，由此产生的责任应由国家承担[43]。

需要修改《监察法》《公职人员政务处分法》。现行《教育法》《教师法》规定的处分对公办中小学教师和其他各级各类教师都适用，但作为公务员的教师应适用《公务员法》第61—65条规定的处分。一旦认定为公务员，也应适用《监察法》和《公职人员政务处分法》。但因为《监察法》第1条规定的是“对所有行使公权力的公职人员的监督”，公办中小学教师的教育教学行为是否行使国家公权力的行为不无争议，需要修法予以明确。《政务处分法》是《监察法》的下位法，在处分和政务处分并行的格局下，如果《监察法》的适用范围发生变化，《政务处分法》也要随之修改。

法律的制定和修改是政治力量博弈的结果，是政治力量对比的体现。教师群体能够借《教师法》修改的契机，争取到《公务员法》上的公务员地位，推动上述法律的修改吗？与三十年前相比，本次修法虽然也有保障教师权益的目的，但更重要的是“规范教师职业行为”，落实立德树人根本任务，促进教育均衡发展。通过确立公办中小学教师“国家公职人员”的身份，以推行教师轮岗，禁止有偿补课，保障教育的公益性。为了落实公办中小学教师“国家公职人员”身份，修改民事、行政、监察等多方面的法律，可能性较小。

2.沿用事业单位人员管理的相关规定，明确体罚学生的法律责任

公办中小学教师作为特殊的“国家公职人员”，与公务员相比都是由财政负担工资、政府核定编制，特殊之处在于教师行使的是专业权力，而非国家权力。虽然公办中小学教师可以视为“街头官僚”，一般服务对象没有其他选择[44]，但在我国现行法律体系下，义务教育阶段公办学校教师的行为不过是国家教育给付行为的执行行为[45]。国家可以通过自建学校的方式提供教育服务，也可以通过购买第三方服务的方式提供教育服务，义务教育阶段绝大多数教育教学活动本身并非国家意志的直接体现，讲授的是人类文明成果中的常识。作为国家公职人员的教师在没有法律明确规定的情况下，预计将沿用事业单位工作人员管理的相关规定。

能否如个别建议所说，干脆恢复部分体罚呢？这不仅要修改一大批法律，同时会遭到部分家长的激烈反对。随着我国中产阶层的扩大，密集育儿开始流行，直升机式家长比比皆是。体罚在20世纪80年代之所以能普遍存在，是因为家长的容忍度较高。当下体罚被高度关注，是因为家长认为超过教育界限，愤而报警的越来越多。体罚变得不可容忍的实质是家长教育权觉醒，要求在教育子女上发挥更多决定性作用的结果。教师完全无法以家长授权体罚为理由，不仅越来越多的家长不接受体罚子女，而且2021年通过的《家庭教育促进法》第23条明确禁止父母或监护人对未成年人“实施家庭暴力”。更何况，随着高等教育的普及，中小学教师的学历和社会地位与部分家长相比，已无明显的优势，知识显贵的地位已成明日黄花。公办中小学校(教师)教育权在国家教育权和家庭教育权两面夹击下，生存空间日益逼仄，再无回归封建社会科举制度下“师道尊严”的可能。

中外研究表明：体罚会降低学生的智商、认知能力和自控能力，加剧校园暴力，与积极后果无关，有被体罚经历的未成年人更容易出现焦虑抑郁、沉迷网络游戏，实施反社会行为和攻击行为，且随着年龄增长而趋于严重。联合国193个成员国共同签署的《改变我们的世界——2030年可持续发展议程》为人类确立了17个可持续发展目标：第一个是消灭贫困，第四个是公平优质教育，第十六个是创建和平包容的社会，其中包括制止对儿童一切形式的暴力。我国已于2021年消灭绝对贫困，《教育部2022年工作要点》将“优质均衡”作为义务教育的发展目标。优质的教育应当是维护儿童个性和尊严的教育，确保儿童离开学校时掌握生活必需的基本技能，不仅限于识字，还包括非暴力沟通的生活技能。这也是联合国儿童基金会教育项目组《定义教育质量》报告五个指标之一“高质量的学习环境”中的“非暴力”要求的体现[46]。

2021年12月6日，习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习时强调：“维护国家法治统一是严肃的政治问题。”[47]为了落实《宪法》“儿童受国家保护”的特殊地位，解决《未成年人保护法》“最有利于未成年人的原则”与《教师法》“全社会都应当尊重教师”之间可能存在的冲突，避免教师轻微体罚得不到及时纠正而陷入虐待被看护人罪的陷阱，廓清“国家公职人员”不能适用治安处罚的疑虑，建议《教师法》修改采取与《学前教育法草案(征求意见稿)》类似的规定，即在《教师法(征求意见稿)》第52条“构成犯罪”前增加“构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚”。这样就形成了一个从处分或解聘、撤销教师资格禁止从业、治安处罚到刑事犯罪的由低到高的完整法律责任体系。不过，《教师法(征求意见稿)》第52条违反了过错与责任相适应的原则，因为规定的处分起点就是开除。《事业单位工作人员处分暂行规定》中，处分的种类包括警告、记过、降级或撤职、开除五类。该条第五项规定的违法情形是“严重侵害学生合法权益，体罚或者变相体罚学生造成人身伤害等严重后果的”。两处“严重”缺乏标准，对于未成年学生，尤其是低幼阶段的学生，轻微体罚都有可能造成严重后果；造成伤害后果也与《治安管理处罚法》相冲突。所以，该条应修改为“侵害学生合法权益，体罚或变相体罚学生的”。增加治安处罚的规定并不会出现大量教师被治安处罚的现象，因为2021年修改的《行政处罚法》第33条规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。”尽管《治安管理处罚法》与《行政处罚法》属于特别法与一般法的关系，但一般法的原则对特别法仍然适用。

1927年三湾改编，毛泽东坚决废除了旧军队流行千年的体罚制度，干部不准打骂士兵[48]。军队尚且禁止体罚，何况学校呢？1934年，教育人民委员部颁布《小学课程教则大纲》指出：“地主资产阶级的教育大半是灌输式的，使儿童机械地记忆所教授的东西。苏维埃的教育，必须采取启发式……绝对禁止强迫威吓甚至敲打的手段。”1939年《陕甘宁边区小学规程》规定：“不得对学生施用体罚。”1942年《晋冀鲁豫边区小学暂行规程》“坚决废止体罚及一切有碍儿童身心发育之惩罚”……放下你的鞭子！任何体罚都是虐待，消灭包括体罚在内的一切校园暴力，建设儿童友好型校园，这是党领导教育事业发展的初心和使命。

总之，从2021年媒体关于教师体罚学生的报道看，体罚在全国范围内仍然广泛存在，呈现出明显的恃强凌弱、借机寻衅的特点。立法上对体罚学生的教师比未成年人违法更加照顾，司法上对体罚学生构成犯罪的教师超过三分之二不判实刑。教育相关法律关于体罚学生的法律责任的规定与《治安管理处罚法》是否属于特别法与一般法的关系，能否同时适用，在司法上出现了分歧。但实际上，国家并无将教育相关法律终局性地适用于体罚案件的意图，对教师体罚学生适用治安处罚有法律上的明确依据。体罚违背了教育目的，侵犯了学生的人身自由、人格尊严两项基本权利。教师也不具备类似“行政机关工作人员”和“人民警察”应予区别对待的正当理由。公办中小学教师“国家公职人员”身份的确立，将进一步增加司法难度。因此，教师法修改应明确，体罚适用治安处罚。

(西北政法大学经济法学院2019级丁明同学收集了大部分法律文书，管鸿铭设计Python爬虫程序搜集了2021年媒体关于教师体罚学生的报道。特致谢意！)

注 释：

① 参见陕西师范大学教育立法研究基地的《关于〈中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)〉公开征求意见情况的报告》。

② 《安徽省宿州市埇桥区人民法院行政判决书(2020)皖1302行初234号》。

③ 参见《国务院法制办公室对〈关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示〉的复函》。

④ 关于殴打的界定，参见张明楷的《故意伤害罪探疑》(《中国法学》2001年第3期)。

⑤ 《云南省富宁县人民法院刑事判决书(2016)云2628刑初190号》。

⑥ 《重庆市黔江区人民法院刑事判决书(2019)渝0114刑初101号》。

⑦ 《河南省唐河县人民法院刑事判决书(2018)豫1328刑初201号》。

⑧ 《湖北省高级人民法院刑事附带民事裁定书(2014)鄂刑监一抗字第 00003 号》。

⑨ 《湖北省武穴市人民法院刑事判决书(1999)武刑再字第1号》。

⑩ 《云南省曲靖市中级人民法院刑事附带民事判决书(2016)云03刑初113号》。