钟 华

(云南警官学院，云南·昆明 650223)

一、问题的提出

2005年《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》(2014年修订)、2012年《最高人民检察院、公安部关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》、2018年修订的《刑事诉讼法》、2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安程序》)，分别明确了讯问犯罪嫌疑人时全程同步录音录像的规定。2013年《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》、2019年《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察院规则》)、2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《法院解释》)，均明确录音录像可以作为证据使用。

庭审中，当控辩双方对侦查人员是否实施刑讯逼供发生争议时，讯问同步录音录像(1)①本文主要探讨侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时的同步录音录像，亦是下文中简称的“录音录像”。往往会被用作排除非法取证的证据。例如，昆明市某区法院对王某抢夺一案的刑事判决书中载明：“被告人王某所述其被民警刑讯殴打的辩解并无其他证据佐证，其入所检查记录除皮肤擦伤外，并无其他损伤记录。法院在审查讯问王某的同步录音录像中，也未发现侦查人员对被告人王某刑讯逼供或诱供的情形，故应依法认定被告人王某第一次所作有罪供述为合法证据”(2)②王心刚抢夺一审刑事判决书，(2019)云0122刑初384号。。该判决书中肯定了侦查讯问同步录音录像的证明价值，但并未指明该录音录像究竟属于何种证据种类。关于侦查讯问同步录音录像的证据归属问题，学界和实务界争议不断。确认录音录像的证据地位，对于发挥其证明作用，助力查明案件事实及正确裁判，从而实现兼顾实体与程序的司法公正具有非常重要的意义。

二、证据归属之争

庭审中，检察机关出示的用于反驳被告人声称在侦查阶段受到刑讯逼供等非法取证的同步录音录像，属于何种证据种类，大致存在以下观点：

(一)非证据论

2005年最高人民检察院在办理职务犯罪案件中全面推行讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像之初，曾经专门提出过“四个有利于”，即“有利于固定关键证据；有利于防止嫌疑人翻供和诬告办案民警；有利于通过再现审讯过程，从中研究寻找新的案件突破口；有利于总结经验教训，通过实战案例加强对干警的培训”(3)王彪：《讯问录音录像的若干证据法问题研究》，载《法律适用》2016 年第2 期。。在这一原则主导下，检察官大多认为，讯问同步录音录像不是证据，只是一种固定口供、防止翻供的辅助性手段。(4)参见朱孝清：《讯问录音录像三题》，载《人民检察》2014年第12期。也有学者认为，“全程录音录像资料在本案(被追诉的犯罪嫌疑人所涉及的案件)中不能作为证据……在他案(被追诉犯罪嫌疑人指控侦查人员违法侦查的案件)中可以作为证据”(5)刘奕武：《全程录音录像制度的程序价值及证据属性》，载《周口师范学院学报》2015年7月。，但仍未指明具体为何种证据。这一观点明显受到司法机关有关政策的影响，而忽略了录音录像存在于讯问笔录之外的独立价值。

(二)单一性证据论

这类观点肯定了录音录像作为独立的证据类型，但又存在不同的认识与理解。

观点一：视听资料说。许多学者及实务界人士都认为，侦查讯问同步录音录像属于现有法定证据中的视听资料。(6)参见杜世相：《出庭公诉研究》，中国检察出版社2001年版，第126页；沈德咏、何艳芳：《论全程录音录像制度的科学构建》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第2期；张同平：《浅议全程同步录音录像资料属于何种法律证据》，载《法制博览》2014年11月(中)；寇桂琳：《准确认识全程同步录音录像的性质》，载《检察日报》2014年2月21日第003版。有人进而指出，“同步录音录像是侦查机关在刑事侦查过程中，以同步录音录像方式记录侦查行为的诉讼活动。它所形成的是以录音磁带、录像带、电子计算机硬盘、光盘等为载体的，以用于刑事诉讼为目的的视听资料。司法实践中，同步录音录像记录的侦查活动包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人(被害人)、勘验、检查、搜查、扣押”(7)李敏：《刑事侦查中同步录音录像的法律地位和规范》，载百度文库https://wenku.baidu.com/view/139702ac7275a417866fb84ae45c3b3566ecdd72.html?from=search。2010年国家司法考试卷二单选题第23题也将“讯问同步录音录像的证据种类是视听资料”作为标准答案。(8)参见：2010年国家司法考试试卷二参考答案，载司法部国家司法考试中心http://www.moj.gov.cn/organization/content/2010-09/15/skkt_19123.html从实务部门的观点来看，1996年《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》将视听资料界定为：“以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”(9)该通知已于2015年6月1日根据《最高人民检察院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件的决定》予以废止。。此外，部分地方人民法院(10)参见：张应达故意杀人一审刑事判决书，(2018)云2628刑初194号；张思怡走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书，(2019)川01刑初15号；周明锋故意杀人罪一审刑事判决书，(2017)浙11刑初20号；广东龙某某故意杀人案刑事附带民事判决书，(2013)穗中法刑一初字第320号；广东省阳江市科成环境科技有限公司、赵开方等污染环境二审刑事判决书，(2021)湘10刑终105号。也将其归类为视听资料，用于证实侦查机关讯问过程中不存在刑讯逼供等非法取证的情形。

观点二：口供说。2003年西南政法大学刑法学专业研究生考试试题参考答案显示，“该录像带是被告人供述和辩解”(11)《2003年西南政法大学刑法学专业刑法学、刑事诉讼法学考研试题》，载考研帮https://download.kaoyan.com/kaoyan_xiazai_22452.html。很多人都支持这种观点。(12)王加睿.讯问影像资料相关问题浅析[J].天府新论，2005，(11).刘庆华，王加睿：《讯问影像资料相关问题研究》，载“首届国家高级检察官论坛”；张丽红.论讯问录音录像制度功能的反思[J].法律适用，2014，(08).有学者认为，同步录音录像具有口供的性能，并主要体现在查明案件事实和证明案件事实两个方面。(13)谢小剑，颜翔.论同步录音录像的口供功能[J].证据科学，2014，22(2).朱群彪.同步录音录像的口供功能[J].商，2016，(05).也有检察官认为，“讯问录音录像本质上属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，与书面讯问笔录没有本质区别，只不过是表现形式不同而已”(14)杨钢.同步录音录像是否属视听资料[N].检察日报，2009-5-19(03).。

观点三：独立证据说。该观点认为，应将同步录音录像独立作为一类特殊证据，因为其兼有言词证据和物证的性质和特征。也有人认为，“同步录音录像是一种特殊的证据……如果属于减弱笔录的证明力的，为弹劾证据；如果属于增强笔录证明力的，为补强证据”(15)李棒.论同步录音录像特殊证据功能的延伸[J].法制与社会，2015，(7).。

上述观点的共性在于承认录音录像的独立证据属性及其证明价值。但是，观点一忽略了录音录像作为证据材料，其证明对象应该是刑事案件的待证事实。此处的“待证事实”应该紧紧围绕被追诉人被指控的犯罪事实本身，而非如何取得被追诉人口供这一事实。观点三除了没有厘清证据的证明对象以外，还存在逻辑上的问题。如果将讯问同步录音录像独立作为一种特殊证据，以此类推，是否也需要将询问同步录音录像、勘检同步录音录像、搜查同步录音录像、扣押同步录音录像、辨认同步录音录像等列入此类，还是另外再并列为其他若干证据类型？故笔者赞同观点二之口供说。

(三)复合性证据论

这类观点认为该录音录像兼具多种证据属性，其发挥不同证明作用时应当分别看待。

观点一：二元说。有人认为讯问全程同步录音录像具有记录的“双重性”，即“在用于记录讯问活动所取得的犯罪嫌疑人的陈述时，属于犯罪嫌疑人的供述与辩解……在用于证明讯问活动的合法性时，属于视听资料”(16)李玉鹏.论全程同步录音录像代替笔录固定口供[J].证据科学，2009，(05).易延友，田昌喜.同步录音录像问题研究[J].人民检察，2012，(02).周玉萍.同步录音录像的法律性质研究[J].安徽警官职业学院学报，2015，(05).。甚至概括性地认为，同步录音录像是“一种被‘视听资料’化了的言词证据”(17)吴正鼎，司道才.论同步录音录像资料的证据属性[J].广西政法管理干部学院学报，2014，(01).。

观点二：多元说。有学者认为，讯问同步录音录像存在多维证据属性，在固定口供时，属于犯罪嫌疑人的供述和辩解；在证明讯问程序合法性时，属于视听资料；而在记录对他人犯罪事实的陈述时，属于证人证言。(18)王祝红.同步录音录像的证据属性[J].江苏法制报，2015，(12).赵培显.侦查讯问录音录像的证据效力与适用[J].人民检察，2014，(05).王彪.讯问录音录像的若干证据法问题研究[J].法律适用，2016，(02).也有来自实务部门的检察官持上述观点。(19)潘申明，魏修臣.从规范执法到诉讼证据——以检察机关侦查讯问全程同步录音录像为视角[J].证据科学，2012，(01).另有学者认为，根据讯问录音录像的具体内容，讯问录音录像可以是犯罪嫌疑人的供述和辩解，也可以是证人证言，还可以成为侦查人员是否构成刑讯逼供、暴力取证或非法取证的物证。(20)杨新京.职务犯罪讯问录音录像中的若干问题[J].国家检察官学院学报，2009，(02).

上述观点似乎兼顾了录音录像众多的证明对象与证明效果，但难免让人有“简单问题复杂化”的感觉。将录音录像做如此割裂，反而会降低录音录像之于自身内容和讯问笔录的证据价值，同时也会背离录音录像具有“连贯性”的整体化特质。

(四)程序性证据论

持这种观点的检察官认为(21)董斌.浅议同步录音录像在刑事证据体系中的定位[J].中国检察官，2014，(10).高嘉蓬.准确理解录音录像的法律属性[N].检察日报，2014-3-23(03).，讯问同步录音录像不是实体上用于证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的证据，只是程序上用于证明取证合法性的材料，是“证据的证据”(22)吴后奎.同步录音录像资料的定性研究.正义网http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/academic/201605/t20160511_1613871.html。。也有人认为，“讯问全程同步录音录像在实体意义上是固定讯问结果的方法……在程序意义上属于视听资料证据”(23)肖志勇，瞿伟.讯问全程同步录音录像若干问题探讨[J].中国刑事法杂志，2007，(03).。这种观点认为同步录音录像只是固定证据和证明取证程序合法性的一种方式，不承认录音录像的实体性证据价值；但又区别于“非证据论”，认为同步录音录像也是一种证据，仅承认录音录像的程序性证据价值。

三、本文观点及证成

宁某故意杀人案(24)参见：宁功甫故意杀人二审刑事裁定书，(2020)云刑终1236号。在第一审宣判后，被告人不服提出上诉。宁某称其在侦查机关所做的第一次、第二次讯问笔录系侦查人员指供、诱供形成的虚假笔录，不能作为定案依据，要求法庭启动排除非法证据程序。第二审法院审理后认为，宁某在第一次、第二次讯问时，对其所涉犯罪事实和案情细节问题均能对答并清楚供述，且讯问符合法定程序，讯问笔录均有宁某本人签名、捺印，同步录音录像亦予以印证。因此认定口供收集程序合法，能够作为证据使用。故宁某及其辩护人提出要求启动排除非法证据的申请不符合法律规定，也与案件查明的事实不符，法院未予支持。以上述案件为例，笔者认为公安机关在案件侦办过程中，侦查人员对犯罪嫌疑人讯问时的同步录音录像，属于法定证据中犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，即口供。理由如下：

(一)以证据概念和证明对象证成

《刑事诉讼法》第50条在界定证据概念的同时也蕴含了证据的证明对象，即“案件事实”。口供证明的案件事实应当是被追诉人对被指控犯罪事实的承认或者否认；视听资料证明的案件事实应当是犯罪过程或者与犯罪有关的其他事实的声音、影像或者音像结合的动态画面。宁某两次讯问的同步录音录像记录的不仅是宁某对自己杀人事实的承认以及杀人过程和相关细节的描述，而且发挥了固定宁某陈述和证明侦查人员获取宁某供述时程序合法的作用。因此，讯问同步录音录像是口供。如果将录音录像作为视听资料，则其内容应该直接或间接地记录宁某杀人的犯罪过程或者与宁某犯罪有关的其他案件事实，例如：进出现场、与被害人发生争执、处理被害人尸体，等等。显然，这与本案录音录像实际记录的内容相悖。由于本案存在宁某及其辩护人对讯问人员非法取证的质疑，故只有当检察机关立案侦查或者人民法院审理本案侦查人员涉嫌刑讯逼供犯罪案件时，它才是视听资料。因为录音录像此时证明的恰恰是讯问人员“刑讯逼供的犯罪事实”不存在，这也是契合法律所规定的证据概念的。有学者对此持肯定态度。(25)樊崇义.侦查讯问录音录像若干问题的理性思考[M].检察论丛(第16卷)，北京：法律出版社，2011.

案件的诉讼过程是运用证据进行证明的过程。证据的证明对象是案件事实。在刑事案件中，需要用证据去证明的待证事实，既包括实体性事实(即犯罪与否及罪刑轻重的事实)，又包括程序性事实(尤其是在其发生争议的时候)。这些证明对象需要一个个证据来予以证明。从另外一面看，证据在进行案件事实的证明时，有的可以起到证明案件实体性事实的作用，有的则可以发挥证明案件程序性事实的价值，还有的甚至可以两者兼顾。例如本案中，侦查人员对宁某依法采取讯问措施。就讯问笔录而言，文字记载的内容及其形式分别起到实体性事实证明和程序合法性证明的作用。同步录音录像又何尝不是呢？录音录像具有动态和直观的特点，既可以弥补笔录记录的缺漏，更加全面地反映案件事实，又可以起到证明取得口供程序合法的作用。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》(以下简称《公安讯问》)第22条肯定了讯问录音录像既有证明实体性事实的作用，又有证明程序性事实的作用，公安讯问规定强调的正是后者。不能因为证明对象不同，而将同一个案件中讯问时的两种记录方式分别视为两种证据。当证明实体性事实(宁某犯罪)时是口供，当证明程序性事实(侦查人员讯问取证)时是视听资料。这种将一个证据的两种记录方式在同一个案件中游离使用的做法，会造成证据种类归属不稳定的情况，既背离了录音录像是补充文字记录不足的立法本意，又忽略了证据的程序性证明价值。

从口供的内容上看，本案两次讯问笔录及其同步录音录像记载的都是与宁某杀人有关的案件事实；从口供的取得上看，两次讯问笔录及其同步录音录像都反映了取证主体、取证方法和取证程序的合法性。可见，两次讯问笔录和同步录音录像既固定了口供中有关定罪量刑的实体性事实，又反映了合法取证的程序性事实。对此，也有学者认为“讯问全程录音录像是一份‘双保险’，既可以防止犯罪嫌疑人受到刑讯逼供，也可以有效防止侦查人员被犯罪嫌疑人‘抹黑’。”(26)许辉.讯问全程录音录像是份“双保险”[N].检察日报，2015-9-23(06).审判机关的刑事判决也印证了侦查讯问的同步录音录像可以证明取证合法性这一观点。(27)参见：夏军走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书，(2019)川11刑初29号；王某某等贩卖、运输毒品、贩卖毒品案，(2017)浙10刑初4号；陈炳森抢劫、故意杀人案，(2017)粤刑终286号。

另有类似的情况是，学界公认勘验、检查笔录的记录方式包括文字记录、现场绘图、现场照片、现场录音录像、模型复制等。(28)陈光中主编.刑事诉讼法(第五版)[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2014.程荣斌，王新清主编.刑事诉讼法(第五版)，中国人民大学出版社，2015.宋英辉，甄贞主编.刑事诉讼法学(第六版)[M].北京：中国人民大学出版社，2019.司法实践中也没有根据作用不同而将勘验、检查笔录拆分使用的情形，如认为其在证明实体性事实时是勘验、检查笔录，但在证明程序合法性时是书证、物证或者视听资料。然而，为什么这种分歧偏偏出现在讯问同步录音录像上呢？大约是受到录音录像需要借助科技手段进行记录和呈现，及其外在形式等特质的影响。

有实务界人士将本案的这种情况称为“案中案”。这里的第一个“案”，是指宁某涉嫌故意杀人；第二个“案”，则是指宁某指控侦查人员刑讯逼供。实际上，第二个“案”仍然是在解决第一个“案”的程序性问题，即取证合法性。第二个“案”既非一个独立的案件，也非解决独立案件中的实体性问题。是否为独立案件，直接关系到证据要证明的案件事实是什么。但显然，本案中侦查人员涉嫌刑讯逼供尚未受到检察机关立案，也未受到人民法院审判，从这个意义上讲，还未成为一个刑讯逼供的独立案件。故录音录像在此要证明的只是取证的程序性问题，而非刑讯逼供的“案件事实”。有学者在对口供进行分类研究时认为，“口供包括口头和书面两种形式，前者内容包括公安司法人员根据犯罪嫌疑人、被告人陈述有罪的情节和无罪的辩解以及回答公安司法人员提问时所作的讯问笔录和录音录像资料。后者主要指犯罪嫌疑人亲自书写的供述”(29)谢平安，郭华.刑事证据的争鸣与探索——新刑事诉讼法证据问题的展开[M].北京：法律出版社，2013.。这一观点正是将录音录像和讯问笔录一并作为固定被追诉人口供的相辅相成的两种记录形式，而非不同的独立证据。

(二)以证据的三性特征证成

根据证据法学理论，所有进入刑事诉讼程序，并作为定案根据的证据皆应同时齐备客观性、相关性和合法性的“三性”特征。本案中，侦查人员讯问宁某的同步录音录像资料本身及其所记录的内容都是客观存在的，符合证据的客观性特征。审查证据的相关性发现，该录音录像既与宁某涉嫌的案件事实存在关联，又与取得宁某供述的法定程序存在关联。如果将该录音录像作为宁某杀人案中的视听资料，会出现的问题是：该证据呈现的内容无法直观、生动地反映宁某杀人过程或者其它关联犯罪行为的“案件事实”，从而导致证据缺乏相关性特征。如果将该录音录像作为口供，则可以从记录的内容同时反映出证据材料与案件事实之间的相关性，以及侦查人员对宁某实施讯问的合法性，从而齐备证据的“三性”特征。这样看来，将讯问同步录音录像视为口供更加具有合理性。

(三)以证据的证据能力和证明力证成

不同法律传统下对于证据属性的概括是不同的。我国通说采用证据三性说。大陆法系国家一般认为刑事证据应当兼具证据能力和证明力。英美法系国家则认为证据的关联性和可采性是证据法的两大基石，并由此形成证据规则。英美证据法中的关联性与前述我国的证据相关性特征非常相似，对此不再赘述。证据可采性，则是指“证据出现在法庭上的资格和条件”(30)陈瑞华.刑事证据法(第四版)[M].北京：北京大学出版社，2021.。可采性以关联性为前提，只有在诉讼一方举证受到对方反对时才由法官来进行判断。故本文着重讨论受到大陆法系理论影响和司法机关普遍接受的证据“两力”，即证据能力和证明力。

证据能力，也称证据资格，主要是指证据材料的法庭准入资格，包含该证据材料将来作为定案根据所应当具备的法律所规定的合法形式和程序要件。我国证据法中的证据能力首先是对证据合法性的强调，由此衍生出非法证据排除规则、自白任意规则等；其次也兼顾对证据客观性的判断，由此衍生出意见证据规则等。对于案件中的某一证据材料是否具备证据能力，可以从几个方面进行判断：其一，证据是否符合法定形式？其二，证据是否由法定人员按照法定的程序和方法收集？其三，证据是否具有合法的来源？其四，证据是否经过法定的质证程序？实践中，法庭上发生证据合法性争议的情况多为刑讯逼供、暴力取证等非法取证的存在与否。检察机关往往以侦查机关讯问/询问时的同步录音录像进行举证反驳。在这种情况下，证明的是口供获取程序和方法的合法性，而非取得视听资料的程序合法性。本案中，法院驳回宁某排除非法证据申请时阐明的理由是“侦办民警系两人以上依法、合法进行讯问，讯问笔录均有宁某本人签名、捺印，同步录音录像亦予以印证。该证据收集合法，能够作为证据使用”。此处的“该证据”即是第一次、第二次讯问笔录。判决理由中明示了同步录音录像的辅证作用，同时肯定了笔录的证据能力，而未将其作为独立证据看待。

《刑事诉讼法》第56条是非法证据排除规则的基本规定。值得注意的是，该条文并未将视听资料列于其中。以此可以推论，讯问/询问时的同步录音录像不是一个独立的“视听资料”证据，而是证明是否使用非法方法收集言词证据的一种记录或者佐证，其就是言词证据本身或其组成部分，即法条中的“犯罪嫌疑人、被告人的供述”或者“证人证言”“被害人陈述”。

刑事诉讼的过程中，对证据的审查往往要经过“法庭准入资格”和“定案根据资格”两关。(31)陈瑞华.刑事证据法(第四版)[M].北京：北京大学出版社，2021.前者注重对证据能力的审查，后者则更加注重对证明力的审查。证明力，又称为证据价值，是指某一证据对于案件待证事实证明作用的有无或者大小。将其与我国证据法中的三性特征对应，一个具有证明力的证据应兼具客观性和相关性特征。也就是说，每一个进入法庭的证据外在形式是客观存在的，内容上是客观真实的，只会因证据与案件待证事实之间的关联程度而致其证明价值上有大小之别。客观性是关于定性的问题，即证明价值的有无；相关性则是关于定量的问题，即证明价值的大小。一般情况下，因不具有客观性而缺乏证明力的材料是不会进入法庭的，早在侦查阶段或者审查起诉阶段就被排除，所以法庭关于证据证明力的判断更多集中在证明力大小的问题上。本案“案件事实”的核心是宁某是否杀人，侦查机关的两次同步录音录像与讯问笔录共同发挥了固定宁某口供和取得口供程序合法的作用。两次录音录像的证明力仅是全案证据链中的一小部分。假如侦查人员的非法取证被单独立为一起刑事案件，在这一案件中“案件事实”的核心则是侦查人员是否非法取证；那么，该两次录音录像在“本案”与“他案”中的证明价值显然就会有显著区别。

一个同时具备了证据能力和证明力的证据，即可在程序和实体两方面发挥效用，助力刑事案件的正确判断。讯问同步录音录像应该就是这样的证据。

(四)以证据的形成时间证成

证据的形成时间不同于证据的取得时间。证据会随着案件的发生、发展而在人的记忆或者物质世界中留下痕迹，从而形成以人为载体的言词证据或者以物为载体的实物证据。它们都形成于诉讼开始之前。证据的取得一般都在诉讼开始之后，即公安司法人员在立案之后侦查、起诉，甚至审判过程中根据案件线索依照法定程序取得。口供当然是随着主体——犯罪嫌疑人行为的发生、发展而形成，只是取得口供的方式是通过侦查人员的合法讯问而得。因此，固定口供具体内容及其证据价值的方式是文字记录和录音录像。根据《公安讯问》第2条、第10条的规定(32)《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第2条：讯问犯罪嫌疑人录音录像，是指公安机关讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录。第10条：讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致。，讯问同步录音录像不是一种独立的证据，而是口供的一种记录方式和组成部分，或者说就是口供。它不仅记录了犯罪嫌疑人的陈述内容(包括有罪、罪重的供述和无罪、罪轻的辩解)，弥补文字记录的不足，还可以通过连续性、动态性的声像画面反映取证主体是否具有合法身份，取证对象是否适格，取证过程和取证方法是否符合法律规范等程序性事实。可能，我们很容易从字面上受到“供述和辩解”或者“口供”的影响，而忽略了名称背后这种证据的内涵。其实，录音录像与文字一样，是一种记录方式，其核心在于固定陈述者所讲的内容和讲话时的气氛环境，从而发挥其实体性和程序性的证明作用。可见，讯问笔录和录音录像是一个整体，互补不足，无需分离。

因此，从证据的形成时间来看，如果认同录音录像是视听资料的观点，意味着，讯问宁某的两次同步录音录像作为证据的形成时间应该是在正式启动刑事诉讼程序之前的犯罪过程中，该“犯罪”即侦查人员被指控非法取证的犯罪；如果认同录音录像是口供的观点，则意味着，两次录音录像作为证据的形成时间是在对宁某涉嫌故意杀人立案以后的追诉过程中。显然，后一种观点更符合刑事诉讼证据的形成时间。

(五)以讯问笔录与同步录音录像的关系证成

对于二者关系，主要存在两种观点：一是主辅关系说(33)沈德咏，何艳芳.论全程录音录像制度的科学构建[J].西北政法大学学报，2012，(02).，认为同步录音录像并非讯问笔录的补强证据，而是讯问笔录的补助证据(34)补强证据对应于主证据，补强证据是用以增强主证据证明力的证据，二者具有共同的证明对象，但二者的证据来源各自独立。补助证据对应于通常证据，后者通常用于证明案件的主要事实，前者则用于证明某一证据的证据能力。。二是相互独立说(35)王戬.论同步录音录像扩大适用的证据困惑与障碍破除[J].政治与法律，2013，(01).，认为不论是同步录音录像还是讯问笔录均是口供的固定方式，录音录像不但能够证明讯问过程的合法性，而且在证明犯罪事实时同样具有独立的证据资格。主辅关系说是学界和实务界的主流观点。在刑事诉讼实践和诉讼法学理论中，除了物证和书证在某些情况下会出现重合(这种重合是基于同一个证据载体，但二者证明方式是不同的)，其他证据种类应当都是彼此独立的。因此，录音录像作为口供的一种记录方式和组成部分，是口供，就不应当再是视听资料。尽管其外观形态、记录方法、储存和再现等方式都与视听资料无异，但其证明作用和证据内容与视听资料是完全不同的。正如宁某一案法院判决书中载明：“宁某在接受第一次、第二次讯问时，对犯罪事实、细节供述清楚，侦办民警系两人以上依法、合法进行，讯问笔录均有宁某本人签名、捺印，同步录音录像亦予以印证。该证据收集合法，能够作为证据使用。”

另一例张某故意杀人案(36)张成故意杀人一审刑事判决书，(2018)云03刑初139号。。法院审理后认为，侦查机关对张某的第3次、第4次讯问没有进行同步录音录像，违反《刑事诉讼法》第123条规定，公安机关说明的理由也无相应证据支持，不能排除非法取证的可能性；第5次讯问虽有同步录音录像，但有进行疲劳审讯的可能，且不能排除合理怀疑；第5至第9次讯问，虽然更换了侦查人员，但仍未告知张某诉讼权利和自愿认罪的法律后果；第10次讯问，侦查人员对张某拒绝签字和捺印没有作出合理解释，不能作为证据使用。在上述所有讯问中，侦查人员均未明确告知张某对讯问过程进行录音录像，并在讯问笔录中写明，违反有关司法解释(37)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条第二款：侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。。最后，法院直接在判决书中载明：“侦查机关在看守所对张某进行讯问时，没有充分确实证据证明讯问符合法律规定之程序，不能排除合理怀疑。所以犯罪嫌疑人张某在看守所第3次至第10次的供述予以排除，其内容不得在法庭审理中进行宣读。”可见，该案中侦查机关10次讯问中的绝大部分都因为同步录音录像存在程序不合法的问题，无法起到证明讯问笔录程序合法性的作用，从而致使讯问笔录丧失了证据能力——“不得在法庭审理中进行宣读”。如果支持了第二种观点，将讯问笔录和同步录音录像作为两种证据相互独立开来，那么该案中，法院是否就应该只排除录音录像，而让所有讯问笔录得以法庭上“宣读”了呢？显然，这种观点没有得到法院的认同。

公检法三机关对于讯问笔录与同步录音录像之间关系的态度基本一致(38)《法院解释》第54条、第74条、第93条、第135条等；《检察院规则》第75- 77条、第263条、第264条等；《公安程序》第208条，《公安讯问》第10-13条、第23条等。，明确了录音录像与讯问笔录应同时进行，同步录音录像是讯问过程和讯问情况的全面反映，在诉讼中可以作为证据使用；对于讯问同步录音录像兼具核实口供内容真实性和取证程序合法性的重要功能也给予肯定。《公安程序》中还将录音录像作为收集多种证据的辅助手段，包括讯问，现场勘查、侦查实验，扣押，辨认，以及调取证据，网络在线提取电子数据，异地远程讯问、询问，等等。录音录像发挥的功能主要就是“固定证据内容及取证过程”。

还有一个不容忽视的问题，就是当同步录音录像与讯问笔录记录的内容存在不一致时，应该如何对待的问题。首先应区别是哪方面的内容不一致。如果二者是程序性内容不一致，《法院解释》中规定检察机关未按要求移送讯问同步录音录像的，导致不能排除非法取证的，排除使用该口供等言词证据；导致无法确认证据真实性的，口供等言词证据不得作为定案依据。当辩方存在取证程序合法性的异议时，公诉人可以将录音录像作为质证依据，提请法庭当庭播放。这些法律规定都进一步说明了录音录像具有对口供取得方式进行有效辅助的关键性证明作用，甚至在证明其程序性合法性方面有着“一损俱损，一荣俱荣”的证明效果。如果是关于二者记录案件事实的内容不一致的采信问题，法律规定尚存在不明确之处，实务中公检法三机关的做法也有不同。法院的多个文件(39)《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》 第24项，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第22条，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第50条。均肯定了讯问录音录像记录内容的重要性，认为存在二者实质性差异的，应以录音录像为准。公安机关和检察机关则认为：对于二者内容存在重大的实质性差异或者不能补正或作出合理解释的一般性差异时，排除该讯问笔录作为侦查阶段或者审查起诉阶段的追诉依据。(40)《公安讯问》第23条、《检察院规则》第264条。学界对此也有争议：有人认为应当将两者一并排除，有人认为可以结合案件其它证据予以确认，有人认为应以录音录像为先，等等。(41)樊崇义.侦查讯问录音录像若干问题的理性思考[M].检察论丛(第16卷)，北京：法律出版社，2011.笔者主张视具体情况而定：如果被告人当庭未作详细陈述并认可其在侦查机关所作陈述的，在法庭确认录音录像资料真实性、可靠性前提下，应当优先采信同步录音录像；如果被告人当庭作出详细陈述，并与案件其它证据相互印证的，则根据法庭审理的直接言词原则，应以被告人在法庭上的陈述为准。

四、结语

综上所述，从证据种类上看，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的同步录音录像即是口供。侦查人员询问证人、被害人时的同步录音录像以及其它记录侦查活动的同步录音录像也可照此理解。厘清讯问同步录音录像的证据归属，是为了肯定其证据地位，深入认识和了解其特质，扬长避短，更好地发挥证明案件事实的实体性价值和证明侦查机关取证合法的程序性价值，助力刑事案件的顺利诉讼和准确处理。随着社会不断进步和科技高速发展，还会出现更多的证据多元化和取证手段多样性问题。即使是面对已经到来的大数据、人工智能、区块链等新兴技术推动下的新时代，证据法学的理论研究也不能脱离证据科学的法律实践，证据应始终发挥其作为连接实体真实与程序正义之间的桥梁价值。