赵子雄 朱 军

(中国刑事警察学院，辽宁·沈阳 110854)

网络信息化时代，人们可以充分享受科技进步带来的生活便利。数据，让每一次出行、购物都可以选择“最优解”，但也成了新型犯罪的“助推器”。2020年，全国各级检察机关起诉涉嫌网络犯罪嫌疑人(含利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪)14.2万人，同比上升47.9%。其中，网络诈骗类犯罪占涉网类犯罪总量半数以上。数据显示，有四分之一的网络诈骗是在获取公民个人信息后有针对性实施的。

犯罪形势日新月异的变化，使得侦查机关在传统犯罪案件侦办中积累的经验和技术手段难以应对，侦查机关与犯罪分子“博弈”中的优势丧失。因此，开展数据导侦，借助国家公权力机关的“数据优势”，进行“数据反制”，成为必然选择。但通过数据化情报导侦，在促进网络信息技术红利转化为刑事司法侦查红利过程中，也带来了新的问题和挑战。现有的法律规范体系应当如何应对由此带来的侦查权扩张，需要深入思考。

一、数据导侦引发的侦查权扩张

(一)侦查主体的弥散化扩张

侦查主体，从广义上来讲是依法拥有侦查权和实际履行侦查职能，从事侦查实践活动的机构和个人。(1)华元. 侦查主体有限理性的扩张与制约[D].华东政法大学,2013.因此，履行侦查权的过程中，可以从两个层面确定侦查主体，一是法定性，只有国家或地区的法定侦查机关才有权进行侦查活动。(2)陈永生.侦查程序原理论[M].中国人民公安大学出版社，2003.根据我国《刑事诉讼法》第3条、第108条规定，公安机关、人民检察院为我国的法定侦查主体，其他任何机关团体和个人无权行使侦查权，法律另有规定的除外。二是根据实际履行情况进行认定，在实践中，客观存在法律规定以外享有部分侦查权的主体。

信息化时代，大数据技术的专业壁垒，不可避免地导致法定主体之外的其他主体进入到侦查主体建设中，从而导致侦查主体的弥散化扩张，主要包括两种形式：主动参与主体与被动参与主体。主动参与主体是指参与侦查机关数据导侦平台、系统建设的非法定侦查主体；被动参与主体是指依据我国《刑事诉讼法》规定，利用自身“数据优势”，协助配合侦查活动的主体。主动参与主体如与北京市公安局合作打造全国首家“刑侦千万级地市电子物证实验室”的某网络科技公司；而后者多为公众耳熟能详的大型网络电商平台。此外，某些涉及民众衣食住行、日常所需的商业公司兼具主动与被动双重身份。

但是，在技术红利转化为侦查红利的过程中，会不可避免地出现侦查权力外溢的现象。这是因为，较高的技术门槛使得侦查机关难以对数据导侦的技术流程做到“知根知底”，往往是“知其然，并不知其所以然”，这就给某些数据公司留下可乘之机，借辅助办案机会谋取不法利益。在吴某丰盗窃案中，犯罪嫌疑人吴某丰就借江苏警方委托调查诈骗案的机会，在案件办理终结后，利用案件办理期间获取的对方公司网络运营后台服务器数据，进入对方后台服务器，窃取对方公司账户金额近百万元。(3)浙江省杭州市滨江区人民法院《刑事判决书》(2020)浙0108刑初39号

(二)侦查启动的前移扩张

根据我国《刑事诉讼法》的规定，只有经过立案程序后，才能启动侦查，采取相关的强制性措施。但是，在司法实践中，侦查机关仅凭报案、控告、举报等相关材料，往往难以确定是否达到立案标准，因此需要对案件进行初查。根据《刑事诉讼法》以及《公安机关办理经济犯罪案件若干规定》等法律法规，公安机关接受涉嫌经济犯罪案件线索后，应当进行审查并决定是否立案。大数据时代，犯罪新型化、隐蔽化、虚拟化特征突显，特别是经济犯罪案件初查中，数据导侦显得尤为重要。但是数据导侦所带来的不仅仅是侦查方式的变革，初查措施在大数据技术的加持下，在一定程度上逾越了现有法规束缚，与强制性措施相差无异。例如《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中规定，公安机关进行电子数据取证工作，可以进行网络在线提取和网络远程勘验等措施，发现分析犯罪线索，提取固定证据。根据传统刑事诉讼法律体系释义，勘验检查往往不带有强制性色彩，属于任意性侦查措施，所以在初查阶段即可适用。但是网络在线提取、网络远程勘验等远程、非接触性收集、提取数据的行为，虽未行技术侦查之名，但已有技术侦查之实，同样侵犯了公民隐私权且无需复杂的审批手续。司法实践中，数据导侦已经呈现出变相逾越法规审批束缚，以致立案程序虚置的情况。

(三)侦查过程的自我赋权

我国在大数据收集上采用分散化立法，关于数据收集的规定散见于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)、《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)、《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)等法律法规。从整体上看，可以分为针对公权力数据收集行为和其他数据收集行为两大类规定，相关法律法规往往重点着墨于后者，而前者多为原则性规定，在一定程度上存在柔性授权。如《数据安全法》规定，公安机关因侦查犯罪的需要调取数据，应按照国家相关规定，经过严格的批准手续，依法进行。表面上看，此规定对于公安机关的数据调取行为设置了较高门槛，但该规定仅为原则性规定，也无后续或配套规定进行细化规制。实践中，公安机关通过内部“自我赋权”，以方便数据收集，如在网络安全警务室工作规范中规定，对于符合大社会影响、大用户流量、大覆盖面等特点的互联网信息单位，应设立网络安全警务室。而网络安全警务室的重要任务之一就是为开展“调查取证和手段建设”做好基础工作。这些做法无疑为公安机关收集数据提供了便利条件，但也留下了数据过度收集的隐患。

二、冲突：数据导侦扩张的合理性与困境

(一)合理性因素：现实状况推动扩张

数字经济时代，人们之所以能够享受舒适便利的生活，很大程度上归因于“数据权利”的让步。在现实生活中，个人与平台服务商、公权力机关形成数据“信托”关系，即公民个人有条件地允许平台服务商、公权力机关等数据收集主体收集、分析个人数据，并“承诺”妥善保管、处置数据，数据收集主体则提供给公民更优质的服务。

面对当前犯罪形势特别是新型犯罪手段的花样翻新，人民群众的合法权益遭受新型犯罪威胁越来越严重的情况下，通过个人权利的适度让步，增强公权力机关的震慑力，更有效地打击新型违法犯罪，从而维护人民群众在数字经济时代的财产安全，就极具说服力。

1．国家治理体系与治理能力现代化的必然要求。党的十八届三中全会提出实现国家治理体系和治理能力现代化的重大战略决策。在此制度设计要求下，刑事司法领域治理体系和治理能力现代化是全面依法治国背景下推进国家治理体系和治理能力现代化的重中之重。而侦查办案作为刑事司法的核心部分，在实践中也加快了人工智能、大数据、云计算等新技术与侦查工作的深度融合，并呈现出先行实践探索、后续制度补位的特点。

2．新形势下犯罪治理的客观需要。当前我国社会治安形势整体向好，截至2020年，全国刑事案件立案总量连续5年下降，2020年全国群众安全感为98.4%，全国居民对社会治安满意度达到83.6%，平安中国建设取得显著成效。(4)公安部：全国刑事案件立案总量已连续5年下降·反恐怖斗争态势持续向好-法治-人民网 http://legal.people.com.cn/n1/2021/0415/c205462-32078860.html但新形势下，犯罪思维智能化、犯罪手段网络化等特点突出，既有以电信网络诈骗犯罪为代表的新型犯罪的不断涌现，也有传统犯罪插上互联网翅膀后的改头换面。根据全国检察机关统计，近年来网络犯罪案件以年均40%的速度增长，2020年全国检察机关起诉利用电信网络实施犯罪的嫌疑人14.2万人，同比上升47.9%。(5)靳高风,杨皓翔,何天娇.疫情防控常态化背景下中国犯罪形势变化与趋势——2020—2021年中国犯罪形势分析与预测[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2021,37(03).一方面，犯罪形势的日益变化，使得警力不足成为常态化。在办理新型疑难复杂案件时，缺少专业人才队伍的支撑；另一方面，受制于各地经济发展差异和管理体制的约束，侦查协作和侦查阶段的数据共享尚未全面达成。传统的案件管辖制度使得侦查资源分配不均。在这种情况下，向科技要战斗力，开展数据化情报导侦就成为客观需要。

3．侦查办案能力提升的必由之路。通过开展数据情报导侦，可以让侦查机关办案能力得到显著提升。同时，通过开展数据导侦，可以有力地推进以审判为中心的诉讼制度改革。侦查人员借助数据导侦就可以达到预期的侦查效果，从而防范和减少非法取证手段，提高案件办理质量。

(二)法律规制与权益保护的困境

1．司法与行政边界模糊

我国公安机关既是刑事司法领域的侦查机关，同时承担着大量的社会治安治理工作。基于社会治安治理的需要，公安机关开展数据收集，进行分析研判，在法律属性上属于行政执法，需要依照治安管理有关法律规定开展工作。而以犯罪治理为目的，开展数据收集，展开分析研判，则属于刑事司法中的侦查行为。在司法实践中，类似于网络安全巡查、开源情报分析等行为不存在侵犯公民基本权利的问题，即便在刑事司法领域，也属于任意侦查行为，无需特殊对待。但在数据化情报导侦工作中，二者往往难以严格界定，公安机关的司法职能与行政职能混淆现象屡见不鲜。相比较而言，行政属性下的执法行为在启动、执行、主体、审查批准上宽松于司法属性的侦查行为。因此，职能混淆上呈现出“刑事侦查的效果、行政管理的程序”的特点。

信息数据收集充分体现了以上特点。一方面体现在数据的“量”上。在开展数据化情报导侦的过程中，往往会尽可能多地获取数据信息，以提高侦查决策的准确性。而此时往往并未进入刑事司法阶段，是以治安行政管理的形式开展工作，而且相当一部分数据在进行收集时是以时段、区域、行业等为基础条件，从而导致数据收集或者研判环节无需过高的准入门槛就可以实现对诸多数据主体权利的侵入。另一方面，体现在数据的“质”上。基于数据“量”上的充足，通过数据分析和算法应用，提升数据“含金量”，从而形成特定对象的“数据画像”。

2．证据属性难以认定与证明标准难以达到

毫无疑问，开展数据导侦大大提升了侦查机关获取案件线索的能力。但是，对于数据导侦中获取的证据材料如何定性，法律并未给予明确界定。实践中，通过开展数据导侦获取案件线索，使得案件成功告破已成为常态化，但是鲜有在案件审判环节直接运用数据导侦证据材料直接认定案件事实的案例。笔者登录裁判文书网，输入关键字“情报导侦”“大数据证据”，检索到的相关刑事案件仅有23件。而且这些文书中虽然提到了“数据导侦”“大数据证据”，但大部分起的是证明案件来源依据的作用，而并非证明案件事实的作用。仅有一起组织、领导传销活动案件裁判文书中，直接将数据导侦分析的传销组织层级，作为证明犯罪事实的依据(6)李红梅、罗煜璋组织、领导传销活动二审刑事裁定书 (2019)粤13刑终22号文书全文 https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=73886bab3b16403ba0efaa9400fb98fd。基于我国刑事诉讼证据种类的“列举式”规定，数据导侦获得的证据材料难以归属于法定证据种类，因此难以在案件审判中直接作为证据使用。实践中，往往通过数据导侦，获取案件相关线索，锁定犯罪嫌疑人，再进行其他证据的收集，从而得以认定案件事实。但大数据本质上还只是一个概率量化的问题，数据分析研判得出的结论并不能保证与案件事实一致，还需要通过收集其他传统证据才能准确认定犯罪事实，审判环节定罪量刑所依据的也往往并非大数据分析报告。(7)曾于生,黄昶盛.以信息化为引领合力打造虚假诉讼监督新模式[J].人民检察,2019，(14).

3．公民个人权利受限

开展数据化情报导侦，将直接影响到公民的个人权利。首先将直接影响到公民的个人信息权，主要体现在个人信息的“隐蔽性”侵犯风险和数据“留存风险”。18世纪中后期，英国哲学家边沁提出了“全景式监狱”的理念，阐述在该理念下被监督者(所有公民)处于随时可能受到监视的状态，但却不知道何时受到监视的类似全景式监狱的现象。(8)顾理平.大数据时代隐私信息安全的四重困境[J].社会科学辑刊,2019，(01).当前，这种理念已经逐渐成为现实。全方位、多层次的监控、记录，已经形成了“大数据监控”布局。基于案件办理的需要，在进行数据导侦工作中，各种监控、记录均可成为收集分析对象，且不以信息主体的知情权为前提。因此，在这种侦查分析对象为不特定主体的情形中，其风险性要远超传统侦查行为。同时，在开展数据导侦工作中，会收集到大量的数据，从而形成数据留存。大量的数据留存，特别是个人敏感信息留存，使得数据“留存风险”飙升。以印度国家生物身份识别数据库为例，作为国家级生物身份识别系统，该数据库覆盖印度近12亿人口，收录了民众的指纹、虹膜等生物信息，辅以照片、出生证明等，创立一种更具唯一性的“生物身份证”。因其自身系统设计漏洞以及过于庞大的数据容量，使得数据泄露事件频发：有超过210家政府网站曝光了数据库中公民的详细信息；1.1亿用户的信息被印度电信公司外泄；超过1亿人的银行账户和生物身份细节信息被泄露；政府的电子医院数据库也被入侵。其次，作为公民权利重要组成部分的辩护权受限。在刑事诉讼构造中，控方通过开展数据导侦，取得与辩方博弈中的优势。在近乎于“数据黑箱”的侦查过程中，辩方往往难以针对数据收集和数据分析等相关侦查措施作出有效回应。数据导侦获取的证据材料难以质辩，既不利于证据的认定，更不利于公民辩护权的行使。

三、平衡：数据导侦理性认识基础上的合理规制

基于侦查工作的实践性特征，不能站在“上帝视角”去批判数据导侦引发侦查权扩张带来的一些问题。伴随着数字技术飞速发展，犯罪手段和形式也在不断变化，对于侦查细节过于细致的规定反而可能成为犯罪分子进行反侦查的“逆向犯罪指引”。由此，我们应该更加理性地看待数据化情报导侦所引发的侦查权扩张的问题。既要合理规制，也不应过分渲染侦查权扩张的问题，更应关注其合理性所在。

(一)数据化情报导侦的程序法规制

在刑事程序法中，根据侦查措施是否涉及对公民权益的干预，可以将侦查措施分为强制性侦查措施和任意性侦查措施。因此，可以将数据导侦引入刑事诉讼体系中进行评价，分别按照勘验检查、技术侦查等侦查措施进行适用。对于不具有强制性且没有或轻微干预公民个人信息权益的行为，可以作为任意性侦查措施，在初查阶段即可使用；而对于严重干预公民个人隐私权、财产权等宪法性基本权益的措施，应按照强制性侦查措施进行规制。建议比照技术侦查措施审批有关程序，控制侦查启动的前移扩张。

同时，针对数据导侦获取的证据材料属性难以认定、证据转换较为困难的问题，可以结合法定证据体系，通过司法解释等形式进行评价。以资金数据分析为例，可以将其作为司法鉴定进行合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。由此，如果将资金数据分析按照司法鉴定进行评价，则资金数据分析报告作为证据并无问题。(9)何家弘,邓昌智,张桂勇,张建伟,刘广三,常锋.大数据侦查给证据法带来的挑战[J].人民检察,2018，(01).

(二)数据化情报导侦的立法规制

从现行法律规范上看，数据化情报导侦的规范内容主要来自信息数据保护的相关立法，主要包括《民法典》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等。其中，《民法典》和《网络安全法》规定了个人信息的合法、正当和必要原则以及不得过度使用、个人信息自决等。《数据安全法》对数据安全监管、数据处理合规义务等作出了明确规定。《个人信息保护法》对个人信息处理的最小必要原则、敏感个人信息、国家机关处理个人信息等予以特别规定。相关规范内容构成立法层面规范数据化情报导侦的主要依据。但是以上法律规，多为原则性规定，在实践操作层面具有弹性空间。

当前，数据化导侦仍处于不断发展前进的阶段，如前文所述，呈现出先行实践探索、后续制度补位的特点。但立足长远，针对数据化导侦进行专门立法更有利于数据化导侦工作的进步与发展。一方面，通过专门立法对数据化导侦行为属性和具体内容进行明确，确定参与数据化导侦平台、系统建设的非法定侦查主体的“工具”属性，遏制侦查主体的弥散化扩张。另一方面，通过上位立法，规制公安机关基于自身管理便利而出台的规范性文件，以限制公安机关借柔性授权进行自我扩权。(10)胡铭,张传玺.大数据时代侦查权的扩张与规制[J].法学论坛,2021,36(03).

(三)充分保障公民个人权利

不同于私法领域，以数据主体“明示”授权作为个人信息处理的前提，根据《个人信息保护法》规定，针对公法领域“为履行法定职责或者法定义务所必需”进行个人信息处理，可以无需数据主体“明示”授权。因此，基于社会安全和打击犯罪等公共利益的需要，开展数据化情报导侦，进行数据的收集和分析处理是符合正当性和合法性要求的；但对于数据行为规制不仅仅是合法性和正当性的要求，还应当有必要性的考量。因此，为了平衡实现犯罪治理目标的公共权益与公民个人信息权益，不能简单只让公民个人权利作出“让步”，更应采取一些有力措施，对公权力进行必要的限制。首先，应确立“数据遗忘”制度。根据《个人信息保护法》规定，个人数据的处理，不仅仅是传统意义上的收集、加工、传输，还应包括数据的删除。因此，不能无限期地留存在开展数据化导侦中所收集的所有数据，特别是公民个人敏感数据。对于仅与个案办理有关的非核心数据，在案件办理终结后，可以分批次分等级进行“数据遗忘”。由此可以减轻数据“留存风险”，也可以减轻侦查机关数据留存负担。再次，可以赋权辩护方有条件地参与到数据导侦过程中。例如，可以引入数据专家证人制度，以平衡控辩双方的质证空间。

结语

18世纪伟大的哲学家卢梭曾经说过：人生而自由，但却无往不在枷锁中。大数据时代，人们在充分享受科技带来的便利自由的同时，也为各种犯罪行为提供了土壤。面对犯罪形势日新月异的发展，通过开展数据导侦进行数据反制已成为不二之选。面对数据导侦所引发的侦查权扩张与公民个人权益冲突，应站在理性的角度看待。在看到侦查权扩张带来问题的同时，更应该知晓正是因为公民权利的适当让步，才能更好地实现大数据时代的幸福感、安全感和获得感。如何达到上述目的，最大程度实现犯罪治理与公民权益保障之间的平衡，仍有待于全社会的共同努力。