陈禹衡，王锡友

（1.东南大学 法学院，江苏 南京 211189；2.山东省威海市人民检察院，山东 威海 264200）

2021 年3 月1 日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）正式施行，我国的刑法体系进一步完善，刑事立法技术进一步成熟，以积极刑法观应对当前突出的社会矛盾。积极刑法观主张动用刑法作为防范社会风险的手段，在刑事立法层面扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，并提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具[1]34。社会高速发展需要刑法保护的法益日益增加，同时法益受侵害程度日益严峻，暴露出现行刑法所存在的规制漏洞，需要依据法益保护原则增设新罪[2]150，其中包含了数量众多的空白罪状。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的空白罪状，是指罪名叙述中没有具体地说明某一犯罪的成立要件，但指明了必须参照的其他法律、法令[3]667，刑法中的空白规范，则是指空白罪状中规定引用的其他类型的法律规范，这类法律规范类型多样，为空白罪状中具体犯罪构成要件的解释提供参照，避免刑法条文过于赘述。在积极刑法观下，《刑法》需要扩大犯罪圈来扩张其规制范围，实现对社会秩序的有效维护[4]63。与此同时，《刑法》中空白罪状的适用范围是否扩张则引发了理论界和实务界的担忧，如何正确把握《刑法》中空白罪状的扩张适用，关系到如何合理解读《刑法》中的空白罪状，避免出现新时代的“口袋罪”[5]39。质言之，合理扩张空白罪状适用范围，需要和我国刑法的整体转向相吻合，不仅需要结合中国司法实践的需求，而且也可以比较借鉴域外经验，避免空白罪状的无序化扩张。

一、空白罪状扩张适用的对比和不足

空白罪状的概念是由德国法学家宾丁（Karl Binding）在其著作《规范及其违反》中首倡，并命名为“Blank penal law”，含义是“Those incomplete laws which simple set a certain penalty，leaving the mission to another norm to complete its determination，that is，the specific description of the criminal offense”[6]119，而后作为一种刑事立法模式从苏联刑法流传入我国刑法。笔者选取《法国刑法典》《德国刑法典》《俄罗斯联邦刑法》《蒙古国刑法典》和我国《刑法》进行比较，通过梳理不同国家刑法典中对空白罪状的规定，和我国空白罪状规定进行比较，以此对现有的空白罪状问题加以分析。

（一）域外空白罪状扩张适用现状分析

梳理分析域外刑法典中空白罪状扩张适用的现状，需要结合其国内的刑事司法实践需求加以判断，在不同的时代背景下，刑法典内容也会因此发生改变，而其改变过程中所暴露出的问题和完善的方向，则值得我国刑法以学习借鉴。

现行《法国刑法典》是1994 年3 月1 日的版本，其中规定了32 条空白罪状，占到罪状总数156条的21%[7]2-12。《法国刑法典》中空白罪状的规定：第一，是指向性更加明确，多采用不遵守XX 法第XX 条的描述方式，对应具体的《法国民法典》《公共卫生法典》等空白规范。第二，是刑罚规定中存在空白罪状，尤其对特殊身份之人所采用的刑罚措施，在具体刑罚规定上参考空白规范。第三，是空白罪状的适用范围更广，规定大量法定犯罪名，扩张了刑事制裁的范围[8]10。在空白规范上，《法国刑法典》的规定更加细致和全面，即便在积极刑法观下扩张刑事制裁范围，也试图通过更为精细的规定模式避免刑法陷入无序化扩张的桎梏，这一点值得同样遵循积极刑法观理念的我国《刑法》学习，避免积极刑法观破坏以谦抑性为内核的传统刑法观之精义[9]42。

2.《德国刑法典》中空白罪状梳理分析

现行《德国刑法典》是2017 年10 月30 日的版本，秉持积极刑法观理念，针对社会发展过程中的新问题，比如网络空间隐私保护等，增设了类似第201 条a 以拍照方式侵害私人生活领域等罪名加以规制，体现了刑法以积极的态度应对社会矛盾[10]1-14。德国的刑事司法理论是以刑法规定为逻辑起点进行推理演绎的结果，即各种刑法教义学原理都是建立在成文的刑法规定之上的[11]3-4，所以《德国刑法典》是理解德国刑事司法理念的核心，其中空白罪状有52 条，占比14.5%。《德国刑法典》中空白罪状的特点如下：第一，是重视环境犯罪，共有18条罪名，鉴于生态环境保护任务紧迫，且环境犯罪一般规定复杂，具有较强的行政从属性，需要德国的环境行政法补充环境犯罪罪名的犯罪构成，完善司法实践中环境犯罪的认定[12]323。与之相对，我国环境犯罪空白规范的选取，不仅包含环境犯罪刑事政策，也包含了《民法典》中的“绿色原则”，凸显刑民一体化思维[13]1。第二，是在积极刑法观指引下注重维护社会秩序，扩张刑法规制的范围，比如在第143 条妨害公共秩序的犯罪行为中增加“未经许可喂养危险的狗”①《德国刑法典》中第143 条对“危险的狗”的定义是：（1）违反州法的禁止规定，喂养或买卖危险的狗；（2）未获必要的许可或违反可执行的禁止规定，拥有危险的狗。，通过民法、行政法等法律规范，密切联系公众的日常生活，彰显人性民法与物性刑法的协调发展、公法和私法相互渗透的时代背景[14]114。

3.《俄罗斯联邦刑法》中空白罪状梳理分析

现行《俄罗斯联邦刑法》是1996 年5 月 24 日的版本，摒弃了苏联刑法中全面强化惩办的思想，转而采用人道主义化的刑事司法理念[15]3，其中空白罪状55 个，占比22%，并集中在经济活动犯罪、生态犯罪、军职犯罪领域[16]113。《俄罗斯联邦刑法》中空白罪状的特点如下：第一，是空白规范的选取范围更加广泛，新增了诸如国家地籍簿之类的技术性规范，并且和国际条约紧密联系，增强与国际刑法的联系，用以解决跨境犯罪争议。第二，是更加细致地解释空白罪状的犯罪构成，其中所强调的犯罪构成理念是德语中的“Tatbestand”，而“Tatbestand”则来源于意大利法学家利立斯所使用的拉丁文“Corpus delicti”的表述[17]182，也就是犯罪事实，所以空白罪状的解释必须和实际上的犯罪事实相对应。即便是在积极刑法观下，《俄罗斯联邦刑法》中空白罪状解释也没有出现肆意扩张情形，并且着力避免解释错位、解释变形等情况，注重空白罪状犯罪构成解释准确性和公正性，力图使空白罪状解释和刑事司法实践相呼应。

4.《蒙古国刑法典》中空白罪状梳理分析

校园文化建设是高校育人的重要载体和途径，而社会主义核心价值观是高校加强校园文化建设的核心和灵魂，新时期如何用社会主义核心价值观引领高校校园文化建设尤为重要。习近平总书记在2016年全国高校思想政治工作会议上特别强调，高校要坚持不懈培养和弘扬社会主义核心价值观，引导广大师生做社会主义核心价值观的信仰者、积极传播者、模范践行者。高校应以社会主义核心价值观为核心导向，以大学生的思想和行为特点为基础，设计和开展丰富多彩的校园文化活动，从而满足高校为社会培养合格的建设者和接班人的要求。

现行《蒙古国刑法典》是2002 年第六部附加2004 年颁布的刑法修正案，在内容上贯彻刑罚人道主义原则，空白罪状数量达到44 条[18]23-73。《蒙古国刑法典》中的空白罪状集中在经济犯罪、危害公共安全罪、违反环境保护法规罪、违反兵役法义务罪领域，并将空白规范重心置于经济法规、社会管理法规、环境保护法规以及兵役管理法规，在弥补刑法条文内容不足的同时，避免刑法内容冗长影响刑法体系的稳定。一方面，《蒙古国刑法典》汲取《俄罗斯联邦刑法》的精髓，扩大了空白规范的类型，将国际条约等文件纳入参考范畴。另一方面，《蒙古国刑法典》中空白罪状的构成描述更加巧妙，学习了《法国刑法典》的精髓，着重细化对引用空白罪状的描述，从而以立法技术限制空白罪状的无序化扩张适用。

（二）我国空白罪状扩张适用不足之处

通过梳理域外刑法典中空白罪状的规定可以发现，在积极刑法观指引下，各国空白罪状的适用都呈现扩张态势，并将其积极应用于处理司法实践中新出现的各类问题。但在空白罪状扩张适用的同时，各国也注重空白罪状的精准适用，避免其无序扩张，借助立法技术限制其具体适用范围，这和积极刑法观下我国空白罪状的扩张适用趋势不谋而合，值得我国刑法借鉴，并可以由此比对出我国空白罪状扩张适用的相关问题。

第一，空白罪状的扩张适用范围规定不清，导致无法准确发挥空白罪状的刑事制裁效果，对于空白罪状能够适用的犯罪构成要件，如果仅局限于犯罪行为要件，实际上等于限缩了空白罪状的刑事立法效果，也和司法实践的需求相违背。在积极刑法观下，如何确定空白罪状的扩张适用范围，以及在扩张适用之后如何优化刑法解释路径，都成为空白罪状扩张适用所必须面对的问题。

第二，空白罪状的立法模式不够规范，对于空白罪状本身的描述方式过于随意，导致司法实践中难以作出准确判断，无法形成有效指引。相较域外刑法典中对空白罪状的叙述模式，我国《刑法》采用粗疏的刑事立法模式实际上会影响对空白规范的引用和衔接，所以应该在吸取域外经验的基础上加以改良。与之相对，空白规范的设立方式也存在缺陷，在内容规定上，没有发挥出我国已有法律规范的效力，导致其无法被完全应用于空白罪状的解释，尤其是引用的法律规范的位阶较为单一、类型不够全面，都会影响刑事裁判的效果。如何优化空白规范的选用，应该在参照域外经验的基础上进行有序地改进，既要发挥已有法律规范的作用，同时也要合理地适用国际条约和规范。

第三，空白罪状的扩张适用可能导致刑法保护法益的稀薄化，刑法保护法益是具体罪名适用的基石，刑法解释应该围绕保护法益展开，而空白罪状的肆意扩张，可能会导致保护法益的扩张，可能因此侵犯公民的基本权利。有鉴于此，如何调整空白罪状扩张适用后保护法益的认定，协调扩张后空白规范保护法益和空白罪状保护法益的关系，成为空白罪状坚持罪刑法定原则的核心问题。

二、积极刑法观下空白罪状适用范围扩张

在《刑法修正案（十一）》颁布之前，我国《刑法》中空白罪状共计60 条，占到刑法条文总数423条的14%，而在《刑法修正案（十一）》颁布之后，新增了17 项罪名，并对10 项原罪名进行调整或取消，新增了7 项空白罪状，比如妨害药品管理罪、妨害兴奋剂管理罪等，《刑法》中空白罪状累计67条，占比上升至15%。由此可见，空白罪状的增加和我国当下积极刑法观的理念相契合，而日益增加的空白罪状罪名，可能对罪刑法定原则构成威胁。在法益保护原则下，空白罪状的扩张适用需要进行优化，在“侵害或者威胁了具体法益”和“对国家行政法规的不服从”之间寻求平衡[19]169，在确定空白罪状扩张适用的范围后优化其解释路径。

（一）空白罪状扩张适用的证成

在积极刑法观理念下，《刑法》中空白罪状的扩张适用已成必然趋势，然而和域外刑法典进行比较后可以发现，我国《刑法》对空白罪状适用范围的规定过于狭隘，对空白规范所对应的具体适用的犯罪构成规定得较为粗疏，导致空白罪状在司法适用过程中出现割裂。

我国刑法对空白罪状的适用范围界定以及适用范围是否扩张一直存在争议。传统观点认为应该限缩空白罪状的适用范围，刘树德教授认为空白罪状是罪状的下属概念，空白罪状中对行为要件的判断，要求参考相应的规范性文件才能确定，而这种类型化的立法模式则间接限定了空白罪状的适用范围，将空白罪状从“犯罪构成中任一部分的构成要件的参照标准”限缩为“犯罪构成中犯罪行为构成要件的参照标准”[20]72，也就是只能适用于犯罪行为认定。与之相对，亦有观点认为应该扩张空白罪状的适用范围，张建军教授提出，空白罪状相较于完备罪状而言，所缺失的主要是具体犯罪构成要件的客观方面，虽然主要是对犯罪行为特征的描述，但不能据此认为空白罪状不完备的内容仅仅是对于犯罪行为特征的描述，其同样也可以适用于犯罪构成要件中的其他要素，尤其是对某些限定为专业领域内的犯罪，犯罪构成主体可以借助空白规范加以规定[21]141，所以空白罪状的适用范围实际上呈现扩张的态势，而这也和积极刑法观不谋而合。

反观域外刑法典中对空白罪状适用范围的规定，大多并未局限在犯罪行为上，而是将适用范围扩充至其他构成要件。在犯罪主体上，《蒙古国刑法典》第114.2 条使未成年人参加犯罪活动罪，要求犯罪主体是“根据法律的规定，对未成年人有教育或培养义务的父母、监护人、管理人或老师”，通过参照其他法律规范限定犯罪主体，避免刑事制裁主体的范围无限扩张，精准确定了刑法打击对象。在犯罪客体上，《法国刑法典》第226-1 条侵犯私生活罪中规定被侵害对象是“《刑事诉讼法典》第706-102-1 条和《国内安全法典》第L853-2 条规定之信息数据”，限定被侵害对象的范围，使得刑法的保护更加具有针对性，避免保护法益抽象化、稀薄化，保护法益不再是肆意扩张的抽象性描述，而是在积极刑法观下被精准定位。域外刑法典中扩张空白罪状的适用范围，实际上是以更加精准的方式限缩了犯罪构成要件的范围，以空白规范的方式对犯罪构成要件进行专业化解释，帮助准确认定犯罪构成，反而有助于维护罪刑法定原则。

有鉴于此，我国刑法应该在积极刑法观理念下逐步扩张适用空白罪状，理由如下：

第一，刑法条文的精确性和冗长性之间不可调和的矛盾促使刑法典需要在叙述上追求平衡，越是精准的刑法规定越有助于一般公众理解，以构成事先预防。出于刑法整体性的考量，刑法条文不可能面面俱到，而空白罪状作为“中介”可以将具体的刑法内容转移到更加专业的规范文件中，所以当其他犯罪构成要件的内容过于复杂且难以解释时，可以适用空白罪状的立法模式。

第二，根据司法实践的经验表明，相当多特殊类型的犯罪会在行为人身份、受侵害对象身份、犯罪发生的场域等方面作出限定。在此背景下，通过空白罪状规定其他类型的犯罪构成要件要素，有助于对案件的理解，促使该领域内的专业法律知识被应用于刑事司法过程中，为法官在刑法条文中“找法”提供方向，提高司法公信力和审判效率。

第三，依据当下社会发展的现实需求，如果不扩张空白罪状的适用范围，那么空白罪状的实际适用效果会大大降低。司法实践的结果已经表明，扩大空白罪状的适用范围能够更加准确地对犯罪构成进行解释和筛选，避免刑事制裁范围的无端扩张，这是对罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的维护。空白罪状在犯罪构成上的扩张适用，并不代表空白罪状能够无序化地应用于刑法中的各个领域，反而是在重点范围内的有序扩张，否则其会因为自身和其他法律规范联系过于紧密而侵犯公民的个人权利空间，这种行为本身也违背了积极刑法观理念。

总之，在积极刑法观指引下，应该扩张空白罪状的适用范围，将其应用于各个犯罪构成要件，在实质上体现刑法的谦抑性，将其应用于犯罪构成要件的准确认定。适用范围扩张后的空白罪状在刑事立法模式上更加灵活多样，能够准确地将其他法律规范文件应用于刑法解释过程中，并且需要在扩张后进一步优化其解释路径。

（二）空白罪状解释适用的优化

在论证出空白罪状扩张适用的必要性之后，空白罪状对应的解释路径也需要优化，应该将积极刑法观中的前置性预防理念和实质解释理念融入解释路径的优化过程中，避免空白罪状陷入无序化适用的窘境。

第一，将积极刑法观的前置性预防理念应用于空白罪状扩张适用的解释路径，符合当下风险社会的司法实践背景。当下社会风险不断增加，导致刑法需要以更加积极的态势应对社会风险，空白罪状的刑法解释受到积极刑法观的影响，应该在解释路径上注重对社会风险的前置性预防，充分解释对应空白规范中的规定内容，通过专业的法律解释做好事先预防。以污染环境罪为例，环境污染风险的刑法解释需要参照污染环境罪对应的空白规范，因此需要预先解读法律规范，在司法实践中对其中内容进行事先预防，从而在源头上扩张适用空白罪状。

第二，对空白罪状的扩张适用秉持实质解释论，避免过分详细的空白规范损害法官的自由裁量权和刑法解释权。坚持实质解释论需要以积极的态度解释空白罪状司法适用中存在的问题，以保护法益为刑法解释的宗旨，围绕其展开对空白规范的选取和解读，在空白规范选取上需要保持其和空白罪状保护法益的协调，而在犯罪构成的解释上，需要犯罪构成进行契合实际需求的解读。秉持对空白罪状的实质解释论，能够避免空白规范选择范围的过分庞杂，并在规范条文解读以保护法益为主旨脉络，准确理解空白罪状的立法原意，使得扩张后的刑法解释路径依然按照教义学的逻辑进路展开。

三、优化空白罪状和空白规范的立法模式

优化空白罪状和空白规范的立法模式，是优化空白罪状和空白规范的具体法律条文本身，鉴于二者在设立中的缺陷容易导致具体刑法适用过程中解释路径的偏位，为了实现空白罪状解释适用的纠偏，需要在早期设立模式中克服其固有缺陷。

（一）设立精准的空白罪状类型模式

设立精准的空白罪状类型模式能够从根源上解决我国刑事立法中空白罪状规定混乱的情形，在前置立法层面为空白罪状的扩张适用提供良好的指引。《刑法》中空白罪状的叙述方式包括违反规章制度、违反国家规定、违反XX 规定、违反XX法规、违反XX 法的规定，规定得较为简略，导致其在司法解释层面存在较大的解释空间。在司法裁量的过程中，法官难以基于如此简略的法条描述在浩如烟海的空白规范中精准地找到具体引用的法律规范，尤其是某些罪名规定得较为复杂，牵涉的空白规范类型较多、层级复杂，那么法官容易因此造成误判。在空白罪状扩张适用的背景下，如果不能保证空白罪状规定的清晰明确，那么容易陷入“无序化”扩张的境地，导致空白罪状的司法适用出现混乱，甚至违反罪刑法定原则。

与之相对，域外刑法典中空白罪状的规定采用了指向性更加清晰明确的描述方式，实现对空白规范的高度限定。例如《德国刑法典》第327（2）条未经许可开动核设备罪中，对于空白罪状所引用的法条进行类型化区分，包括：1.需要经批准的设备或《联邦环境保护法》规定为防止危险发生而不许运转的设备；2.《联邦水处理法》规定的、为运输对水有害的物质所用的、要经批准的或有报告义务的输水管道设备；3.《联邦垃圾处理法》规定的垃圾处理设备。甚至在《德国刑法典》第85（1）1&2 条违反禁止结社罪中，将规定细化到了法律规范中的具体条目，规定“依照《政党法》第 33 条第3 款的规定确认为禁止的政党之替代组织”，借助精准描述帮助法官在司法裁判中作出准确选择。在《蒙古国刑法典》中，则采用了更为巧妙的规定方式，即在具体章名中指明所参照法律规范的范围，比如在第23 章直接点明本章是违反环境保护法规的犯罪，第24 章是违反交通安全和机动车辆使用法规的犯罪，限制了本章参照的法律规范的范围。域外刑法典通过这种清晰详细的规定方式，以较低的立法成本为刑事司法提供了清晰的裁判路径，在法官整体裁判水平较低或者不稳定的情况下，最大程度地防止罪刑擅断，保障罪刑法定原则。

有鉴于此，我国《刑法》改进空白罪状立法模式应该从以下两方面着手：

第一，采用更加具有指引性的空白罪状叙述模式，尽可能叙明空白罪状的参照范围，和空白罪状扩张适用的态势形成呼应，即使在积极刑法观下，也能够做到在适用范围上的扩张而在个罪解释上的精确。秉持积极刑法观的同时要注意避免刑法工具化和处罚界限模糊化，防止刑法过度干预公众正常生活[22]1，采用准确的指引模式，能够使公众准确找到空白罪状所对应的法律规范，从而以此为参照约束自身行为。在具体规定模式上，可以参照《德国刑法典》《法国刑法典》的具体指引模式，将指引的内容细分到某部法律规范的某一章内容甚至是某一条内容，将空白罪状规定到具体的刑法条文条目。比如《刑法》第325 条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪中，规定“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的”，而这里的“违反文物保护法规”规定得较为粗疏，将其改为“违反《中华人民共和国文物保护法》第60 条的规定”，实际上更有指向性，能够保障公众更加清晰地理解该罪，判断何种类别的文物能够和外国人交易，避免在认识文物种类上出现错误。

第二，采用类型化区分的空白罪状叙述模式，通过类型化区分模式列举出可能存在的空白规范类型，避免在空白规范引用上出现冲突和混乱。空白罪状中的法条描述，并非是对象的事实性白描，而是对规范的评价性阐释，应该允许立法者根据特定规范目的和现实需要，对空白罪状实行类型化描述[23]148。因为在具体空白罪状中，不同行为可能侵犯同一类型法益，归属于同一罪名，但是却包含不同类型的犯罪行为，而实际上不同行为可能违背其行为专属的法律规范，所以不宜以笼统的“违反国家规定”加以描述。如《刑法》第338 条污染环境罪，当前规定为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”，但是以笼统的“违反国家规定”进行描述并不准确。相反，采用类型化描述，改为“违反《中华人民共和国放射性污染防治法》，排放、倾倒或者处置有放射性的废物”和“违反《中华人民共和国传染病防治法》，排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”这样的描述方式，和《德国刑法典》的立法模式类似，能够更加准确地提供参考指引，《德国刑法典》中立法的复杂性彰显了刑法的明确性，不仅为司法裁判提供了明确的指引，而且借助立法权限制司法权[24]19，增强刑法和其他法律规范的联系。

（二）空白规范的法律规范位阶扩张

空白罪状的扩张适用同时也涉及空白规范的选择范围扩张，引入更丰富的空白规范来解释空白罪状。在空白规范的法律位阶上，中外刑法典中都呈现了扩张态势。域外刑法典中，《俄罗斯联邦刑法》《德国刑法典》中空白规范的位阶差异较大，既有宪法、一般法等高位阶法律规范，也有禁止规定、法律禁令等低位阶法律规范，实现了对法律规范的全层级覆盖。与之类似，我国《刑法》也倾向于扩张空白规范的位阶，逐步实现对层次丰富的法律规范的全方位引用，其中既有和《刑法》同一位阶的法律规范，也有位阶较低的其他类型规范文件，在个别法条中甚至将空白规范的范围扩展到了行业内部守则、司法解释，从而形成了较为完备的空白规范引用体系，因此空白规范的法律位阶扩张是当下空白罪状发展的必然趋势，和积极刑法观理念也形成了有效呼应。

综合来看，空白规范的位阶扩张，从诸多方面完善了空白罪状的司法适用：

第一，扩张法律规范位阶配合了空白规范的引用规则，空白规范的法律位阶划分本质上是遵循权力的等级性、事项的包容性、权力的同质性来进行区分的[25]22，而刑法上空白规范的引用规则也通过参照法律规范位阶的高低，在司法适用层面体现形成先后顺序的差异。在引用规则上，“上位法是下位法的效力依据，下位法的创制应当符合上位法预设的创制方式和内容”[26]29，司法实践中优先适用上位法，而待上位法规定出现空缺时，则补充适用下位法，在这种引用规则下，空白规范的法律位阶必然会逐步扩张，将越来越多的法律规范纳入到参照范围内。

第二，扩张空白规范位阶有助于利用我国完备的法律规范体系，打通不同部门法之间的引用壁垒，增加判决的准确性和适用性。伴随我国法律规范体系不断完善，不同位阶、层次丰富的法律规范为空白罪状的引用提供了更多参考来源。空白规范分为典型空白规范和非典型空白规范，前者系法律、行政法规、行政规章等，而后者则包括技术性规范等一系列特殊的规范性文件[27]14，多层位阶的空白规范给司法审判提供了更加专业且契合实际的参照依据，比如各地的地方性法规和专业技术指标规定等，空白规范法律位阶的扩张，可以增强我国刑事司法体系的贯通性，自上而下形成一体化的刑法规范体系，加快刑事一体化进程。

（三）空白规范的法律规范类型扩张

在空白规范类型的选择上，我国空白规范对应的法律规范类型在逐步扩张，但是和域外相比仍然较为保守。我国《刑法》中已有的空白规范类型，主要包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、行业内部守则等，仍然局限在国内法律规范，在选择上较为谨慎，不承认国际条约在我国作为空白规范被引用。相较而言，域外刑法典中空白规范的范围一般更加广泛①《俄罗斯联邦刑法》中包括相关规则、法律（包括其他规范性法律文件和有关方面立法的描述）、国家地籍簿、使用规则、国际规则、国际条约、俄罗斯联邦红皮书、特殊制度。《德国刑法典》中包括德国基本法、宪法、国际军备限制条约、一般或特别法规、州法的禁止规定、具体法律规范（包括商法、外国人法、税法等）、规定、法律禁令。《蒙古国刑法典》中包括管理规定、XX法规、XX 法律规定、国际条约。，大多承认国际条约，并以科学性作为国内法律规范文件的选择前提，呈现出更加包容的态度。在国内规范选择上，《俄罗斯联邦刑法》中对国家地籍簿、使用规则等非典型性规范文件加以引用，提供更加精准的犯罪构成参照。在国际条约选择上，《法国刑法典》第461-21 条国际武装冲突中的侵犯人身自由和权利罪中规定“根据可适用的国际条约的规定”，《俄罗斯联邦刑法》第355 条破坏人类和平和安全的犯罪中规定“俄罗斯联邦签署的国际条约所禁止的其他种类大规模杀伤性武器的”，《蒙古国刑法典》第 229.1、229.2、300.1 条危害人类与和平的犯罪，规定“根据蒙古国参加的国际条约”。总之，我国《刑法》对空白规范的选取采用较为保守的态度，在具体空白规范选择时，一般不会选择技术性规范，更不会选择引用国际条约。而在空白罪状扩张适用的背景下，过分保守地选择空白规范将会限制空白罪状适用的实际效果，导致空白罪状和空白规范的“脱节”，因此需要对其加以完善。

第一，在坚持罪刑法定原则的前提下，空白规范应该丰富国内规范文件的选取类型，选择更多偏重技术的规范文件，符合司法实践的需求。比如在解读非法占用农用地罪时，不仅参照了《中华人民共和国民法典》等法律规范，而且扩张至《土壤环境质量农用地土壤污染风险管控标准（试行）》（GB15618-2018）等技术规范[28]82。扩张规范文件的选择类型能够最大程度地发挥已有规范的作用，尤其是技术性规范，能够精准地提供司法裁量依据。引入以技术性规范文件为代表的非典型性空白规范，体现了空白罪状扩张适用的同时坚持法益保护原则，借助其他类型规范文件合理解释犯罪构成要件，坚持科学且准确的判断标准，在最终的法益损害计量和赔偿环节提供可靠的依据。

第二，将国际条约纳入空白规范的选择范围。一般除了在国际刑事法院和联合国特设的国际刑事法庭需要适用以国际条约形式展示的国际刑法外，各国在审理时都倾向于将一般类型的国际条约在国内法律中进行刑事化改造，然后作为刑事裁判的依据。有鉴于此，我国现阶段虽无明确规定，但是可以借鉴域外刑法典的规定，将我国批准适用的国际条约作为空白规范的来源。因为“犯罪的国际化，使得惩治犯罪也越来越需要国际协同，需要遵守所批准的国际条约，及时将相关条约规定的犯罪转化为国内法上的犯罪，并设置相应的法定刑”[29]18，尤其是在海洋环境犯罪、网络空间犯罪等诸多领域，跨境犯罪日益增加，而国际化合作日趋紧密，需要我国刑事司法借助国际条约进行合理应对。在此背景下，将国际条约扩充为空白规范的法源，一方面可以避免国际条约被纳入刑事司法体系中可能出现的“水土不服”的情形，而是将国际条约纳入现行刑事司法体系的框架下加以适用。另一方面也可以为我国刑法的国际化转型积累经验，做到“当一项条约规定赋予个人的权利与义务时，它们只有在成为当事国国内法的一部分并在该法中作出实施规定后才能产生效力”[30]141，最终将国际条约内容内化到我国的刑法条文中，从而和国际条约保持一致。

四、空白罪状扩张调整保护法益认定

在积极刑法观的指引下，空白罪状扩张适用呈现不可逆转之势，进而影响保护法益的认定。空白罪状扩张所引发的争议核心是这一行径可能动摇罪刑法定原则，并将这种立法上的扩张传导至司法适用时制裁范围的扩张，但只要合理调整保护法益的认定，那么这一争议则会自然趋于消解。空白罪状需要通过空白规范来解释犯罪构成，不论是空白罪状适用范围的扩张，还是空白规范的引用范围扩张，都有可能导致空白罪状的解释超出了刑法条文的立法原意，构成对公民个人权利和人身自由的不当限制。但实际上，分析域外的刑法典文本可以发现，以《德国刑法典》为代表的大陆法系刑法典虽然在空白罪状的适用上呈现了更加开放的态度，不断拓宽空白罪状的适用场域，但是并未突破罪刑法定原则的“篱藩”。这是因为其对空白罪状的解释围绕保护法益展开，只要基于保护法益，就具备了对“以宪法的描述为基础的，产生于国家的根本任务”的维护[31]15，将刑法上的保护法益认定作为刑事立法和刑事司法之间维系价值理念统一的桥梁，能够实现空白罪状适用的有序扩张。

（一）确保保护法益间的内在联系

空白罪状基于积极刑法观的指引呈现扩张态势，刑法扩展的范围根基与法益保护绑定，因此保护范围的扩大意味着刑法保护法益内涵的扩张[32]107，扩张后的保护法益要求刑法中空白罪状对应的保护法益和空白规范中的保护法益具有内在联系。空白罪状的扩张适用不能超过保护法益的内涵范畴，但是这里的保护法益有两种类型，一种是空白规范的保护法益，另一种是空白罪状的保护法益。空白罪状保护法益的变更和空白规范保护法益的变更相互影响，而基于保护法益对空白罪状的实质解释需要两者的法益尽可能一致。两种保护法益间的内在联系都出自社会治理的现实需求，只有出现社会需求，并从社会需求出发由社会生活中“自然状态的利益”转化为“法律状态的法益”，在经历了“利益→前置法上的调整性法益→前置法上的第一保护性法益→刑法上的第二保护性法益”的过程之后，刑法才应该介入并发挥强制力作用。以生产、销售假药罪为例，刑法上假药犯罪的保护法益需要和《中华人民共和国药品管理法》中规制假药的保护法益具有联系，即都是维护我国的药品管理秩序[33]92。在空白罪状的扩张适用过程中，并不苛求刑法保护法益和空白规范保护法益完全一致，只要有内在联系即可，因为空白规范的特殊性，其保护法益可能和刑法保护法益一致，但是也可能出现保护法益范围更狭隘或者更广泛的情形。鉴于空白罪状的特殊性，空白规范的保护法益会传导至刑法上，影响刑法上对个罪保护法益的判断，只有具有内在联系，才能形成有效的承继关系，并保护承继后的保护法益。

（二）保障价值理念间的协调趋同

在空白罪状扩张趋势下，司法适用中对保护法益认定应该既包括刑法上的保护法益，又包括空白规范的保护法益，并且保障两者保护法益的协调性，追求两者间的价值理念趋同。空白罪状的扩张适用，实际上是刑法保护前置化、预防化的体现，刑法的法益保护范围从传统的刑法条文延伸至对空白规范的文本解读，并借此对刑法上的犯罪构成作合乎社会现实的解读，这种扩张解释模式，有助于《刑法》更好地完成社会保障任务，避免出现刑法规制的纰漏。既然刑法的“触角”已经延伸至空白规范领域，那么对空白规范的解释必然要基于其保护法益展开，否则将会造成解释路径的断裂。在法益保护的衔接上，司法适用中从空白规范法益转换到空白罪状法益要保持两者间价值趋同，只有经过协调处理后的法益才能实现保护上的连贯性，而两者协调一致的核心是保护理念的一致性，以共同应对社会现实问题。比如在《刑法修正案（十一）》中设立非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，就是与《中华人民共和国野生动物保护法》《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》等法律、规范文件保持一致，通过扩大对陆生野生动物的监管维护公共卫生安全，不仅强调保障陆生野生动物的生态法益，而且保障由野生动物生态法益所引起的公共卫生安全法益，两者间协调一致的理念则是总体国家安全观。由此可见，在空白罪状扩张后，空白规范和空白罪状的保护法益如若要保持内在的一致性，则要尽可能做到理念趋同，并基于共同的保护理念展开刑法解释。

我国《刑法》中空白罪状的扩张适用，其根源是社会高速发展衍生出的治理需求，因此需要在积极刑法观语境下，对空白罪状进行扩张适用。我国《刑法》自从1997 年引入空白罪状这一立法模式，在随后二十余年的时间里不断修正与发展，在此背景下，借鉴域外刑法典中有关空白罪状的立法模式和司法实践，可以为我国《刑法》中的空白罪状的完善和发展提供借鉴和经验，实现空白罪状有序化、合理化地扩张适用，并且避免其扩张适用违反罪刑法定原则，从而真正落实积极刑法观的时代需求。