黄嘉诚， 庄 汉

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

“职业打假人”自20世纪90年代我国《消费者权益保护法》初次确立消费领域惩罚性赔偿制度后开始出现，最初是公共执法缺位的背景下作为补充社会力量维权的产物，后逐步发展为以获取高额赔偿为目的，利用消费领域的惩罚性赔偿制度对生产者和经营者的制假售假行为多次、反复提起民事诉讼的民事行为人。惩罚性赔偿制度下因“职业打假人”的出现而广受诟病，反对者或以“职业打假”是私法对公法的越位为由，或以职业打假行为导致消费者权益保护法律规范沦为牟利工具为由，主张应当在民事诉讼领域驳回其诉讼请求，转而引导其通过投诉、举报等行政程序解决，将“职业打假人”转变为“职业举报人”，认为“应重新在法律上定位惩罚性赔偿制度,将其作为有奖举报制度的内容之一,这样既可以克服目前惩罚性赔偿制度的理论缺陷,也可以弥补政府监管失灵”[1]。由此一来，既可确保公共执法的专有领域地位，又可打击职业打假的牟利属性，回归惩罚性赔偿制度对弱势群体偏向保护的制度功能[2]。然而，“职业打假人”向“职业举报人”的转换，实际上是将社会力量打假的激励方式由“惩罚性赔偿”转向“举报奖励”，激励实现形式由民事诉讼程序转向行政程序。此种以“举报奖励”替代“惩罚性赔偿”的思路是否具有法理上的正当性和实施中的合理性？两制度究竟是对立关系还是相容并存关系？以上都是亟需解决的问题。本文立足惩罚性赔偿制度与举报奖励制度的制度功能，从结构主义和功能主义双重视角检视消费领域惩罚性赔偿制度与举报奖励制度的应然定位，以期能为相关制度体系的发展完善做出些许努力。

二、初设功能探查：惩罚性赔偿与举报奖励的制度起源

1.制度设计初览

我国消费领域的惩罚性赔偿制度始建于1993年的《消费者权益保护法》，主要由1993年《消费者权益保护法》第49条及相关司法解释构成(1)1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”相关司法解释如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2003]7号) 等。该解释第8条、第9条实际上是将《消费者权益保护法》规定在商品房买卖合同纠纷中的适用作了具体规定, 是进一步细化和补充。。 此后，在侵权责任、食品安全、合同、劳动关系、旅游、知识产权、商品房买卖、医疗损害责任等领域以法律或司法解释的形式规定了惩罚性赔偿制度。这一阶段惩罚性赔偿制度的认定要件主要以《消费者权益保护法》第49条确定的“身份+欺诈行为”要件为主。但由于所涉领域的广泛性，各个单行惩罚性赔偿制度的构成要件仍有不同。如在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2003]7号)中，客观要件方面“一房二卖”等违约行为的纳入突破了《消费者权益保护法》第49条“欺诈行为”要件的限制，而主观要件方面该解释则增加了“过错”要件。2009年颁布的《食品安全法》则彻底放宽了惩罚性赔偿的客观要件，凡是生产或经营不符合食品安全标准的食品的行为均可适用惩罚性赔偿制度；在主观要件方面，该法对食品生产者未设置任何适用条件，对食品经营者则要满足“明知”(即故意)的主观条件。

我国的举报制度最初并非应用于行政法领域，其主要渊源于宪法和刑事诉讼法上的制度安排，其制度功能与内在逻辑与当前行政法上的举报制度根本不同。我国宪法意义上的举报体现为《宪法》第41条中的“检举”，属于公民的政治权利范畴，其对象限于国家机关及其工作人员，是国家权力源自人民、属于人民、依法受人民监督的体现。我国刑事诉讼法中的举报在 1996 年修法前体现为法条中的“检举”一词，该次修法将旧法中的“检举”全部以“举报”替换，这也从侧面说明了我国立法机关认为“检举”与“举报”的含义趋同。行政法领域的举报起初也只是公民对于公权力的一种监督途径，其对象限于国家机关及其工作人员。

2.预设功能分析

(1)消费领域的惩罚性赔偿制度 《消费者权益保护法》第55条第1款是我国最早确立的消费领域惩罚性赔偿制度，其采用的是“欺诈行为”的低门槛制度设计，既无“故意”的主观要求，也无“损害”的客观要求。2009年的《食品安全法》承继了《消费者权益保护法》第55条第1款的低门槛设计，并取消了“欺诈行为”要件的要求，规定只要生产或经营不符合食品安全标准的食品，消费者就有权请求惩罚性赔偿。有学者认为，该制度设计主要是基于对消费者弱势地位的考虑[3]；另有学者认为该设计主要是为了打击制假售假行为，维护社会主义市场经济秩序[4]。这一关于制度功能认识的分歧实质上是制度功能的公私法属性之争。本文认为，在我国当时的经济社会背景下，《消费者权益保护法》确立的惩罚性赔偿制度的预设功能应以其社会功能(公法功能)，即对不良市场行为的阻遏与威慑为主。首先，1993年我国社会主义市场经济体制刚刚建立，由于经济运行中市场的长期缺位，立法基础、执法力量、司法水平等市场交易法治环境方面及市场竞争机制、市场交易习惯、经营者道德水平、消费者维权意识等经济环境方面都无法适应市场经济的发展需求。在此背景下,用法律手段制裁不法商贩已成为维护正常社会生活所必需。其次，从我国《消费者权益保护法》第1条关于立法目的的文字表述中也可管窥当时的立法考虑。在我国《消费者权益保护法》中，“保护消费者的合法权益”只是立法的过程性目标，“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”才是立法的最终目的和归宿。因此，惩罚性赔偿首先具有经济上的补偿功能，又因其惩罚性而具有对不良行为的阻遏功能，最终达到促进良好市场秩序形成的宏观功能。阻遏功能是惩罚性赔偿的最终目的，这种目的具有很强的公共性和社会法属性[5]。最后，惩罚性赔偿制度初建时我国正处于消费者权益保护立法的起步阶段，阶段特征决定了我国《消费者权益保护法》较其他国家(地区)具有更强的公法属性。我国由于法治建设起步较晚，加之改革开放初期复杂严峻的市场形势和执法力量短缺薄弱的客观实际，1993年《消费者权益保护法》承担着较强的弥补执法力量不足，助力政府调控市场秩序的经济法与行政法功能[6]。我国并未像多数域外立法例一样通过反向排除、正面表述或混合立法的方式界定消费者概念，进而确定消费者保护法律调整范围，也可认为是为我国《消费者权益保护法》偏重承担公法功能预留空间[2]。

(2)政治权利意义上的举报制度 初设时期的举报制度与此后以为执法“提供线索”为内在目标的行政举报制度不同，其本质属性是公民政治权利、民主权利的法律表现，同时也是公民监督国家机关及其工作人员、与违法犯罪行为作斗争的重要途径。这一时期的举报制度为广泛发扬民主监督、保证国家机关及其工作人员的廉洁性、打击违法犯罪及稳定社会秩序发挥了重要功能。基于这一功能属性，政治权利意义上的举报制度并没有产生附属的举报奖励制度。

三、实践功能演进：前后民法典时代的社会性统一

1.惩罚性赔偿制度：前后民法典时代的探索与冲突

(1)前民法典时代：“典型的惩罚性赔偿制度”的出现与司法调节功能 2009年通过的《侵权责任法》第47条采取了与我国此前消费领域惩罚性赔偿制度主流模式不同的侵权责任基础上的惩罚性赔偿，“主观故意+客观损害”是其典型构造。因为该模式与典型普通法系国家的惩罚性赔偿制度近似，所以又被称作“典型的惩罚性赔偿制度”[7]。此后我国出台的《商标法》《旅游法》等系列法律虽在具体条文表述上有所不同，但基本上都延续了这一要件模式。《商标法》除要求主观故意外，还要求具备侵权行为“情节严重”的客观要件；《旅游法》则在客观要件方面要求旅行社的行为造成“严重后果”。为回应我国民商事领域建立“典型的惩罚性赔偿制度”对消费领域的影响，2013年我国在对《消费者权益保护法》进行修改时在原有惩罚性赔偿条款后增加第55条第2款。该款承继了《侵权责任法》“典型的惩罚性赔偿制度”下“主观故意+客观损害”的高门槛设计。自此，我国在事实上形成了包含社会法属性的惩罚性赔偿制度和“典型的惩罚性赔偿制度”在内的“双轨并行制”惩罚性赔偿制度体系。民事领域“典型的惩罚性赔偿制度”建立后，原有消费领域具有社会法特殊属性的惩罚性赔偿制度的发展并未受到抑制，在此后的立法实践中依然积极回应着实践需求。《食品安全法》在之后的两次修订中，依旧坚持 2009年确立的构成要件。2021年开始执行的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》也明确排除了“客观损害”要件在食品安全消费惩罚性赔偿认定中的适用。

法的功能通常取决于法本身的属性以及内部各要素所表现的能力[8]。惩罚性赔偿制度兼具私法的形式与社会法属性，我国《消费者权益保护法》确立的惩罚性赔偿制度同时具有保护消费者合法权益的私法功能和维护社会经济秩序的社会法追求，但前述两功能在实践中并不总是完全统一。究竟哪一功能居首？司法机关的态度对两功能在不同时期的优先级排序具有重要影响。不同时期的价值选择主要是通过对于“消费者”内涵的不同界定及对“欺诈行为”要件的不同理解实现。自20世纪90年代初我国消费领域惩罚性赔偿制度初设至今，司法机关对于消费领域惩罚性赔偿制度公法功能的态度共经历了四个阶段。2005年前为初设否认期，这一时期司法观点或否认知假买假者的消费者身份，或否认经营者对知假买假者构成欺诈，进而排除惩罚性赔偿对于知假买假者、“职业打假人”的适用[9]，对制度功能的认识贴近于保护消费者合法权益的私法功能。2006年至2015年为司法观点对惩罚性赔偿制度的首次承认期，这一时期实务界与理论界逐渐地将关注重点从激励消费者诉讼的功能转到了惩罚制裁违法经营者的功能，并以后者为主要追求目标。各级司法机关对“消费者”逐渐做广义理解，2013年最高人民法院更是以司法解释的形式肯定了食品药品领域知假买假者的合法地位(2)2013年12月的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”。自此，消费领域惩罚性赔偿制度的公法功能发挥成为时代主流。2016年，随着“职业打假人”问题的大量出现，重庆、江苏高院等地方法院在会议纪要、问题解答中纷纷表示对知假买假人的惩罚性赔偿请求不予支持(3)《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》及《江苏省高院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》等文件中对此问题均有表述。，司法机关对这一群体的态度由鼓励逐步转向遏制，对消费领域惩罚性赔偿制度的功能定位也再一次向维护消费者合法权益的私法功能转变。2017年以来，以法办函[2017]181号答复(4)最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见(法办函[2017]181号)。的发布为标志，最高司法机关对食品、药品领域和其他领域的“职业打假人”是否适用惩罚性赔偿制度采取了“双轨制”的不同态度，赋予食品、药品领域知假买假者以消费者身份，准予适用《消费者权益保护法》确立的惩罚性赔偿制度，但不将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。这一态度充分体现了我国消费领域惩罚性赔偿制度的“政策功能”。

(2)后民法典时代：法典范式下的制度体系之争 2020年通过的《民法典》高度认可了此前《侵权责任法》等民事法律的立法思路，以法典的形式确立了特殊民事责任形式意义上的“典型的惩罚性赔偿制度”。在《民法典》侵权责任编中，无论是产品责任惩罚性赔偿，还是环境保护惩罚性赔偿和知识产权惩罚性赔偿，均采取了“故意+严重损害”的典型规范要素。基于《民法典》的特殊地位，有观点认为，以《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条第2款为代表的我国传统上的消费领域惩罚性赔偿制度与《民法典》确立的“典型的惩罚性赔偿制度”安排相悖，破坏了《民法典》确立的惩罚性赔偿制度体系的均衡性和协调性，且不符合威慑理论下惩罚性赔偿“低适用率”和“高赔偿额”的要求，故而应予废止[10]。该观点认为，我国《消费者权益保护法》传统上的消费领域惩罚性赔偿制度的低门槛设计属于私法形式的威慑过度，超过了法律的私人执行的必要限度，与《民法典》的立法精神不符。这一观点与早些年曾出现的主张惩罚性赔偿制度为经济法学上的奖励制度的观点针锋相对。此观点认为，惩罚性赔偿执行的是经济法、行政法上的公法功能，将其引入民法领域是对民法公平原则的违背和对民法体系的破坏[11]。由此，理论和立法例上的制度体系之争日益凸显。

本文认为，承认并坚持我国惩罚性赔偿制度的“双轨并行制”体系建设思路是解决后民法典时代惩罚性赔偿制度体系之争和满足我国社会法意义上惩罚性赔偿制度双重需求的根本途径。“双轨并行”并非是对制度体系统一性的破坏，而是基于我国消费者权益保护法律立法传统和现有立法成果延续性而做出的理性选择。首先，我国现行惩罚性赔偿制度体系在运行中并不存在“威慑过度”问题。我国惩罚性赔偿制度在适用范围和赔付数额上均远低于美国，但适用条件却高于美国。 我国惩罚性赔偿制度实际上是一种“低适用率”和“低赔偿额”并存的模式，对于以威慑为核心功能的惩罚性赔偿制度而言，实际上是“威慑不足”。其次，我国“双轨并行制”下的惩罚性赔偿制度并非杂乱无章，而是各个分支均有其稳定的发展脉络可寻，已经形成“双轨并行制”下清晰稳定的惩罚性赔偿制度体系。由前文的制度发展史梳理可以发现，1993年《消费者权益保护法》第49条的规定在该法的历次修法中始终予以保留，《食品安全法》确立的惩罚性赔偿要件在2015年和2018年两次修法中均未改变。即便是在《民法典》颁布后制定的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第10条中，依然坚持食品安全惩罚性赔偿不以“人身损害”为构成要件。在并行的另一“轨”中，《侵权责任法》之后颁布的《民法总则》《民法典》也均承继了民事领域“典型的惩罚性赔偿制度”的构成要件。最后，“双轨并行制”有助于在保持我国《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度传统与借鉴普通法系惩罚性赔偿制度之间寻求平衡，同时以折中的方式缓和惩罚性赔偿制度体系之争的矛盾。

2.举报奖励制度：制度功能的转向与执法实践中的双向平衡

检察举报奖励制度在全国的推行成为我国举报奖励制度演进的重要历史节点。随着1994年《奖励举报有功人员暂行办法》和1996年《人民检察院举报工作规定》等规范的颁布实施，我国有了较为完善的检察举报奖励制度，举报奖励制度的功能率先在检察领域向对提供线索的激励转变，“信息有偿使用说”“激励说”“见义勇为说”作为举报奖励的依据也逐渐被广泛接受[12-13]。此后，行政法领域汲取了这一制度经验，逐渐形成了行政主体为实现规范市场秩序的行政目标，设置奖励激励潜在知情人向其提供有用线索的行政举报奖励制度。在长期的实践发展中，该制度在惩治非法集资、整治违法排污、打击传销、查处价格违法及税收违法、打击制假售假行为等领域均有尝试。2011年，国务院食品安全办公室颁布了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，自此，食品安全有奖举报制度在全国范围内开始广泛建立。 随着行政举报(奖励)制度适用范围的扩大，举报对象呈现出由国家机关及其工作人员的违法失职行为向行政管理中的违法行为转变的特点[14]，其功能也从监督公权力运行转向获取信息促进行政目标的更好实现[15](5)2011年《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》对举报奖励制度的建立目的表述为：“为鼓励社会公众参与食品安全监管，及时发现、控制和消除食品安全隐患，依法查处食品安全违法案件，严厉打击食品安全犯罪活动。”该意见作为国务院食品安全议事协调机构对之前一段时期各地举报奖励制度建立尝试的经验总结，成为此后全国各地方建立食品安全乃至消费领域举报奖励制度的根本遵循。。消费领域针对提供制假售假行为线索的举报人的行政奖励使得原有行政举报制度增加了信息交易本质上的激励功能，在评估信息对法律实施绩效的基础上给予线索提供者适当奖励[16]，进而演进为有奖举报制度，即我们所说的举报奖励制度。消费领域举报奖励制度的制度功能预设最终可归结于通过信息交易激励，促进行政管理目标的达成，提升法律实施绩效。

与惩罚性赔偿制度相似，举报奖励制度在行政执法实践中同样伴随着“职业举报人”借举报牟利行为的出现。举报人为获取投诉举报奖励反复向行政机关进行举报，行政机关若未给予使其满意的处理和奖励，举报人又会提起大量行政复议和行政诉讼，其中食品药品、工商管理、物价等领域的行政诉讼案件数位居全部投诉举报案件数的前列。由此，行政执法机关、行政复议机构和司法机关行政审判庭均面临巨大的受案压力，特别是2015年法院立案登记制改革实施后，举报类行政诉讼案件呈井喷式增长。不同于惩罚性赔偿类的民事案件，一旦举报事项成立，不仅举报人可以获得举报奖励，而且被举报人还将面临比单纯经济赔偿更具威慑力的行政处罚和行政强制措施。因此，利用举报制度对市场经营者进行敲诈勒索进而倒向刑事犯罪的举报人屡见不鲜。随着部分“职业举报人”逐利本质的暴露，社会各界对“职业举报人”的态度也由起初的称赞转向了质疑甚至排斥。为应对“职业举报人”对举报制度和举报奖励制度功能发挥的消极影响，行政机关出于自身负担的考虑，也积极限制须给予处罚的行为范围及举报奖励范围，以压制职业举报行为。一些地区甚至将整治职业打假的问题纳入了“扫黑除恶”工作，将“职业打假团伙”列入黑恶分子。在此背景下，各级法院对于“职业举报人”提起的行政诉讼也大多以不具备原告资格为由裁定驳回起诉。2017年后，以深圳、天津等地屡屡出现“职业举报人”因涉嫌敲诈勒索罪被逮捕的案件，与此相对应，投诉举报案件数出现了明显下降。

四、相容径路探索：实现两制度非对立前提下的动态平衡

1.公共执法与法律的私人执行的适用界限并不绝对

法律执行可分为公共执法和法律的私人执行(private enforcement of law)[17-18]。除公共执法外,私人在法律执行方面也发挥重要作用,如为公共机关提供信息,提起诉讼尤其是侵权诉讼,公司和其他私人组织实施内部规章,公共机关委托私人执法等[19]。法律的私人执行既有助于提高执法效率、弥补执法力量不足，作为公共执法的补充，也可能侵害公民合法权益，逾越法律的底线，故而长期以来饱受争议。建国初期，由于我国国家性质及政治环境的影响，曾长期否认法律的私人执行的正当性，甚至否认“私法”的地位，认为“公”才是社会主义社会的本质特征[20]。改革开放后，经济社会发展伴随的法治理念革新使得私法的作用逐步受到重视，我国民事立法也回归私法属性。在此背景下，提升私人执法的作用成为法制变革的方向，让私人执法与公共执法并行，相互补充，已成为公正与效率双重追求下的选择[21]。从功能主义视角看，“形式逻辑推演容易陷入无休止的形式化对立困境。要想从此种困境中得到救赎，法官在解释和适用法律过程中，需要有意识地关注法律形式背后的社会功能期待，并主动检视特定形式化的法律解释方案是否满足此种期待，将理想的法律社会功能预期作为判断标准，对多元的形式化解释方案进行比较和选择。”[22]“在现代给付行政理念下，行政标的实现可以借力于私人或私团体。”[3]

前期学界对于惩罚性赔偿制度适用的研究多集中在“消费者”和“欺诈行为”的范围界定上，意图在对公共执法与法律的私人执行领域严格界分的基础上厘定惩罚性赔偿制度的适用范围，将惩罚性赔偿的制度功能严格限定于私法范畴[23]。在已有200多年惩罚性赔偿制度史的美国，《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”[24]，威慑体现了制度的核心价值，“有效威慑正是美国法经济学家们运用经济学知识合理定位惩罚性赔偿的准则。”[25]威慑本身正是典型的公法功能。诚然，“以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分,认为私法上的惩罚是不可接受的，民事责任不具有惩罚功能。”[26]但是，近年来已有越来越多的大陆法系国家开始突破这一界限，承认和引入惩罚性赔偿制度。在日本，田中英夫、竹内昭夫等著名学者都承认了惩罚性赔偿对因个人决断而导致的违法行为的抑制作用，认为“损害赔偿发挥不了对加害人违法行为的抑制功能，应使民事责任带有制裁性功能”[27]。日本学界也认同日本民法典所确立的“慰谢金”制度具有惩罚性和制裁性。在德国，联邦法院也曾作出判决，认为“在依据金钱的赔偿额的判断要素里，包含预防的思想与剥夺获利”，事实上承认了“慰谢金”带有较大的制裁性功能[27]。

公私法领域的划分确有其逻辑合理性，法律的私人执行相较于公共执法也确应保持一定的谦抑，但若脱离我国复杂的市场经济环境、欠缺的执法能力、较低的执法效率、高昂的执法成本等社会环境因素，制度的研究就会成为形式主义的“空中楼阁”。因此，摒弃将公共执法与法律的私人执行的界限教条化、绝对化是倾向，寻求举报奖励制度与惩罚性赔偿制度达到最高效益的最优组合才是当务之急。

2.两制度并存是执法效益追求下的必然之选

虽然公共执法在大陆法系传统上具有较强的法理正当性，但无论是从功能主义的理论推演还是实证考察出发，在我国当前社会条件下，打假职能完全由公权利机关承担是不切实际的。最主要原因是动机的缺失，“动机首先体现在地方保护主义和行业保护主义上。由于企业与政府往往具有增加财政税收、就业岗位等共同的目标和利益，行政不作为或者滥用行政权力导致众多消费者利益受到损害的相关事件时有发生。”[28]行政机关作为非利益直接相关方，若打假责任完全由公共执法担当，其执法动力和质量恐难保证。与此相对应，在消费领域，惩罚性赔偿制度还具有举报奖励制度不具备的以下优势功能和特点：第一，惩罚性赔偿的制度功能多维立体。惩罚性赔偿各功能的地位及其作用有所不同，其中惩罚为核心功能，补偿作为基础功能，遏制视作目标功能[29]。此外，惩罚性赔偿制度还兼具奖励功能。第二，惩罚性赔偿制度威慑、制裁的作用方式更为直接。举报奖励制度最终要通过举报制度下行政机关的后续处理行为实现对违法行为的制裁，惩罚性赔偿制度本身就能够直接实现补偿、威慑与制裁功能。第三，两制度在经济制裁归属上功能互补。消费者在通过惩罚性赔偿制度求偿时，通常既可选择“价款基数”，也可选择“损失基数”计算赔偿数额，数额较大且可多次购买反复求偿，对于消费者维权动力激励较强。举报制度的优势在于其引发的行政处罚通常会使经营者付出较大的代价金额。

主张以举报奖励制度替代惩罚性赔偿制度打假职能的观点多是由于近年来愈演愈烈的“职业打假人”牟利问题。但随着同样具有牟利属性且手段、方式较“职业打假人”有过之无不及的“职业举报人”的广泛出现，代表公共执法的举报奖励制度也并不能避免惩罚性赔偿制度下的打假人牟利问题(6)2017年山东省食品药品监督管理局下发《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见(一)》中，规定了标签瑕疵免于处罚的十种情形。2018年5月1日施行的《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条规定了投诉(举报)人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以对举报事项终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。可见，举报奖励制度下同样存在以牟利为目的的“职业举报人”。。由于行政举报可能会引起较单纯经济赔偿更为严厉的行政机关的调查和处罚，“职业举报人”以此为筹码与违法经营者进行私下交易甚至进行敲诈勒索等违法犯罪行为已成为制度功能发挥面临的新问题。同时，既然选择惩罚性赔偿制度与举报奖励制度都是为法律执行的目的，那么我们也应当从法经济学的视角看待“职业打假人”群体，不能因“职业打假人”的存在就否认消费领域惩罚性赔偿制度的存在价值。立法之初，高额的权利成本和不确定的收益使得惩罚性赔偿制度在普通民众中的适用率极低，“职业打假人”“知假买假者”是制度的实质执行者，“倘若没有知假买假者，《消费者权益保护法》第55条恐沦为具文。”[30]此外，“职业打假人”以其丰富的商品知识和法律知识、高效的证据固定手段、娴熟的谈判技巧等在惩罚性赔偿诉讼中出奇制胜、屡获成功，并且由于其打假专业性，往往可用低廉的成本获取较高的打假效率。

3.动态平衡构建的制度架构与规制方式

制度的并存并非两制度简单的同时存续，更不是互相掣肘、徒增内耗，而是要互相配合、互为补充、各展所长，实现消费领域惩罚性赔偿制度和举报奖励制度的动态平衡。

(1)坚持“双轨并行制”下的惩罚性赔偿制度 虽然基于侵权责任要件的“典型的惩罚性赔偿制度”最终为《民法典》所广泛采用，但基于《消费者权益保护法》第55条第1款引领的我国消费领域传统型惩罚性赔偿制度具有的鲜明威慑性与政策性，我们仍应坚持我国惩罚性赔偿制度的“双轨并行”发展模式。对于一些隐秘性强、潜在危害可能性大的消费领域，应当从法经济学的角度出发，适用我国消费领域“传统型惩罚性赔偿制度”，通过对“职业打假人”求偿权的肯定，引导惩罚性赔偿制度充分发挥法律的私人执行的优势进行充分威慑、制裁。对于一般的消费领域，则可倾向适用民法上“典型的惩罚性赔偿制度”要件，并任由消费者自由选择惩罚性赔偿制度或举报奖励制度进行维权，以实现案件在民事诉讼程序与举报处理程序中的分流。

(2)充分发挥司法裁判的引导作用进行案件分流 动态平衡构建的实质是实现消费维权案件在惩罚性赔偿制度与举报奖励制度间的自发、有序分流，但维权案件分流不宜也不能通过强制干预手段实现，最终依托于司法裁判在不同历史时期对当事人维权预期的正确指引，进而帮助当事人进行符合政策预期的理性选择。在消费领域，这一引导作用的发挥又集中体现为法院对于不同领域“职业打假人”的求偿请求是否支持。我国法院在对这一问题作出裁判时可从案涉金额、经营者欺诈手段的隐秘性、维权成本、造成不特定公众人身损害的可能性及损害大小、是否还有其他法律规定的责任形式、是否存在惩罚性赔偿与举报奖励制度重复适用情形等因素进行充分考量。上级法院还可对辖区内各下级法院在案件审理中对前述参考项的运用尺度及效果进行评估研究，形成管辖区域的通行标准。最高人民法院还可结合全国法院的审理实际，适时发布指导性案例。

(3)加强举报奖励制度优势功能建设 要通过消费者的自觉选择实现维权案件在惩罚性赔偿与举报奖励制度间的动态分流，就应当充分发挥举报奖励制度的行政程序相较惩罚性赔偿制度的诉讼程序的功能优势。第一，根据奖励层级分级设置举报线索提供要求。举报奖励作为一种执法线索激励制度，对于消费者而言具有程序简单、成本低廉的优点，我们可尝试在对奖励分级授予的原则上，梯次设置难度不同的线索提供要求，降低消费者的维权门槛，具体标准可参照举报内容与违法事实的一致程度、举报事项的危害程度及证据提供情况等参考项确立。第二，建立与执法效果匹配的激励机制。行政机关可尝试根据举报奖励事项等级以举报事项罚没款的适当比例分别确定奖励金额，适当提高举报奖励的激励功能，但应避免“唯罚没金额论”的倾向。

(4)建立与惩罚性赔偿相对应的欺诈惩戒机制 当前我国仅借鉴了以美国为代表的普通法系国家惩罚性赔偿制度中对经营者的惩罚性赔偿部分，却忽略了其制度体系的“对称性”。在美国，如果消费者以虚构事实骗取惩罚性赔偿金，经营者也有权要求其给予相应的惩罚性赔偿[26]。我国制度对称性的缺乏是部分公众特别是经营者对“职业打假人”怀有敌意的重要原因之一，也为司法机关对惩罚性赔偿制度的适用心存忌惮，从而间接影响了惩罚性赔偿的制度适用与功能发挥。因此，我国也应建立适当的惩罚性赔偿欺诈惩戒制度，在对消费者采取倾斜保护的同时，对其欺诈性求偿行为也设定一定的惩戒性赔偿，由实施欺诈性求偿的消费者向经营者支付，具体金额由法院根据其实际承受能力确定。在举报奖励领域，也可参照惩罚性赔偿欺诈惩戒机制的建立要求，对违法违规的举报人设置相应的不利后果。同时，我们要充分发挥社会主义核心价值观对法官的指引作用，为道德裁判提供明确方向、为价值冲突提供清晰位阶，为公共政策引入司法提供便捷途径[31]，妥善处理“职业打假(举报)人”问题，以价值引领实现惩罚性赔偿与举报奖励制度动态平衡的政策目标。

五、结 语

惩罚性赔偿制度与举报奖励制度虽分属不同的制度体系，但二者在维护市场秩序、保护消费者权益中各有所长、互为补充，均发挥着不可替代的社会功能。在法经济学视角下功能主义评价标准不断发展完善的今天，公共执法与法律的私人执行的界限并不绝对化，消费领域惩罚性赔偿制度与举报奖励制度的并存基础更加坚实。惩罚性赔偿制度与举报奖励制度相容衔接基础上的动态平衡构建，旨在寻求两制度在消费安全社会共治背景下的最优组合方式。这一制度建构依托于我国现行“双轨并行制”惩罚性赔偿制度体系发展脉络的继续坚持、有序发展，有赖于司法机关就“职业打假(举报)人”等问题的裁判标准选取和裁量尺度把握的积极探索。行政举报奖励制度的功能完善和维权欺诈惩戒机制建设也是消费领域惩罚性赔偿与举报奖励制度动态平衡建构的应然要求。