肖 雯

(中共重庆市委党校 法学教研部, 重庆 400041)

一、引言

作为国际通行的纠纷解决方式，仲裁是我国多元化纠纷解决机制中的重要“一元”，在有效保障当事人合法权益，护航社会主义市场经济有序发展，促进国际商事交往等方面发挥着无可替代的关键作用。现行《仲裁法》颁布施行已逾26年。伴随着社会主义市场经济的纵深发展和改革力度的持续加大以及对外开放水平的进一步提升，仲裁法已显现出与时势发展和仲裁实践需求不相适应的问题(1)参见司法部2021年7月30日发布的《关于〈中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)〉的说明》。。2018年，第十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订列为第二类立法项目。2019年，中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》为我国仲裁制度改革道路奠定基调。2021年7月30日，司法部正式公布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(下文简称“《征求意见稿》”)，为仲裁法修订按下“加速键”。2016—2021年，最高人民法院为支持自由贸易试验区和自由贸易港的制度改革与创新，陆续出台相关司法保障意见，对自贸区(自贸港)内的临时仲裁持有限支持的态度。这一改革创新尝试，促使学者们在《仲裁法》修订建议中，呼吁尽快建立我国临时仲裁制度，实现与机构仲裁的接轨与融合[1-5]。

临时仲裁(ad hoc arbitration)是一项与机构仲裁相对应的仲裁制度，是争议当事方签订仲裁协议，约定将争议交由临时组成的仲裁庭进行审理，并就争议作出具有法律约束力裁决的仲裁形式[6]。 纵观仲裁发展的整体脉络，临时仲裁和机构仲裁并非此消彼长的关系，两者互相促进，共同发展，致力于实现动态平衡状态下的长期共存。诚然，伴随着现代商事仲裁规模化、系统化发展，机构仲裁在实践中已趋于主流形态，案件数量远超临时仲裁。但仅以案件数量作为衡量二者优劣的标准并不符合仲裁发展的一般规律，临时仲裁的相对隐蔽性致使其真实数量难以统计，现象表征上的数量统计难以窥视实践全貌。并且在某些区域，临时仲裁的案件数量实不亚于机构仲裁。曾有分析估测，伦敦地区一年大概有300件临时仲裁案件未计入伦敦海事仲裁员协会受理的案件范围，较之伦敦国际仲裁院2018年449件案件的受理量，伦敦地区的临时仲裁数量占比并不处于劣势[7]。鉴于历史和习惯的关系，海事领域一直将临时仲裁视作主要的仲裁形式[8]。此外，在瑞典以仲裁方式解决的案件中，临时仲裁与机构仲裁的比例约为1∶1；而在瑞士，临时仲裁占其国内案件的比例高达40%[9]。就立法而言，英美等普通法系国家在仲裁立法中延续了临时仲裁的制度传统。考察英国1996年《仲裁法》，其中除9个条文中兼顾机构仲裁的特殊性，其余条文均适用于临时仲裁。法德等大陆法系国家亦在其民事诉讼相关立法中将临时仲裁作为制度传统用以构筑其仲裁立法的根基[10]。临时仲裁作为一种富含创新元素的探索式纠纷解决方式，能为当事人提供更具个性化、更有针对性的纠纷解决方案，满足当事人多样化需求。这亦使其更易捕捉产业和行业最新发展动态，为新兴纠纷类型确定有效解决方案。临时仲裁对行业和产业发展在解纷方面需求的及时回应和经验积累也能促进仲裁机构在发展中挖掘纠纷规律、明晰当事人需求，与时俱进、不断改革。鉴于此，临时仲裁在机构仲裁高速发展的今天，仍具有不可或缺的重要地位。

囿于我国仲裁起步晚、实践经验积累不足的现实状况，为规范仲裁活动，便于对仲裁进行管理，《仲裁法》规定将选定的仲裁委员会确定为仲裁协议的生效要件之一，临时仲裁未获我国《仲裁法》的认可。而今，仲裁制度在我国已实践20余年，规则和经验均有一定积淀，加之为顺应进一步对外开放新局面，《征求意见稿》在涉外仲裁的特别规定中增设临时仲裁制度，突破了仅承认机构仲裁的立法传统(2)参见前注①。。有鉴于此，有必要对我国临时仲裁制度建立的必要性予以研判和检视，并探寻其制度建立的现实路径，以期对仲裁法的修订有所裨益。

二、临时仲裁制度构建的迫切需求

临时仲裁制度是专业性仲裁机构诞生前用于解决国际商事纠纷的主要方式之一，具有悠久的历史和广泛的国际认可度，被誉为“符合中西方共同的文化观，有利于形成双赢互利局面的纠纷解决机制和文化”[11]。在机构仲裁出现后，临时仲裁仍因其充分尊重争议当事人的意思自治和高效、便捷、保密等特性活跃于国际商事纠纷解决领域。为顺应国家进一步深化改革开放，全面打开对外开放新格局的战略安排，临时仲裁制度的引入有利于贯彻习近平法治思想关于统筹推进国内法治和涉外法治的部署要求，助力打造国际化营商环境并落实自由贸易试验区和自由贸易港在创新纠纷解决方面的先期成果。

(一)推进涉外仲裁法治建设的必然要求

统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想的核心要义之一[12],涉外仲裁法治是涉外法治在纠纷解决领域的重要组成部分。法治，既是治国理政的主要手段，也是国际通行的全球治理方式。中华民族的伟大复兴和人类命运共同体的构建，不仅需要推进国内法治以得到国内人民的普遍支持，同时还需推进涉外法治以收获国际社会的广泛认同[13]。所谓涉外法治，归根结底是一个国家在处理涉外事务时贯彻法治思维、以法治方式贯穿立法、执法、司法、法律服务和争端解决等各个方面。仲裁作为多元化纠纷解决方式的重要“一元”，对涉外法治建设至关重要。《征求意见稿》中增设临时仲裁制度，体现了国际法治对国内法治的促进完善。

临时仲裁作为仲裁起源的原初形式，受到国际社会的普遍认同并被各国法律和国际公约广泛接纳和认可。国际商事仲裁领域的核心公约《承认和执行外国仲裁裁决公约》(下文简称《纽约公约》)既认可机构仲裁又兼顾临时仲裁。《纽约公约》迄今为止已广泛覆盖包括我国在内的163个成员国，国际影响力不言而喻(3)参见http://www.uncitral.org/,2021年11月15日访问。。我国作为《纽约公约》缔约国，在加入公约时并未对临时仲裁条款作出保留。在仲裁实践中，如果外国的临时仲裁裁决在我国申请承认和执行只要不属于公约规定拒绝执行的情况(4)参见《纽约公约》第5条规定，裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；(戊)裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。,我国法院就有义务予以承认和执行。在双边条约方面，我国已与39个国家签署了双边民商事司法协助协定，其中大多包含相互承认和执行仲裁裁决的约定。除了与土耳其之间的协定因签订时土耳其尚未加入《纽约公约》，未将仲裁裁决的承认与执行与公约直接挂钩，其余双边民商事司法协助协定关于仲裁裁决的执行方面均适用《纽约公约》。现行《仲裁法》与上述国际公约和双边协定内容的脱节，致使国内临时仲裁裁决无法得到法律上的认可，而符合公约或协定要求的外国临时仲裁裁决却能够得到我国法院承认与执行，这种内外裁决的不平等对待，不利于对国内仲裁当事人和国际仲裁当事人权利的平等保护，无益于提升我国仲裁公信力，难以促成我国仲裁制度的长远发展并与国际接轨[14]。基于上述情况，立法机关在主导《仲裁法》修改时已意识到该问题，并基于平等对待内外仲裁的初衷，增设临时仲裁制度规定(5)参见司法部2021年7月30日发布的《关于〈中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)〉的说明》。。

(二)营造国际化营商环境的重要指标

营商环境是一个国家或地区的重要软实力。在构建市场化法治化国际化营商环境的过程中，建设高效便捷、形式多样、兼顾当事人各种需求的多元化纠纷解决机制是必不可少的环节之一。而临时仲裁制度是否确立，是否有效运行恰恰又是评价一国或地区商事纠纷解决机制是否完善健全的基本指标之一[15]。临时仲裁制度的缺失既不利于外国投资“走进来”也不利于中国企业“走出去”。

一方面，外国企业来中国投资，必然会关注一旦出现纠纷时，争议能否得到妥善解决。由于外国企业不了解我国的司法制度和诉讼体系，一般不会选择通过诉讼方式化解矛盾纠纷。而仲裁作为国际通行的商事纠纷解决方式，往往会更受到争议当事方青睐。伦敦玛丽女王大学和怀特—凯斯大学公布的《2021国际仲裁调查：让仲裁适应变动中的世界》(以下简称《报告》)显示90%的受访者将仲裁作为解决国际商事争议的首选方法[16]。但是，我国的机构仲裁受制于历史、文化、法律传统等各方面原因，至今仍具有准司法性质，民间性色彩较弱，这也导致外国企业并不倾向选择我国的仲裁机构化解纠纷。之前学者的相关调研数据反映，将近一半的贸易商有意愿选择临时仲裁[17]。我国仲裁制度的产生和发展是基于政府“自上而下”的非市场化推进，在《仲裁法》诞生时，囿于当时我国经济发展中还未达到仲裁内生的商业自律、私力救济等完善条件，因此并未将灵活度较高的临时仲裁规定其中。但随着我国进一步向纵深领域推进改革开放，在全面提升对外开放水平的背景下，确立临时仲裁制度有助于向国际社会释放我国致力于打造公平正义、诚信法治商事环境的信号，为我国建设更高水平的开放市场保驾护航。

另一方面，中国企业“走出去”也长期受着临时仲裁制度缺位的掣肘。中国企业在对外进行商事活动过程中，往往会被要求通过临时仲裁的方式解决纠纷，但我国《仲裁法》并不承认临时仲裁，只能被迫选择去境外进行临时仲裁。显然，这对于中国企业而言费时费力也费钱。企业内部和国内律师群体中均缺乏能够熟练运用临时仲裁相关规则的法律专业人士，纠纷解决的程序亦被动地依赖外国律师，企业失去争议解决的主动权。在“一带一路”倡议和设立自由贸易试验区(自由贸易港)，扩大对外开放水平的背景下，对外贸易在境内关外加速发展，出现商事纠纷却无法在国内进行临时仲裁，舍近求远，更加剧了中国企业的困境。

(三)落实自贸区(港)仲裁试点经验的法治保障

改革与法治如鸟之两翼、车之双轮，要坚持在法治下推进改革，在改革中完善法治[18]。在充分考虑自由贸易试验区和自由贸易港特点的基础上，为进一步深化改革并推动制度创新，最高人民法院对涉自由贸易试验区(港)纠纷的临时仲裁，持有限度支持态度。即：在自由贸易区(港)内注册的企业之间约定在特定地点、按照特定仲裁规则、由特定仲裁人员对有关争议进行仲裁的，该仲裁协议一般被认为是有效的(6)最高人民法院于2016年发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条第3款，2019年发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》第35条，《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》第6条，以及2021年发布的《关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》第9条，均如是规定。。自由贸易试验区和自由贸易港作为我国构建开放型经济新体制的重要窗口和进一步推进改革开放的试验田，在探索制度改革和创新中一直走在前列[19]。2017年3月，珠海仲裁委员会正式出台我国首部自由贸易试验区临时仲裁规则——《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(下文简称《横琴规则》)，同年，广州仲裁委主导发起的“中国互联网仲裁联盟”发布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，或从局部区域或从特定领域对临时仲裁规则建立作出先行探索。有了司法解释和临时仲裁规则的多管齐下，临时仲裁在自由贸易试验区也有了具体实践。2017年9月，上海银行业纠纷调解中心(下文简称“银调中心”)作出自贸区临时仲裁的首例尝试。针对自贸区内两企业就“预留印鉴变更”业务产生的纠纷，通过临时仲裁的方式，给出了公正、快速的裁决。2018年4月，银调中心还推动完成了首例跨自贸区的临时仲裁案件，争议双方分别是注册在上海自贸区的金融机构和注册在广东自贸区的企业，银调中心针对该案启动了仲裁庭调解程序，仅用一天就化解了纠纷[20]。

由此可见，临时仲裁的规则建构和案例实践均已得到积极反馈。但鉴于《立法法》明确规定仲裁制度只能由全国人大及其常委会制定法律，不能授权国务院先行制定行政法规，最高人民法院的相关司法意见法律位阶较低，亦和《仲裁法》对仲裁协议有效性的规定相左。因此，为有效保障和巩固改革试点的有益成果，在《仲裁法》层面确认临时仲裁制度势在必行。

三、临时仲裁制度构建的立法探索

《征求意见稿》在涉外仲裁的特别规定中正式确立临时仲裁制度，但考虑到该制度的平稳落地和顺畅发展，在具体规定上具有一定的中国特色。由于我国目前尚不具备全面建立临时仲裁的社会环境和法治基础，该制度首先在涉外领域尝试先行放开，这样既能一定程度上保证国内外仲裁裁决的平等对待，又兼顾我国仲裁发展的现实状况。加之考虑到临时仲裁与机构仲裁基本脱钩，仲裁委员会对临时仲裁的参与度亦会随之降低，仲裁员的产生被施以更宽松的条件限制且不再局限于仲裁委员会的仲裁员名册。再鉴于临时仲裁制度中当事人对程序的高度自治，在制度设计时加入防止仲裁程序陷入僵局的辅助性规定、仲裁员信息披露和回避的限制性规范，以及对裁决书形式及内容的规范性要求均是初构临时仲裁制度的必要性安排。

(一)赋予涉外领域临时仲裁以合法性地位

临时仲裁和机构仲裁一直以来都难分孰优孰劣，它们各有优缺点又各自对应了不同的适用场景，只有在具体案件中，当事人结合其实际情况选择适合他们的纠纷解决方式，这两种仲裁类型方适得其所。从立法者角度而言，为当事人提供尽可能完备的后备选项，赋予当事人在纠纷解决时更大的选择自主权，是仲裁制度对当事人意思自治充分尊重的要义。临时仲裁制度的全面确立和健康有序发展需要适配高度发达的市场经济环境和健全完善的社会信用体系。目前，我国经济体制改革虽已取得巨大进步，但公众的法治思维仍相对欠缺，依托权威机构进行纠纷解决的心态较为普遍。而临时仲裁与机构全面松绑，一方面对仲裁员的专业能力和职业操守要求更高，另一方面对社会整体的法治意识和法治能力提出了巨大挑战。因此，引入临时仲裁不宜操之过急而应循序渐进。

《征求意见稿》在综合考虑与国际仲裁深入接轨背景下，平等对待国内外仲裁的需要，结合我国的具体国情，规定在涉外领域先行建立临时仲裁制度(7)《仲裁法(修订)(征求意见稿)》第91条规定：具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。。据此，具有涉外因素的商事纠纷当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。该专设仲裁庭并不附属于任何仲裁机构，即为通常理解的临时仲裁庭。如此规定从仲裁基本法层面肯定了涉外仲裁中的临时仲裁，亦将成为中国仲裁立法的一大突破。在涉外领域先行放开临时仲裁，一方面有利于建立我国自由开放的国际市场，配合对外开放水平的进一步提升，营造公平公正的国际形象，同时赋权涉外仲裁的当事人更大程度地主导其纠纷解决全过程，也让来中国投资的外资企业对我国的纠纷解决机制充满信心。另一方面，涉外领域临时仲裁的立法放开，有利于先行探索临时仲裁在中国落地可能出现的、已经出现的和即将出现的各种问题，用实践检验理论后再用实践完善理论，为临时仲裁制度今后在国内仲裁领域的全面放开奠定基础。再则，确立涉外领域临时仲裁等合法地位，有助于为已经先期进行临时仲裁改革试点的自由贸易试验区(自由贸易港)确立法律基础，巩固试点经验，扩大实践范围，进一步探索与国际接轨的争端解决模式。

(二)适度解绑仲裁员与仲裁委员会间的关系

仲裁本就是以市场为基础、由市场主推动的纠纷解决方式，仲裁庭是仲裁中的权力核心，而仲裁员则是组成仲裁庭的关键要素。好的仲裁员是仲裁成功的先决条件，仲裁员的选任方式关系着纠纷最终是否能得到合理妥善解决。在原有机构仲裁的立法背景下，我国传统的仲裁员选择是在一个相对封闭的范围内展开的，当事人的选择范围局限于仲裁委员会的仲裁员名册。但随着对外经济活动的持续发展，在处理涉外纠纷时亟需具备国际争议解决能力的仲裁员，而仲裁员名册可能限制了当事人的选择。许多仲裁机构为广泛吸引案源，创设相对开放的仲裁环境，实践中已在其仲裁规则中放宽当事人对仲裁员的选择范围。中国国际经济贸易仲裁委员会(2015年仲裁规则)明确当事人约定的仲裁员名册外的仲裁员经仲裁委员会主任确认后即有权担任仲裁员。上海国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》对仲裁员的选择更无明确限制，当事人甚至有权共同推荐仲裁员名册外的人士担任首席仲裁员或独任仲裁员。仲裁实践已以规则的适度放开逐步松绑仲裁员和仲裁委员会关系，进一步从《仲裁法》层面放开仲裁员名册，更体现出我国开放仲裁环境的决心。根据《征求意见稿》的规定，在临时仲裁场景下，当事人选择仲裁员不设名册限制，亦无需受制于国内仲裁中“三八两高”和“三不得”的正负清单，只需其为熟悉涉外法律、仲裁、经济贸易、科学技术等专门知识的中外专业人士即可(8)《仲裁法(修订)(征求意见稿)》第89条规定：从事涉外仲裁的仲裁员，可以由熟悉涉外法律、仲裁、经济贸易、科学技术等专门知识的中外专业人士担任。。仲裁作为以当事人合意为基础的争议解决方式，裁决的公信力和后续执行力亦应建立于当事人在仲裁庭组成人员选择上的充分自主。尤其是在与仲裁机构本就关联性不大的临时仲裁中，关于仲裁员的选择范围，实无过多限制的必要，这亦是仲裁制度的要义之一。

(三)辅助规定临时仲裁庭组庭僵局规避规则

作为程序更加灵活、更能体现当事人主观意志的纠纷解决方式，临时仲裁是当事人实现其个性化争议解决需求的最佳选择。但为防止在当事人事先约定不明事后又难达成补充协议的情况下，临时仲裁程序陷入僵局，《联合国国际商事仲裁示范法》(下文简称《示范法》)和大部分立法承认临时仲裁的国家均会在临时仲裁庭组建方面予以辅助性规定。《示范法》虽既非主权国家立法，又非国际公约，但作为国际商事仲裁领域地位十分关键的“软法”，在规范性文本的提供和制度统一方面发挥着不容小觑的作用[21]。《征求意见稿》也充分考虑到临时仲裁程序启动和推进的重要性，在如下方面予以细化规定。

首先，关于协助组庭和确定回避事项，《征求意见稿》第92条明确规定，专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。这一规定体现了司法机关在协助确定仲裁相关事项时的主动作为和自我谦抑。一方面，为不使临时仲裁陷入僵滞，法院在推进仲裁程序的有序进行方面负有义不容辞的责任；但另一方面，为充分尊重当事人提交仲裁解决争议的主观意志，仲裁事项由相关仲裁机构决定，法院也无权越俎代庖。不论是协助组庭还是决定仲裁员是否回避，其决定权均在相关的仲裁机构，人民法院的指定权仅及于当事人就仲裁机构无法达成合意时对具体仲裁机构的指定，而非予以直接协助组庭或是决定回避事项。

此外，仲裁员在组庭后的主动信息披露是保障临时仲裁独立公正的有效手段之一。《示范法》规定“当一个人可能被委任为仲裁员时，他负有及时披露影响其中立性、独立性的一切因素。”美国的《统一仲裁法》(2000年修订版)中亦有类似规定(9)美国《统一仲裁法》(2000年修订版)第12条第1款规定：在接受委任前，受请求担任仲裁员的人应在合理查询后，对于任何已知的、一个正常人认为很可能影响仲裁程序中仲裁员公正性的所有情事向仲裁协议及仲裁程序的所有当事人及其他仲裁员披露。此类情事包括：(1)对仲裁程序的结果有经济或私人利益；(2)和仲裁协议或仲裁程序的任一方当事人、其法律顾问或代理人、证人或另一仲裁员现在或过去有关系。。《征求意见稿》在充分借鉴相关仲裁机构仲裁规则中对仲裁员主动披露要求的有益经验后，明确规定在仲裁庭组成后，仲裁员应当签署保证独立、公正仲裁的声明书；仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的，应当书面披露。主动且有效的仲裁员信息披露，有助于在提升仲裁程序透明度的同时提高仲裁公信力，实现矛盾纠纷的公正化解。在临时仲裁中规范仲裁员信息披露，更能保证裁决的公平公正和纠纷的有效解决。

(四)规范裁决书形式及签名备案规则

首先，关于临时仲裁裁决的形式要件，目前国际通行做法均仅认可书面形式。临时仲裁的程序开展本就赋予当事人和仲裁庭较大的自由度，若不以书面形式作出裁决，以令今后有据可查，难免失去仲裁定纷止争的效果。其次，关于签名备案规则，由于数名仲裁员在裁决内容上未必能达成一致意见，但为保证仲裁解纷的效率，《示范法》和几乎所有国家的仲裁法均规定仲裁庭应当以多数决的形式作出裁决，但允许少数仲裁员对该裁决持不同保留意见。《征求意见稿》也如是规定，异议仲裁员的保留意见虽不构成裁决书的一部分，但将不同意见书面表达并签名且送达当事人，却是他拒绝在裁决书上签名的必要条件。此外，由于临时仲裁赋予了涉外案件当事人更大的自主权去探索其个性化纠纷解决路径，且临时仲裁一般情况下也不和仲裁机构挂钩，但临时仲裁裁决最终又可能进入国家司法强制执行的系统中，因此，加强对仲裁裁决的系统性管理亦十分重要。鉴于此，《征求意见稿》规定了临时仲裁裁决书和送达记录的司法备案制度，对临时仲裁裁决书予以系统性管理，既有利于跟踪涉外领域临时仲裁的具体实践、及时总结经验，也有助于后续对临时仲裁的司法监督和强制执行工作的顺利开展。事实上，在裁决书的规范化要求和转化上，《横琴规则》在机构仲裁的立法背景下亦作出临时仲裁向机构仲裁转化的设计：即为确保临时仲裁的法律效力，在临时仲裁裁决书或调解书送达当事人后，当事人有权申请珠海仲裁委员会予以确认，并由此转化为机构仲裁。由此可见，临时仲裁裁决既可以通过规范性格式要求并进行司法备案予以系统化管理，亦可将横琴经验推而广之，通过机构确认转化的方式保证其后续法律效果和执行力。

四、临时仲裁制度构建的立法建言

临时仲裁制度授予当事人充分的意思自主权，程序展开灵活度高。为保证该制度在实践中能逐步适配我国正处于发展阶段的社会信用体系和市场信用制度，在完善制度设计过程中还应注意几个问题。具体而言，主要包括对仲裁的“涉外因素”作精准界定以明晰临时仲裁的适用范围，健全临时仲裁第三方监督机制的同时秉持有限介入和自我谦抑原则，恢复临时仲裁裁决的撤销与不予执行制度“双轨制”，并尽快制定出台我国的临时仲裁程序示范规则。

(一)精准界定临时仲裁适用范围

《征求意见稿》对临时仲裁的规定主要集中于涉外领域的特别规定，由此，准确界定“涉外因素”，有助于临时仲裁制度在实践中被顺畅适用。关于涉外因素的认定，我国目前仍采传统的法律关系三要素标准，即法律关系的主体、客体或内容至少有一个要素与外国有联系，即具备涉外因素[22]。在涉外因素界定上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条和《最高人民法院关于〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第522条均作了基本类似的规定，且在条文最后设置兜底条款，赋予法官对涉外因素判定的自由裁量权。法院在对仲裁的涉外性进行认定时，也经历了从相对限缩的态度发展至逐步放宽审查标准的过程。西门子国际贸易(上海)有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案被许多仲裁业内人士誉为我国涉外司法领域放宽“涉外因素”认定标准的标杆。在该案中，案涉两家企业均为注册地在上海自贸试验区内的外商独资企业，两企业间签订的货物供应合同约定的仲裁条款明确双方的合同履行纠纷由新加坡国际仲裁中心管辖。黄金置地公司在得到于己不利的裁决后以案涉民商事关系不具有涉外因素为由，抗辩要求上海市第一中级人民法院不予承认和执行该案仲裁裁决。但上海市一中院在逐级报告至最高人民法院并获答复后认为：其一，注册在上海自贸试验区内的外商独资企业与境外投资者关系密切；其二，涉案合同的履行特征具有涉外因素。因此该案具有涉外因素，其裁决应根据《纽约公约》予以承认和执行(10)参见《西门子国际贸易(上海)有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863098.shtml，发布时间：2017年5月15日，最后访问时间：2021年11月15日。。此案是我国法院首次适用涉外因素认定的兜底条款来确定仲裁的涉外属性，亦反映出上海自贸试验区在司法上的创新突破。最高人民法院亦在《自贸区司法保障意见》中肯定了该条说理中对外商独资企业属于主体涉外情形的认定(11)《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条规定：正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。。《仲裁法》的修订本就立足于在总结以往20余年仲裁实践经验的基础上，助力进一步对外开放的国家发展战略，因此在涉外因素的认定上与时俱进是其题中应有之义。法院在认定仲裁是否具有涉外性时，宜在传统法律关系三要素标准的基础上作适度扩大解释，充分考察所涉争议是否与外国具备实质联系。首先，关于主体涉外，除了形式上考察当事人的国籍、经常居所地、主营业地等惯常连结点外，将外商独资企业视作主体涉外目前仅限于自贸区范围内，是否将其推广适用有待立法修订和司法实践的进一步明确。其次，关于客体涉外，传统上往往局限于合同履行的关键环节，即标的物最终交付是否具备涉外因素进行认定，但事实上合同的履行不仅仅包含标的物交付这一环节，自当事人签订合同后的各项活动，包括但不限于选择原材料、加工生产、装货、运输等均可能涉及涉外因素，而在这些环节涉外的情况下，参照《仲裁法》司法解释对仲裁协议约定不明处理遵循的“尽量使其有效”的原则，亦应认定案件具备涉外性。再次，关于内容涉外，在对法律事实的产生、变更和消亡全过程进行考察时，宜从合同是否切实对一个以上法域产生影响，灵活并弹性考量法律事实发生的时间范围、当事人各方交易习惯，合同所采用的格式文本、合同约定适用的准据法等各方面因素予以综合判定。

(二)清晰厘定第三方机构监管规则

临时仲裁较之机构仲裁而言，更加灵活且能满足当事人对争议解决的个性化需求，在机构仲裁高度发达的今天，仍然居有一席之地，不可替代[23]。然而，在为当事人提供个性化纠纷解决方式的同时，临时仲裁也存在被恶意当事人滥用的可能。临时仲裁的有效进行往往基于仲裁各方当事人对争议解决的一体推进和在各种事项上的共同合意，如若出现一方当事人恶意拖延仲裁程序或各方当事人迟迟无法就相关事项达成合意时，仲裁程序往往陷入僵局、停滞不前。因此，法院或经法律授权的仲裁机构在必要情况下对临时仲裁的程序推进进行监督，或是确定某一仲裁机构为临时仲裁的指定委托机构或管理机构，这些举措对促进临时仲裁发展而言是有必要的。然而，为最大程度保留临时仲裁的灵活性和尊重当事人对临时仲裁的主导权，第三方监督或介入程序应在确有必要和自我限制的前提下展开[24]。

《征求意见稿》在第三方监督或介入程序方面也做了相关考虑，第92条规定临时仲裁庭无法及时组建及需要决定回避事项时，当事人协议选定或经法定程序确定的仲裁机构需予以协助。然而仔细研读该条款，仍觉有些许问题需进一步厘清：第一，如何认定无法及时组庭？如果没有明确的时限限制，该条在适用上就会出现问题。第二，关于仲裁员回避的决定权归属，在当事人无法达成协议时，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院来确定。首先，是当事人所在地和与争议有密切联系地的判定标准，当事人所在地并非一个广泛用于确定关联地点的连结点，在实践中也不好确定且较容易发生变动；其次，与争议有密切联系地的判定标准应如何确定，在实践中亦较难把握。再次，上述三个连结点并无明确的先后适用顺序，在仲裁地、当事人所在地或与争议有密切联系地的中级人民法院并非指向唯一时，由哪一个机构来确定最终哪个法院负有机构指定权？由此可见，此条文若无进一步司法解释予以细化完善，在实践操作中会遭遇不少困境。针对第一个问题，宜参照《示范法》的规定，即如果一方当事人接另一方当事人组庭通知后30天仍未选出仲裁员的，当事人可以请求相关机构协助组庭。而关于第二个问题，首先，建议将当事人所在地这一不好确定且容易变动的连结点更改为当事人营业地；其次，在当事人无法达成委托协议时，依次由仲裁地、当事人营业地或与争议有密切联系地的中级人民法院负责作出指定仲裁机构的裁定。即在没有或者无法确定前一项连结点时方适用后一项连结点来确定仲裁机构指定法院。

上述规定仅涉及临时仲裁在组庭初期时的仲裁机构介入或司法救济。但在临时仲裁运行过程中还可能出现仲裁庭履职不能、当事人恶意拖延或滥用权利导致仲裁程序失灵无法继续进行等情形，陷入此种僵局的当事人因仲裁协议的存在，且囿于临时仲裁的约定，会陷入法院、仲裁机构和临时仲裁庭“三不管”境地。综合考虑临时仲裁在组庭初期和仲裁进行中可能面临的程序僵局，在制度设计时考虑为临时仲裁确定仲裁机构作为其指定委托机构或管理机构确有必要。此外，在涉及因当事人与仲裁员无法达成合意而影响临时仲裁程序进行的情形，特别是有关仲裁费用问题的争议时，鉴于仲裁员本身已作为纠纷争议一方，而仲裁费用的确定又直接影响委托仲裁机构收益时，由法院作为纠纷裁决主体则相对更加合适。因此，《征求意见稿》考虑的需要仲裁机构或司法机构有限介入的情形还不够全面，僵局可能出现在临时仲裁的程序进行的任一环节，宜从仲裁庭的组庭、回避事项和临时措施的决定、仲裁程序的有序推进、仲裁裁决的司法监督和执行，仲裁费用等各方面进行全面性规定。诚然，虽然第三方机构的适度介入和必要监管对临时仲裁程序的推进不可或缺，但此种监管或管理须秉持有限介入的原则，监管或管理机构须谨记临时仲裁的首要要义是在不违反法律强制性规定的前提下充分尊重当事人的自主意思和仲裁庭的权力。因此，只有临时仲裁僵局直接影响到争议的合理解决时，法院或仲裁机构方有介入的必要。再者，在仲裁程序推进的障碍消除后，法院或仲裁机构应及时退出，不直接介入仲裁程序，继续由仲裁庭行使其权力，将仲裁程序拨回正轨。此外，若法院或仲裁机构确有必要对仲裁中的相关事项进行审查时，也应明确审查内容主要限于程序审查，只有在临时仲裁可能危及公共利益时，方可辅以实体性审查。

(三)恢复裁决撤销和不予执行“双轨制”

法院对仲裁裁决实行司法监督的主要手段就是决定是否撤销裁决及是否赋予其强制执行效力。鉴于《征求意见稿》在涉外临时仲裁裁决的撤销与执行制度上并未予以特别规定，就这两方面的相关规定主要适用《征求意见稿》国内一般规定部分。

《仲裁法》在国内裁决和涉外裁决的撤销标准上采用“双轨制”，而《征求意见稿》统一了国内裁决和涉外裁决的撤销标准，对具体撤裁事由作出修改，将原先的“隐瞒了足以影响公正裁决的证据”变更为“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”，体现了司法审查更倾向关注仲裁程序问题，充分尊重仲裁庭对实体问题裁量权的立法态度转变。但由于《仲裁法》并未将“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”规定为涉外裁决的撤裁事由，因此《征求意见稿》的规定实际上扩大了涉外裁决的撤裁事由。

在执行问题上，《征求意见稿》删除当事人在执行程序中向法院提出不予执行审查的规定，赋予人民法院在仲裁裁决的执行过程中，主动审查裁决是否违背公共利益的权力。由此，除违背公共利益的裁决外，仲裁裁决的司法救济将主要集中于申请撤销裁决环节。该规定贯彻审执分离原则，某种程度而言，避免了撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决的重复审查，提高了裁决审查效力。但鉴于《纽约公约》和《示范法》在司法监督问题上均已确立申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决的双轨制救济措施，《征求意见稿》原则上的单轨制救济可能在后续实践中造成国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决在司法救济机会上的较大差别。涉外仲裁裁决的当事人既可以向仲裁地中级人民法院申请撤销裁决，也可以根据《纽约公约》规定向有管辖权的执行法院申请不予执行；而国内仲裁裁决在不违背公共利益的情况下，案涉当事人仅能向仲裁地中级人民法院申请撤销裁决，势必造成国内裁决和涉外裁决在司法救济上的差别待遇，不利于我国建设国际仲裁中心的战略部署。而且《征求意见稿》比照《示范法》规定，将申请撤销仲裁裁决的期限从原来的6个月缩短至3个月，兼之收回当事人申请不予执行仲裁裁决的权利，可能造成在裁决作出后当事人争相申请撤销仲裁裁决的局面，反而不利于仲裁一裁终局和高效定纷止争的效果实现。因此，在统一国内裁决和涉外裁决司法救济审查条件的基础上，宜继续保持仲裁裁决的撤销和不予执行双轨制救济措施，如是规定方能与国际影响甚广的《纽约公约》和《示范法》规定的救济措施保持基本一致，避免出现国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决在撤销和不予执行环节中司法救济机会的严重差异，有助于我国打造与国际接轨的仲裁司法救济规定，营造我国平等对待国内仲裁和涉外仲裁的国际形象，为我国建设具备国际影响力的仲裁中心奠定基础。

(四)统筹制定临时仲裁程序示范规则

虽然临时仲裁仅需当事人合意将纠纷提交特定临时仲裁庭裁决的意思表示，程序即可启动，但为保障临时仲裁程序的顺利推进，约定应适用的临时仲裁规则应成为临时仲裁协议的基本内容[25]。尽管《仲裁法》修订迫在眉睫，但正因为我国目前尚不具备全面确立临时仲裁制度的社会和法治条件，市场主体的法治意识和法治能力有待进一步提升，整体社会信用系统的建立和发展还有待时日，《征求意见稿》明确在涉外仲裁领域放开临时仲裁适用实则对外开放纵深发展背景下的权宜之举。有鉴于此，明晰的临时仲裁规则更是该制度在我国顺利发展的关键性保障。临时仲裁规则关涉从仲裁程序启动到仲裁裁决作出的全过程，是在我国临时仲裁基础弱、实践少的环境下保障仲裁程序顺利开展的关键法宝。通常而言，临时仲裁程序规则包括仲裁程序的启动、仲裁庭的组成，临时措施的决定，仲裁的审理程序，准据法的选择，仲裁裁决的作出，送达及仲裁费用等方面的规定。鉴于临时仲裁当事人在签约时未必会就今后纠纷解决的具体程序作充分约定，选择适用现成的临时仲裁规则对程序进展作出适当把控，是理性现实之选。加之我国以往是典型的机构仲裁国家，不论从我国仲裁机构仲裁规则的具体规定，还是从《仲裁法》立法这20余年的实践而言，对仲裁程序的管理都是全过程的，所有的仲裁文件均须交付仲裁机构，再由仲裁机构转送双方当事人，当事人普遍不具备独立于仲裁机构来推进仲裁程序进行的能力。我国长期以来的仲裁传统中缺乏临时仲裁的制度土壤，既有的仲裁规则除上文述及的《横琴规则》外，大部分机构仲裁规则均仅适用于机构仲裁，而《横琴规则》系自贸试验区先行先试的阶段性改革成果，与珠海仲裁委员会的密切关联也从某种程度上限制该规则的广泛适用。因此，为配合《征求意见稿》首开临时仲裁制度的先河，制定我国的临时仲裁示范规则势在必行。诚然，在示范规则未出台之前，选择适用联合国贸易法委员会制定的可供临时仲裁当事人参考适用的《贸易法委员会仲裁规则》(2013)亦不失为一个次优的过渡性选择。

五、结语

伴随着我国不断提升对外开放水平和对内进一步深化经济体制改革，建立健全高效、便捷、多元化的商事纠纷解决机制是确保国内国际商事纠纷能够得到妥善解决的重要制度保障。仲裁作为与诉讼和调解并重的争议解决的“三驾马车”之一，一直在商事争议解决中占据着举足轻重的地位。临时仲裁作为仲裁制度中的重要组成部分与机构仲裁虽互相竞争却在不同应用场景中发挥着无可替代的解纷作用。由于临时仲裁更具灵活性、能更好地满足当事人个性化纠纷解决需求，且临时仲裁制度的适度引入有助于外国仲裁裁决和国内仲裁裁决在承认与执行问题上的统一，有助于仲裁制度的健康发展和营造我国市场化法治化国际化的营商环境，所以《征求意见稿》在涉外仲裁的特别规定中确立了临时仲裁制度。

临时仲裁，作为充分尊重仲裁制度自主性的解纷方式，在中国仲裁市场尚未完全成熟，专业化仲裁员队伍仍未彻底形成，公众的普遍法治意识和法治能力还有待提升之时，对其适度引入的制度设计要求极高。《征求意见稿》在仲裁员与仲裁委员会名册的适度解绑、临时仲裁组庭僵局规避的辅助性规定和裁决书形式及签名备案规则的规范性要求方面作出一定立法尝试。为保证临时仲裁制度在涉外领域实践的平稳过渡和实现，在立法中精准界定临时仲裁的适用范围、明晰“涉外因素”涵义，审慎适用并清晰厘定第三方机构监管规则，恢复仲裁裁决撤销和不予执行“双轨制”，并尽快制定出台我国的临时仲裁程序示范规则等几方面问题十分关键。有鉴于此，本文以《征求意见稿》的具体规定为切入点，剖析临时仲裁制度在初期引入我国的探索性规定，进而对该制度构建提出针对性立法建言，期望对《仲裁法》修订工作有所裨益。