黄明儒，张 继

湘潭大学法学院，湖南 湘潭411105

引言

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》）指出：量刑是一个“定性+定量”的系统性工程，主要包括确定量刑起点、基准刑和宣告刑三个步骤，其中量刑起点是整个量刑过程的基础和前提。量刑起点的确定是一个定性判断，即根据基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定量刑的起点。而基准刑的确定是一个定量判断，即在量刑起点的基础上考量其他非基本犯罪构成事实，进而增加刑罚量确定一个基准刑。宣告刑的确定本质上也是一个定量判断，不同的是，宣告刑作为量刑的最后一步，宣告刑的确定是一个综合判断过程，即在量刑起点的基础上根据量刑情节对基准刑进行调整，最后得出一个终局性的宣告刑。不难看出，我国司法实践并不区分责任刑与预防刑，而是将两者的量刑情节混杂在一起，通过做加减法的方式确定最终刑罚量。

这种量刑模式给司法实践带来操作上的便利，有助于提高司法效率，但不可避免地陷入刑罚是否正当合理的质疑。有学者担忧道：“这种将责任刑与预防刑的量刑情节混在一起通过对基准刑做加减法的方式确定宣告刑的量刑模式，未能发挥责任刑与预防刑的相互牵制作用，缺乏责任主义、行为责任等罪刑思想的指引和管束，容易突破‘责任’的限度，致使犯罪行为人承担过量的刑罚。”[1]反馈于司法实践的量刑杂乱以及受益于责任主义的量刑精准化，学界受到德日量刑基准理论与量刑方法的启示，开始对传统司法实践中量刑基准理论与量刑方法进行反思与改造。但在理论移植的过程中，由于对域外理论本身缺乏足够的认识，不乏出现了些许水土不服现象。如有学者认为，我国刑法学上占主导地位的一般预防与特殊预防的刑罚目的理论脱离了我国刑法实践[2]。

不可否认，区分责任刑与预防刑是德日量刑理论的前提，但无论是责任刑还是预防刑，二者皆不能单独承担刑罚正当化或刑罚目的实现的重任，因此责任刑与预防刑相结合的并合主义刑罚理念应然而生。关于并合的类型，张明楷认为有两种：一种类型是“论理积”，即以报应为刑罚基础，预防目的只是一种“外在的”附加；另一种类型是“论理和”，即预防目的与报应都可以为刑罚奠定基础，满足其中之一即可[3]72–73。其中，张明楷支持第一种类型，并认为报应刑与预防刑并不是对立关系，只是绝对报应刑论没有考虑刑罚目的（预防），而不是说报应刑论本身与预防刑在逻辑上是对立关系①本文认为报应刑与责任刑应作同等理解，目的刑与预防刑应作同等理解，因此，本文将责任刑与预防刑作为一组概念，且不认同预防才是刑罚的目的、而报应（责任）不是刑罚的目的的观点。。张明楷所持责任刑与预防刑并非对立关系的观点，是值得肯定的，但笔者对其未直接指出责任刑与预防刑在刑罚体系中的定位如何略表遗憾，对其指出责任刑与预防刑在并合主义下存在二律背反问题表示质疑。责任刑与预防刑是刑罚体系的一体两面，二者的确存在对立的一面，但最终都统一并合在罪责刑相适应的刑罚体系当中。问题在于责任刑与预防刑如何并合以及二者谁并合谁，这关乎二者在刑罚体系中的定位问题。因此，所谓并合主义带来的二律背反问题，以及在围绕责任刑与预防刑构建量刑基准时陷入点幅之争的旋涡，皆是未能厘清二者在刑罚体系中的地位关系所致。基于这一情况，笔者拟就责任刑的体系定位进行探索，以求教于方家。

1 消极责任主义：责任刑的理论根基

“责任主义，其基本要义在于即便是该当构成要件且违法的行为，但该行为在作出之时缺乏责任，则不能肯定犯罪的成立”[4]。需指出的是，这里的“责任”并非完全等同于犯罪成立条件中的有责性，而是狭义的有责性与违法性相乘[5]。责任主义有积极与消极之分，其中“有责任→有刑罚”的判断是一种积极责任主义，而“没有责任→没有刑罚”的判断则是一种消极责任主义。积极责任主义与绝对报应刑论挂钩，其因过于强调刑罚的报应而忽视刑罚的预防目的已被现代刑罚理论所抛弃。随后，积极责任主义向消极责任主义发展，绝对报应刑论也发展为相对报应刑论，在这一层面，消极责任主义与相对报应刑论是相吻合的。张明楷认为，消极责任主义有三种功能：第一，消极责任主义对必罚主义的否定功能；第二，消极责任主义对犯罪成立的限定功能；第三，消极责任主义对刑罚的限定功能[6]。不难看出，消极责任主义贯穿犯罪论到刑罚论，从消极责任主义与刑罚的关系来看，消极责任主义以“责任”刑罚为基础、以“消极”为补充，即消极责任主义在坚守责任原则的同时也考虑预防的因素。正如学者所言：“在平衡人权保障与社会防卫的视角下，责任主义量刑原理则值得提倡。”[7]

1.1 责任主义：责任刑的逻辑前提

消极责任主义的核心是“责任”，责任主义是科处刑罚的基础和逻辑起点。有学者指出：“责任主义既是一个定罪原则，也是一个量刑原则。”[8]定罪与量刑的逻辑思维理应保持一致，即“无行为则无犯罪”“无责任则无犯罪”与“无责任则无刑罚”在逻辑上应是连贯的。对此，陈兴良指出：“‘无行为则无犯罪’主要解决刑事责任的客观根据，‘无责任则无犯罪’则是要解决刑事责任的主观根据问题，而责任主义（消极）表述的‘无责任则无刑罚’中的‘无刑罚’与‘无犯罪’在该层面是一个意思，二者可以互换。”[9]从实质上看，一旦某行为成立犯罪，这种犯罪构成要件的“该当性”本身就说明了该行为具备违法性与有责性，而违法轻重以及有责性大小的判断则是另一个问题，因此，缺乏有责性的行为根本走不到量刑责任的阶段[10]。换言之，一个行为是否构成犯罪，是否科处刑罚，可以从是否负担责任进行推断，因为三者在逻辑判断上具有一致性。以三阶层的犯罪论体系为例，其逻辑体系是：构成要件该当性→不法→有责（狭义），这里的“责任”（不完全等同于量刑责任）须建立在构成要件该当性和不法性的基础之上。质言之，主观的归责须以客观构成要件的具备为前提。总之，从犯罪论到刑罚论，其完整体系的构建应是：构成要件该当性→不法→有责（狭义）→责任（广义）→刑罚，即科处刑罚一定要以责任为基准，不能突破责任的幅度，而确定责任又必须以客观构成要件具备为前提。

1.2 责任主义之消极：责任刑的规范限度

消极责任主义中的“责任”确定了刑罚的基本内容，“消极”则确定了刑罚的限度。“消极”是针对责任主义中的“积极”而言，是对绝对报应刑论的质疑、对相对报应刑论的肯定。量刑的轻重须与责任的程度相适应，是罪责刑相适应原则的要求①我国《刑法》第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”至于该条是对罪刑相适应原则还是对罪责刑相适应原则的规定，笔者认为二者并无实质区别，暂不作区分。。消极责任主义与我国罪责刑相适应原则具有内在契合性。虽然我国刑法并无明确规定“量刑时应当坚持消极责任主义”，但我国《刑法》第61 条规定的“应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等综合因素确定刑罚”，表明消极责任主义理念从未在我国刑罚理论与实践中缺失过。正如学者所言：“我国《刑法》第61 条即是对消极责任主义的阐述，犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度是对责任刑情节与预防刑情节的概括性规定，责任刑奠定了刑罚的基础，预防刑则确定了刑罚的限度，为经由实质解释实现刑法处罚的正义奠定了基础。”[11]有鉴于此，我们可以得出如下结论：以责任主义为核心的责任刑是刑罚的基本内容，而建立在消极责任主义之上的预防刑则是刑罚的限度。

2 并合主义：责任刑与预防刑的体系重构

责任刑与预防刑之间的二律背反，是指以报应（责任）为基础的刑罚和预防犯罪所需要的刑罚不同时应当如何确定刑罚[3]94。学界普遍认为，责任刑与预防刑相结合的并合主义当然产生二律背反现象,并认为在刑罚的制定、裁量以及执行环节均存在二律背反问题。本文主要从刑罚的裁量（即量刑环节）对该问题进行探讨。一般认为，量刑阶段出现的二律背反问题主要包括两种情形：一种是犯罪人的罪行较轻但预防必要性较大时应如何确定刑罚，如累犯导致犯罪人预防必要性增大，但犯罪人仅仅犯了轻罪时该如何量刑；另一种是犯罪人的罪行较重但预防必要性较小时如何确定刑罚，如犯罪人犯重罪，但存在自首、坦白和立功等预防必要性减小的情形时该如何量刑。在这里如何界定责任刑与预防刑的关系成为影响量刑正当化的关键。质言之，二律背反问题的实质在于解决并合主义中责任与预防的关系。正如徐总能胜所言：“责任刑与预防刑并非存在真正的冲突，二律背反问题实际上是在并合主义下未能实质厘清责任与预防的主次地位而导致的。”[12]因此，应在并合主义指导下对责任刑与预防刑的体系进行重构，摆正责任刑的核心地位。所谓二律背反问题，仅仅是在责任基础上探讨预防的限度问题，即在责任刑范围内如何合理考虑预防刑。

2.1 原则：构建以责任刑为主、预防刑为辅的量刑体系

在确定刑罚时，应是责任刑并合预防刑。责任刑与预防刑的这种主次地位归根到底是由消极责任主义决定的。德国学者耶塞克认为：“犯罪人的责任是量刑的基础，但不能忽略刑罚对犯罪人将来带来的影响。”[13]日本学者前田雅英认为：“刑罚必须对应于责任来量定，在此框架内再考虑犯罪人的年龄......犯罪后犯罪人的态度等其他情形，应以有助于抑制犯罪与犯罪人的改过自新为目的。”[14]张明楷认为：“应当以责任刑为基准，在坚持责任主义的前提下追求预防犯罪的目的。”[3]127陈兴良认为：“报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。”[15]不难看出，在责任刑与预防刑的关系中，学界普遍认为责任刑应处于基础性地位，而预防刑则应处于附属地位，因而构建以责任刑为主、预防刑为辅的刑罚体系已成为共识。但需注意的是，在量刑阶段不应考虑一般预防，而仅讨论责任刑与特殊预防刑的结合。因为特殊预防本身就具有一般预防的效果，在责任刑下对行为人科处足以预防其再犯罪的刑罚，就能被一般国民所接受，国民对法秩序的信赖与敬畏在特殊预防过程中也能得到增强[6]。此处“不应考虑一般预防”，是指在量刑阶段一般预防的目的不能影响对具体犯罪人的量刑，因为考量一般预防目的会影响量刑，使得犯罪人成为了一般预防的工具。人只能作为“目的”，而不能作为“手段”，将人当作实现超越他人自身要求或强加于他的某种“目标”的工具，是对人基本尊重的冒犯[16]。基于此，若在量刑时追求一般预防的目的，则容易侵犯现代法治国的核心价值——尊重人权。有学者进一步指出：“一般预防不是对个体的犯罪人适用刑罚的目的，而是国家希望达到抑制犯罪的效果，是全社会治安所追求的目标。”[12]

2.2 例外：预防刑突破责任刑

在以责任刑为主、特殊预防刑为辅的原则之下，还存在着例外情形，即在犯罪人完全没有特殊预防必要或者特殊预防较小时，可以突破责任刑下限对其进行处罚。一方面，对于没有特殊预防必要性的①这里的“没有特殊预防必要性”，并不是指特殊预防必要性为零，而是指特殊预防的必要性极其微小，可以基于刑事政策的考量而忽略不计，接近零但不等于零。，可以放弃报应，免除处罚。如我国《刑法》第67 条规定：对于自首的犯罪分子，且犯罪较轻的，可以免除处罚；第68 条规定：有重大立功的可以免除处罚。这里对犯罪较轻的自首与重大立功两种情形免除处罚，即是因为自首、重大立功导致特殊预防必要性极其微小，进而可以考虑放弃报应。另一方面，对于特殊预防较小的，可以减轻处罚。如我国《刑法》规定：对自首、立功情节的可以减轻处罚；第63 条第2 款规定：根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。这里的“法定刑以下判处刑罚”即是预防刑对责任刑向下的突破，这种灵活处理体现了预防刑的独立性和重要性，是消极责任主义在责任刑与预防刑中的一种平衡。如在“许霆案”中，法院从“行为与有预谋或采取破坏手段的盗窃不同”以及“许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”两方面认为对许霆可以在法定刑以下判处刑罚[17]。

综上所述，在处理责任刑与预防刑关系问题时，原则上应当以责任刑为主、特殊预防刑为辅；例外时，特殊预防刑可以突破责任刑范围。具体而言，可以得出以下结论：（1）原则上，在责任刑范围内，可以特殊预防必要性较大为由在责任刑范围内从重处罚，也可以特殊预防必要性较小为由在责任刑范围内从轻处罚，但不可以突破责任刑范围而在法定刑范围内从轻处罚。（2）例外情况下，在责任刑范围内，可以特殊预防较小为由在法定刑以下或在下一个法定刑幅度内判处刑罚（减轻处罚），也可以无特殊预防必要性为由放弃报应（免除处罚）。总之，责任刑与预防刑之间应是对立统一的关系，二律背反问题正是二者决然对立引发的。

3 不啻于点幅之争：责任刑在量刑基准中的应用

在拨开责任刑与预防刑“二律背反”命题的迷雾之后，我们仍然面临着如何让裁判者正确地做出符合正义合理要求的量刑问题。可以说，在刑事司法过程中，正义的实现不局限于对被告人正确定罪，还仰仗于对犯罪人施以正确的刑罚。站在责任刑与预防刑并合的立场上看，一个在内容上兼容报应与预防的刑罚，其内部报应与预防的比例必然是协调和科学的。作为我国刑事司法领域最早启动的重大改革项目，量刑规范化改革自2008 年开始至今历经十多年。最高院的《意见》改变以往刑事司法审判中估堆式的量刑路径，以科学可见的量化形式破除不可言说的法官经验，在规范了法官量刑裁判权的同时，对促进具体案件量刑结果的公正与均衡具有重大的意义。然而该《意见》仍遭受不少质疑，如《意见》对于调节程式为什么采取“复合”模式以及调节幅度模式为什么采用“比例固定”模式，并没有进行充分的说理[18]。在理论供给方面，点和幅的理论本是在责任刑与预防刑“二律背反”的争论中产生的相互攻讦的理论。但正如上文所论述，责任刑与预防刑的“二律背反”是一个虚假的命题，量刑基准的确定应当以行为人的责任为基础，综合的量刑则要考虑到预防的需求。基于此，点和幅理论虽生于混沌，但却能够为构建科学合理的量刑程式提供有益的思路。

3.1 静态的点幅之争

3.1.1 幅的理论

幅的理论被德国刑法理论界视为通说，其地位有德国联邦法院以及相关判例的背书。该理论的核心要义在于：与责任相对应的刑罚是一个存在幅度的区间，法官在此区间内考虑犯罪人的预防需要而确定最终的宣告刑。这一理论以“认识困难说”和“事物本质说”为根基并展开论述。依“认识困难说”，在客观上确实存在一个与行为人责任相对应的刑罚点，但是囿于认识能力的有限性，人们不能准确地掌握这个点，因此只能确定一个幅度，并尽量做到将这个不能准确把握的点纳入其中。依“事物本质说”，责任刑本就以一定的幅度而存在，只要刑罚的程度仍然是在与行为人的罪刑相对应的一定范围内，即使刑罚的量在具体的案件中有所增加，或是在不同的案件中有所差别，都应承认是对行为人合理的报应和正当的刑罚[6]。

幅的理论遭受的质疑和批评包括但不限于如下几个方面。首先，量刑基准的提出本就是为了找到一个可以供法官进行自由加减的基础值，而幅的理论在法定刑的限度内进一步限缩之后，得出的结果仍然是一个变量区间，这使得量刑基准的确定丧失意义。其次，如果说采用幅的理论的理由在于，客观上承认有一个与行为人罪刑相对应的责任刑的点，而这个点却无法把握的话，那么作为幅的上限和下限的点又是如何确定的？最后，如果认为责任刑是一个幅度，那么预防刑也可能是一个幅度，即使两者存在交叉重叠的部分，那么仍然无法确定最后宣告刑的点，因此幅的理论存在无法自圆的弊端[1]。此外，幅的理论内部也存在着一定的分歧，即基于预防刑的考量，当预防必要非常小或者非常大时，宣告刑能否突破幅的下限或者上限。

3.1.2 点的理论

与幅的理论仍然将责任刑划定为一个区间不同，点的理论认为，与不法相对应的责任是一个具有特定内容且唯一确定的点。在点的理论看来，并合主义的思想内涵不是指责任刑与预防刑的简单相加，而是要二者优势互补、辩证结合。责任主义主导的责任刑正好可以给预防刑划定一个最高的上限，以防刑罚权借预防之名过度扩张、侵害犯罪人的人权。而预防刑则可以在坚守责任主义的基础上，为一系列从轻、减轻、免除处罚找到依据。当然，点的理论内部也存在两种观点：点周围论与点之下论。其中，点周围论认为，在确定了具体的责任刑点之后，应当在该点的周围或者之下考虑预防刑；点之下论则认为，在确定了责任刑的点之后，只能在该点之下考虑预防刑，并确定最终的宣告刑。

点的理论的破绽在于：首先，点的周围论与幅的理论没有本质区别，尽管可以事先确定责任刑的点，然而之后再确定宣告刑时，对周围的判定依然是一个幅度。其次，若责任刑的点已经确定，则随后在责任刑点之上考虑预防刑明显违背了“责任主义”要求。最后，点的周围论没有办法为减轻和免除处罚提供说理空间，而点之下论最大的缺陷在于不能解决预防刑情节缺失时，如何确定宣告刑的问题。

3.2 点幅的动态调整：量刑程式的确立

综合幅的理论与点的理论可以发现，无论是幅的理论还是点的理论，都难以更好地解决量刑基准的问题。这源于量刑基准的设立以及以此为基础最后得出的宣告刑是一个动态量刑过程，绝非静态化的点幅理论可以解决的。最终宣告刑的确立，必然遵循着法定刑→责任刑→预防刑→宣告刑的路径，也必然遵循着刑罚区间不断被压缩，最后形成一个刑罚点（宣告刑）的逻辑思维过程。我们要做的就是如何将这个压缩过程规范和明确下来，虽然任重道远，但仍值得努力尝试。正如学者所言：“这种公平性如何用正确的方式，在法律中被整合，是一个古老的难题，而这个问题至今仍没有完整的答案。但是可以确定的是，只有透过人类，才有可能发生。”[19]因此，我们仍尝试着去找到确定量刑基准的更好方式。事实上，幅的理论与点的理论都以确定责任刑为自己的论题，两者之间并非截然对立。因为幅的理论并没有否认在客观上存在一个与行为人罪刑相对应的责任刑点，只是限于我们尚不能准确把握这个“点”，而采取扩大点为区间的方法。幅的理论重在强调要在区间内找刑罚点，点的理论则重在以责任刑点为原点，或上或下地在责任刑点两端寻找宣告刑点。既然承认责任刑与预防刑不是简单相加而是辩证统一的关系，就不能孤立、静止地分析幅与点的关系，而应在动态中确立科学合理的量刑程式。跳出点幅之争，寻找新的量刑基准确立程式，也有学者率先做出尝试[20]。但本文在具体构建量刑基准的确立程式时与之有所不同，具言之，在坚守责任原则的立场上，量刑基准的确立程式有以下三种情况：

其一，在没有预防情节的情况时，在法定刑幅度内，通过基本犯罪事实确定一个责任刑罚区间，只不过该责任刑罚区间被压缩为刑罚点，此时责任刑即为宣告刑。例如故意伤害致人重伤的，法定刑幅度是3～10 年，但行为人并非未成年人，而且没有前科，也没有法定或酌定的从轻、从重情节，则在该情况下无需考虑特殊预防的问题。但又由于一般预防在刑罚创制阶段已被考虑进去，故法官只要在法定刑范围内根据具体案件的基本犯罪事实（故意伤害致人重伤）确定责任刑区间，再根据伤残等级将责任刑区间划分为若干等份，择其与伤残等级相匹配的等份作为责任刑，即为宣告刑。

其二，存在一般的预防情节时，在法定刑幅度内，通过基本犯罪事实确定一个责任刑区间，预防刑存在于责任刑幅度范围内的责任刑点的左右（或者上下），随着预防刑的移动将责任刑区间压缩为一个刑罚点，即为宣告刑。同样是故意伤害致人重伤，法定刑幅度是3～10 年，若法官确立的责任刑区间为3～6 年，在不考虑预防情节时，与伤残等级相匹配的等份视为责任刑，如责任刑定为5 年；若行为人具有从轻情节，则应对行为人从轻处罚，此时法官可以选择的宣告刑所处的区间就是3～5 年；如果行为人是累犯，按照法律规定应当从重处罚，法官可以在5～6 年的责任刑区间内选择宣告刑。当然，最终的宣告刑依然有赖于法官的自由裁量，我们能做的只是最大限度地压缩责任刑的幅度空间，进而规范法官的自由裁量权，即无论法官如何确定，最终的宣告刑都不能突破责任刑的幅度。

其三，存在特殊的预防情节时，最终的宣告刑会向左（或向下）突破责任刑的幅度，因为突破法定刑幅度必然要先突破责任刑的幅度。《刑法》第63条规定：具有减轻或免除处罚情节的，应当在法定刑幅度以下判处刑罚或免除刑罚；有数个量刑幅度的，应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。仍以故意伤害致人重伤为例，若法官在3～10年的法定刑量刑幅度内确定责任刑幅度为5～7 年，此时若行为人系未成年人，或存在自首、立功以及报最高院核准减刑等情形，法官决定减轻处罚的，便可以在3～10 年的法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑。需指出的是，此种情形仅作为责任刑恒定不能突破的例外考虑。

4 结语

我国最初的量刑规范实践在未区分责任刑与预防刑的前提下，将所有的量刑情节糅杂在一起作为量刑调节，并通过简单的“同向相加、逆向相减”“先从宽再从严”“比例固定”等运算法则得出宣告刑。这种量刑模式很难不突破消极责任主义指导下的量刑规范。受启于域外量刑规范的理论与实践，学界开始反思我国的量刑规范实践，认为应当在消极责任主义指导下区分责任刑与预防刑，进而在衡量二者的关系过程中寻求量刑规范的最佳答案。但我国的量刑规范改革之路仍布满荆棘，责任刑与预防刑之间的“二律背反”问题成为最大阻碍，责任刑在量刑基准中的应用也陷入点幅之争的旋涡。究其根源，在于未能彻底贯彻消极责任主义理念，未能准确认识并摆正责任刑在刑罚量刑体系中的地位。若彻底坚守消极责任主义，确立责任刑为主、预防刑为辅的原则，承认预防刑例外突破责任刑的量刑模式，二律将不再背反。