韦玲玲 梁 莉 林小群 胡钟生

目前我国非物质文化遗产（以下简称“非遗”）保护的上位法依据主要是《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）。地方性法规则包括各省级立法机关制定的省级地方性法规，如《广西非物质文化遗产保护条例》（以下简称《广西非遗条例》），以及设区市立法机关制定的地方性法规，例如《河池市非物质文化遗产保护条例》。非物质文化保护的地方立法，绝大多数的规则都来自上位法的具体条文规定，据此进行细化、补充和完善，从而达到使上位法规则落地的效果。为此，在探讨非物质文化遗产保护创新问题时，要明确上位法所确定的基本框架及其主要内容的基础上，明确地方立法的具体立法空间，确定地方立法的可创新的路径和方向，设计非物质文化遗产保护地方性法规的示范性文本。

一、我国非遗保护地方立法的不足与改进方向

我国的地方非物质文化遗产特别丰富，而且各地的非遗类型多种多样。突出地域和民族特色，提高区域性整体保护水平，是我国加强非遗保护，推进文化强国建设的有效策略①。以广西北海市为例，截至2022年3月，该市共有国家级非遗代表性项目2项、自治区级非遗代表性项目名录25项、市级非遗代表性项目名录44项；自治区级非遗代表性项目代表性传承人24名、市级非遗代表性项目代表性传承人63名；自治区级非遗保护工作平台（包括传承基地和生产性保护示范基地）12个②。虽然各地在非遗挖掘工作上取得了很大成绩，但非遗的保护与传承工作还存在比较突出的现实问题。

地方非遗保护存在的问题，与其地方立法缺乏足够有效的制度供给相关。由于《非遗法》仅为非遗保护提供适用于全国的制度方案，但各地的非遗类型不同，所需要的具体保护和管理方案存在较大差异，例如北海市早在汉唐时期就开始对外交往，是我国古代还是丝绸之路的起始港之一③，其非遗类型，例如民间传说《美人鱼》、北海贝雕等，多体现了对外、沿海等特色。为此，在立法时，应当将《非遗法》的保护制度，根据北海市本地非遗的特点提供有针对性的保护方案。但由于地方立法是从2015年开始的，在立法的人才储备、物质基础、管理体制、法治意识等诸多方面尚较为薄弱，立法质量不高［1］，难以为具有地方特色的非遗项目提供有针对性的保护措施和管理方案。

二、地方非遗立法总体框架创新的路径

地方立法为上位法的实施法，不仅需要承袭上位法的精神内核，还承担使上位法落地的“最后一公里”作用［2］。因此，地方立法应当以地方性事务为调整对象，突显地方性，具有“可操作性”和“有特色”。地方立法要有“可操作性”“有地方特色”的具体路径有三条：第一，沿着省级地方性法规细化上位法规定之处，结合本地实际再次进行细化；第二，吸收学习其他地方成熟、先进的立法经验，通过充分调研和评估，对借鉴学习到的新保护措施、保护机制以及保护制度，再结合本地实际，转化为具有本地地方特色，符合本地实际应用的规定；第三，在法律、行政法规未作规定之处，结合本地规章、规范性文件、专项规划及行之有效的实践经验，进行补充，规定创设性条款。以《广西非遗条例》的创新为例，展示非遗地方性法规的创新空间。

（一）合理确定地方立法的调整对象

确定立法的调整对象是开始立法进程的第一步。地方立法的调整对象是地方性事务，其立法的核心是围绕地方性事务设定执行性规范、地方性规范或先行性规范，确保相应的地方立法满足立法法对地方立法“不抵触、有特色、可操作”的基本要求。“地方特色”就是“从本地的具体情况和实际需要出发，需要规定什么就规定什么，使地方性法规有针对性和可操作性，真正对地方的改革、发展、稳定工作起到促进和保障作用”［2］。就非遗类地方立法而言，所谓的地方性事务就是指本地需要保护的具体的非遗项目。为了确立地方非遗立法的调整对象，首先必须进行非遗的调查与评估，掌握需要保护的非遗类型，并将其确定为立法需要保护的对象。

（二）合理确定地方立法的基本内容

就立法需要解决的基本问题即主要内容而言，在已然有上位法的情况下，应当遵循上位法的基本规定进行细化和执行性立法，因此，地方立法的框架实际是由上位法的框架决定的。非遗保护的上位法是《非遗法》，其确定的框架是地方立法的约束条件。具体而言，总体上，《非遗法》和《广西非遗条例》都使用了分章结构，这是由法律和法规所调整的关系决定的；相同的章节包括总则、非遗调查与名录、传承与传播制度、法律责任和附则。而《广西非遗条例》增设了“保护与合理利用”“保障措施”两个章节，对非遗法中关于利用非物质文化遗产、为遗产保护提供保障措施的内容进行了专章的细化规定。其他相同的章节，《广西非遗条例》在内容上更为细化，并结合广西实际做了规定，这是由广西非遗条例作为地方性法规的地位决定的。

（三）地方立法的重点是横向细化地方事务管理的内容

地方非遗保护立法的具体规则，是对国家非物质文化遗产法等上位法具体规定的细化和补充，由此决定了地方非遗保护的立法空间，主要是横向细化地方非遗保护和管理的具体需要，包括四个方面：一是保护主体责任的细化和补充。地方立法应该以上位法为依据，明确各个行政部门的具体职责，落实好保护制度的监管责任，避免推诿。二是保护措施的创新。地方性法规应当根据保护对象的特点选择具有针对性的保护措施进行规定，而非全然照搬上位法规定。例如广西北海应当针对北海贝雕、合浦角雕等地方特色非遗项目制定分类、分级保护措施。三是传承传播制度的补充。地方应当结合自身特点，创新更多的传承传播方式，例如北海作为国家级休闲旅游城市，国内外闻名遐迩，应当结合这一特点，规定在旅游文化创建、城市规划设计、城市形象凝练、教育与历史文化融合等方面，融入非物质文化遗产的内涵。四是法律责任的量化和补充。 非物质文化遗产法规定的法律责任很简单，其中对非遗项目的非法传承和非法利用，未设置法律责任。对此，地方可以根据本地实际情况以及执法机构的操作实践设置法律责任。另外，对上位法处罚幅度较大的条款，设区市立法可以进行量化。

三、地方非遗保护措施与管理规则创新

立法法在赋予地方立法权的时候，只规定了权限的边界，没有规定具体的权限内容。各地应该结合实际情况，就其“地方性事务”管理之需要，确定需要制定法规的主题与内容。鉴于非遗类地方性法规而言，上位法比较齐全，不属于纯粹的地方性立法，而是“夹杂着执行性与创制性的混合属性”［5］,因此，对于上位法已规定有原则、规则与制度的，应着重于制度内细化管理手段与措施，使之更具可操作性，让制度与规则“落地”；对于上位法未做规定的，地方可以根据实际情况做出规创制性规定。在此立法原则指引下，结合广西立法经验，展示非遗地方性法规在具体保护措施和管理规则的创新空间。

（一）总则创新

《非遗法》与《广西非遗条例》均第一章设置为总则，并规定了立法目的、适用范围、保护对象及定义、保护要求、保护与管理体制等内容。《广西非遗条例》则创设性地规定了立法依据、保护原则与方针、宣传、科研合作等内容。

（二）“非物质文化遗产的调查”规定创新

《非遗法》与《广西非遗条例》将第二章设置为非物质文化遗产的调查，《非遗法》与《广西非遗条例》均规定了以下四点内容，其一是主管、协管部门的调查职责；其二是遗产的认定、记录和建档；其三是境内调查主体进行调查活动的要求；其四是境外调查主体进行调查活动的要求。除此之外，《非遗法》规定还多了一点内容，即濒危遗产的保护。对非遗法的已有规定，下位法如无补充，没必要重复规定。

（三）“非物质文化遗产代表性项目名录”规定创新

《非遗法》与《广西非遗条例》将第三章设置为非物质文化遗产代表性项目名录，均规定了以下三点内容：其一是建立名录；其二是推荐或建议代表性项目及其要求；其三是对被推荐、建议的项目进行审议并公布。除此之外，《非遗法》比《广西非遗条例》多规定了两点内容，即保护规划与区域整体保护，《广西非遗条例》针对性地将建立本级名录的部门规定为县级以上文化主管部门，这属于地方事务的范畴。将管理层级下放，有利于增强对县级非遗及相关事务的保护和管理，可以增加法律法规的可操作性。

（四）非遗保护体制创新

在保护体制方面，《非遗法》与《广西非遗条例》存在以下五点不同之处：其一是在非遗调查方面，《广西非遗条例》进行一定细化，对调查工作做出了具体的要求；其二是在推荐非遗项目方面，广西条例规定了市、县政府可以进行推荐； 其三是对非遗项目的评审方面，《广西非遗条例》增加了评审的要求，细化了评审的程序；其四是在政府、文化主管部门支持代表性传承人所采取的措施方面，《广西非遗条例》全面进行了细化，同时，增加了对濒临消失的非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人和后继人才，予以重点扶持和培养的规定； 其五是在保护单位认定方面，《广西非遗条例》增加了认定保护单位的条件、要求等。

（五）管理体制创新

《广西非遗条例》作为自治区级的地方性法规，在规范政府以及相关部门方面，进行了四项细化、增设的规定，具体包括：第一，在非遗调查工作方面，《广西非遗条例》具体规定了调查的主体应该运用“图片、文字、录音、录像、数字化多媒体等方式，对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的认定、记录、建档”。主要原因是《广西非遗条例》在出台之时， 互联网技术已经多代更迭和进步，尤其是数字媒体的发展，因此该条例进行一定的细化规定，也为具体调查工作提供了较为详细的指导。第二，在推荐非遗项目的规定上，政府以及相关部门是非遗保护工作的主体，因而也是推荐非遗项目工作的主要承担者，《广西非遗条例》在上位法规定的基础上，增加了具体的推荐主体以及文化主管部门接到推荐之后的处理规定。第三，在对代表性传承人的支持方面， 相对于非遗法，广西的非遗条件所作的规定具有全面性、高指导性的特点，除了提供必要的场所外，在经济支持上规定较为完整，除了经费支持，还鼓励进行交流、展示、表演和整理、出版等可以给代表性传承了带来一定经济效益的活动。第四，在保护单位的认定上，规定了较为明确的条件，此外，也赋予保护单位一定的权利并规定了一系列义务。因此，《广西非遗条例》现已对非遗法所进行的细化和新增规定，总体而言更具有地方性和可实施性，且与上位法精神相符。故而，广西壮族自治区内设区的市在进行地方立法时，在规范政府、相关部门方面，可在《广西非遗条例》已进行细化的基础上，考虑本地的实际情况，再进一步细化立法。

（六）代表性传承人和保护单位的规定创新

在非物质文化遗产保护中, 传承人的保护十分关键。非物质文化遗产区别于物质文化遗产的一个基本特性，就是它是依附于个体的人、群体或特定区域或空间而存在的，是一种“活态”文化。无论是口述文学及语言、传统表演艺术、传统手工艺技能、传统礼仪节庆等，无不与个体或群体的人的活动（包括展示、表演和传承）紧密相关。故而，非遗法对代表性传承人的资质、义务、资格变更进行了全面的规定。“非物质文化遗产法对于保护文化的多样性非常重要。但是，它与文物保护法有一个根本的区别，就是非物质文化遗产法主要是保护传承人,以人为核心，这一点是最关键的。所以，应该把重点放在传承人的保护上。”［4］因此，《广西非遗条例》在《非遗法》已有规定的基础上，增加了关于代表性传承人权利的规定，在代表性传承人丧失传承能力的情况下，并不完全重新认定新的传承人，而是视情况可以进行补充认定，且不论是重新认定还是补充认定，继续保留原有代表性传承人的相关待遇，为代表性传承人提供了更为完善的保护和支持。

（七）“非物质文化遗产的传承与传播”规定创新

《非遗法》与《广西非遗条例》将第四章设置为非物质文化遗产的传承与传播，《非遗法》 规定了以下五点内容：其一是认定、变更代表性传承人；其二是为代表性传承人提供物资等支持；其三代表性传承人的义务；其四是文化主管部门、学校、图书馆、文化管等对遗产的传承与传播；其五是对非物质文化遗产的利用。《广西非遗条例》在本章节规定与《非遗法》大致相当，在细致化规定与规定内容表述尚存在差异，规定了以下五点内容：其一是认定、变更代表性传承人；其二是文化主管部门履行鼓励、支持代表性传承人的职责；其三是代表性传承人的权利和义务；其四是保护单位的认定，以及其权利和义务；其五是教育部门及教育机构普及知识、培育人才的措施。

（八）“非物质文化遗产的保护与合理利用”规定创新

《广西非遗条例》增设了《非遗法》未规定的非物质文化遗产的保护与合理利用内容，具体规定了以下五点内容，其一是确立分级分类的保护方法；其二是重点保护、抢救下保护、传承性保护、生产性保护的条件、要求；其三是禁止或限制开发与遗产相关的珍稀自然资源；其四是设立、撤销文化生态保护区；其五是知识产权保护。

（九）“法律责任”规定创新

《非遗法》将法律责任的内容设置在第五章，《广西非遗条例》则将法律责任的内容设置在第七章，《非遗法》规定了以下三点内容，其一是国家工作人员以及相关机构人员的法律责任；其二是破坏非物质文化遗产组成部门实物的法律责任；其三是境外调查主体违反调查规定的法律责任。《广西非遗条例》规定了以下四点内容，其一是法律责任适用；其二是国家工作人员和有关机构工作人员的责任；其三是申请代表性项目、保护单位、传承人资格的法律责任；其四是侵占和破坏与遗产相关的资料、 实物以及场所的法律责任。《广西非遗条例》设置的第三类处罚措施相较于《非遗法》，更为具体，对地方的非遗项目的管理更为具体和周全。

四、加强地方非遗保护制度创新的策略

加强和完善地方非遗保护立法是创新非遗保护措施和管理制度的捷径。 囿于专业性与实际管理经验的局限，在进行非遗保护立法时，立法机关应当建立与行政主管机关、市级政府与县（区）级政府及基层组织、政府与社会组织与企事业团体及人民群众间的协同立法工作机制，同时应加强立法协同成果的运用，以提升立法质量。协同成果的运用方式，一是立法项目的可行性研究，获得各方面的认可，各部门及时提供行政管理信息，储备立法项目；二是在立法过程中，协商具体框架与条款，提高规则的操作性、科学性、实效性；三是立法后及时反馈实施信息，进行立法后评估，及时改进立法。同时，还要加强外围配套措施建设，以增进非遗地方立法的实施成效，就广西北海市的非遗立法而言，包括以下几方面：

1.扩大社会宣传。利用传统媒体和新媒体加大对非遗传承保护工作的宣传力度，各级职能部门积极牵头举办非遗重大活动，如北海开海节、端午龙舟赛，邀请非遗传承人参加表演、展示、解说、宣传，让更多人了解非遗，培养人们对优秀传统文化的情感，扩大非遗影响力。

2.用好对外交流平台。依托面向东盟的地理优势，积极利用“一带一路”沿线国家文化交流平台，广泛参与相关活动，促进北海非遗走出去，提升北海非遗文化软实力。

3.增强非遗代表性人的荣誉感。注重对各类传承人的宣传，对荣获国家级、自治区级和市级的非遗项目、传承人、非遗保护工作平台和取得显著成绩的个人颁发证书，符合相关条件的，给予享受政府特殊人才津贴。

五、结语

非物质文化遗产作为一个国家、一个民族文化自信的重要体现，不仅代表了中国人民长期艰苦奋斗的精神，也是激励人们继往开来与中华民族伟大复兴的重要存在。《非遗法》与《广西非遗条例》在调整保护管理体制、境内外相对人、代表性传承人等方面规定，对设区市制定非遗相关的保护法规具有重要的现实意义与指导价值。本文通过对《非遗法》与《广西非遗条例》进行立法框架性研究，探寻上位法立法空白处与设区市制定法规可细化的立法空间，实现设区市在现阶段的法律制度下传承与发展非物质文化遗产目的。

注释：

①参见中共中央办公厅 国务院办公厅印发 《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》（2021），http://www.gov.cn/zhengce/2021-08/12/content_5630974.htm，2022-4-5.

②数据来源： 广西非物质文化遗产保护网http://www.gxfybhw.cn/directory.php?1=1&cate=10&jb=2&pc=0&area=3&area=5，2022-4-5

③参见：北海：古代“海上丝绸之路”重要始发港［N］.央广网http://news.cnr.cn/special/gb/bh/201406/t20140611_515649897.shtml，2022 -04-05.