摘 要：正当防卫是法律赋予每一名公民的合法权利，但近年来正当防卫制度在司法实践中的适用却呈现出日渐僵化的趋势。在我国，正当防卫案件的证明责任存在责任分配不明的问题，在涉及正当防卫问题的案件中，待证事实往往具有一定的模糊性，甚至出现了“同案不同判”的结果。明确正当防卫证明责任的分配规则，己然成为当前司法实践的迫切需要。通过比较借鉴域外国家关于正当防卫证明责任分配的理论研究和制度实践，以及结合我国刑事司法的实际需要，可以从控辩审三方的角度展开我国正当防卫证明责任分配的规则构建。

关键词：正当防卫；证明责任分配；制度构建

一、问题的提出

近年来，涉及正当防卫问题的案件如“聊城于欢案”在社会上引起强烈反响和广泛关注。在这些案件中，受到不法侵害的人奋起反抗，导致不法侵害人伤亡，然后被追究刑事责任。于是，人们对社会良知和司法公正提出了质疑。例如，在于欢案中，一审法院于2016年12月判决被告人犯故意伤害罪，判处无期徒刑。[i]一审判决公布后，社会舆论的反应非常强烈。许多民众认为，于欢在母亲遭受猥亵等人身侮辱的情况下奋起反抗，属于人的本性且具有正当性，虽造成他人伤亡，也不该如此重判。一时间，“辱母杀人案”成为网络热词。面对舆情，最高人民检察院对该案进行审查，并邀请专家学者就该案的事实认定和法律适用问题进行论证。2017年6月，山东省高级人民法院二审改判，认定于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。[ii]

证明责任在诉讼中的确定与分配，既是一个重要的法学理论问题，也是一个重要的司法实践问题。制定证明责任的分配规则，必须以一定的诉讼理论为基础，以一定的司法理念为支撑。同时，证明责任的分配又是一个实践性和操作性都很强的问题，而且会直接或间接地影响司法裁判的结果。为了保护公民的防卫权利，落实“法不能向不法让步”的法治精神，正当防卫证明责任分配问题亟待解决

二、正当防卫证明责任的界定

在英美法系中，通常将刑事证明责任分成法定的举证责任和提供证据的责任。对于正当防卫的证明责任也按照通常的证明责任规定划分。具体而言，法定的举证责任是指：正当防卫案件中的控辩双方当事人对于满足犯罪条件的一般法律构成要件有证明的义务，同时对于案件是否具有正当防卫争议的事实，也要提供相应的证明。只有当事人以充足的理由说服法官使其相信存在正当防卫的事实，才能解除法定的证明责任。因此，法定的举证责任又被称为说服责任。当事人承担的法定举证责任为法官进行裁判明确了范围，同时也决定着最终诉讼风险的承担。当事人若不能充分的履行法定的举证责任，无法提供充分的证据证明被告人的行为系正当防卫，法官无法查清正当防卫事实的真伪，最终会导致负有说服责任的一方承担败诉的结果。提供证据责任更加倾向于一种行为上的责任，指控辩双方当事人在诉讼过程中为了推进诉讼进程而实施的举证行为。控辩双方若不能充分提供相应的证据，并不必然导致败诉的不利风险。

在大陆法系国家，刑事证明责任是由主观证明责任和客观证明责任构成。在正当防卫案件中，前者是当事人为证实自己所主张的正当防卫相关事实为真，向法庭提供相应的证据，避免自己陷入败诉的不利后果的责任。主观证明责任更多倾向于提供证据的责任，即当事人提供相关证据，证明行为系正当防卫，是一种行为上的责任。后者是指，控辩双方经过法庭中的辩论环节，法官仍不能查清正当防卫的事实，此时所产生的败诉风险。客观证明责任是一种结果责任，当案件事实真伪不明时应承担的败诉风险，其本质上是一种法定的风险分配形式。

我国引入证明责任的相关概念后，对于如何对证明责任进行定义引起了学者们的广泛讨论。证据学界在借鉴域外的双重含义说的基础上认为，在正当防卫的案件中，按照刑事证明责任的划分，我国的证明责任也应分为两个层次：其一是正当防卫的举证责任，即当事人提供证据予以证明自己主张的正当防卫事实为真，此时当事人承担的是行为意义上的提供证据的责任。在我国司法实践中，刑事案件的主要由控方提出相应的证据来证明其对被告人的有罪指控，通过相应证据使法官采信，最终使法官对被告人作出有罪判决。在正当防卫等特殊情形下，为了推进诉讼程序的进行，举证责任也可以由被告人一方承担。举证责任虽然并不必然导致败诉的后果，但可以让被告提出的正当防卫的主张得到法庭的采信。其二是结果责任，即正当防卫案件的当事人若对其主张的正当防卫的事实不能提供相关证据予以证实，或不能排除正当防卫的合理怀疑，此时当事人的诉讼主张得不到法官的采信，从而导致败诉的结果。

三、我国正当防卫证明责任分配的制度构建

（一）控方承担正当防卫的证明责任

在正当防卫问题上，几乎所有国家都认为应由被告人一方对正当防卫承担主观证明责任或提出证据责任。但需要注意到的是，这均是建立在这些国家对被告人一方收集证据的权利进行了充分的尊重和保障的基础之上。而我国的情况就不太一样了，如前文所述，现阶段背景下，被告人一方没有承担正当防卫证明责任的机会和能力，让其对正当防卫承担主观证明责任或提出证据责任不可行。由控方来对正当防卫承担完整意义上的证明责任（包括主观和客观）是可行的。

要求控方承担正当防卫的证明责任，并不是要求控方证明被告人的行为构成正当防卫，而是要求控方排除被告人的行为构成正当防卫。换言之，当正当防卫事实真伪不明时，必须由控方去打破这种真伪不明的状态，否则控方就要承担最终的不利风险。正当防卫成为争点之后，控方负有排除正当防卫存在的证明责任，且必须达到排除合理怀疑的证明标准。只要控方沒有以排除合理怀疑的标准证明正当防卫不存在，那就说明其对于被告人犯罪的证明本身没有达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，此时法院就应当做出证据不足，指控犯罪不能成立的判决。

（二）被告人承担正当防卫的证明必要

被告人无需承担正当防卫的证明责任，主要因为在正当防卫案件中，在无罪推定原则的基础之上综合衡量各种利益，并不存在需要被告人承担证明责任的特殊情况。虽然被告人无需承担正当防卫的证明责任，但在具体案件中被告人仍然会面临现实的证明必要。

从刑事政策的角度出发，立法者对于可能存在正当防卫的案件应该采取宁纵勿枉的态度。如果法院选择宁可错放真凶也要认定正当防卫，势必会鼓励人们在遭遇不法攻击时毫无顾忌地积极自卫。反之，如果法院选择宁可冤枉无辜者也要认定故意杀人，则可以减少让正当防卫成为故意杀人之掩护的可能，但是這种做法从某种程度上来说也会增加行凶者得逞之机率。

（三）强化律师的调查取证权

如上所述，本文主张我国现阶段控方对正当防卫承担证明责任，重要原因之一是被告人及其辩护律师无法承担起来。《刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》都规定了律师的调查取证权，分为律师申请调查取证权和律师自行调查取证权两种。但从现实角度来看，当辩护律师向人民检察院申请调查取证时，往往实现不了提交申请的初衷和目的，当辩护律师向人民法院提交的调查取证申请时，法官通常都不会批准。[iii]强化律师的申请调查取证权，有利于促使检察官、法官更全面的收集案件的相关证据、更好的发现案件事实，能够促进保障人权理念的贯彻，能有效弥补人民检察院、人民法院的思维漏洞，避免“灯下黑”情况的出现，更好地实现对公平正义的追求。

强化辩护律师的调查权证权十分必要。此处的强化律师的调查取证权，只是强化律师的申请调查取证的权利，而不是一并强化律师自行调查取证尚的权利，即让办理案件的检察官、法官重视律师的调查取证申请。

（四）加强法官澄清义务

在我国当前的司法体制之下，不仅不应该要求被告人承担正当防卫的证明责任，还必须强调对被告人辩护权的保障，加强法官的澄清义务。澄清义务一词作为大陆法系中的法律术语，发源于德国，后为日本、我国台湾地区等国家和地区所借鉴。通说来看，澄清义务是指由法官对辩方的诉讼关照义务、对控方一定的释明权、法官庭上积极的查证责任，以及庭外调查取责任四个部分组成的一系列专属于法官的“权利束”。[iv]意在通过法官的积极作为，以发现和认定案件中的客观真实。

强调法官的澄清义务是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的内在意蕴。要想做到庭审实质化，法官的澄清义务必然是不可或缺的。因为当法院在刑事诉讼中处于消极被动地位时，就难以实现《刑事诉讼法》让三部门之间相互监督效果的局面。如果要求法院在审判阶段切实履行查清案件事实的职责，把好罪与非罪的最后一关，促进司法公信力的加强和法治社会的发展，减少冤假错案的出现，就必然需要法官全面调查与案件相关的证据，查清存在瑕疵的证据与事实，积极履行澄清义务。

四、结语

正确理解正当防卫的诉讼性质是合理分配其证明责任的关键所在。根据当前我国四要件的犯罪构成理论，对于正当防卫的判断只能捏合进具体的犯罪构成要件中进行审查，这就导致被告人在诉讼过程中提出正当防卫的诉求，只能被视为对于控方指控的否认，而不能视为一个独立的主张。因此不论是根据“无罪推定”原则，还是根据“谁主张，谁举证”原则，当正当防卫事实处于真伪不明的状态时，都应由控方来承担最终的不利后果。

由控方承担正当防卫结果责任和主要举证责任，辩方承担正当防卫次要举证责任，即现实的证明必要，控辩双方共同致力于正当防卫事实的查清，有助于打击不法侵害行为和形成全社会勇于同不法行为作斗争的社会风气，从而形成了良好的社会效益，同时节约了取证成本和诉讼成本，带来了经济效益。依据该证明责任分配制度，在实践中，应纠正法院自由分配正当防卫证明责任的乱象，防止被告人承担过高的证明责任，以更好地维护公民的正当防卫权利。

注释：

[i] 参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初第33号“于欢故意伤害一审刑事附带民事判决书”。

[ii] 2018年6月20日，最高人民法院将“于欢故意伤害案”发布为认定正当防卫限度的第93号指导案例。

[iii] 参见王天民.刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明——“于欢案”的证据法视角[J].现代法学，2018.40（02）191.

[iv] 权利束是源于产权学的概念指代附着在一种有形的物品或服务上一切权利的总和。这里借用产权学的概念意旨澄清义务是法官实施的所有有利于发现案件真相的积极引导和调査手段。参见龙宗智．法官澄清义务研究.南京大学法律评论．2014春季卷.

作者简介：易越（1999—），女，汉族，籍贯：四川巴中人，西北政法大学刑事法学院，21级在读研究生，硕士学位，专业：刑法学，研究方法：中国刑法学。