李 晏，谢煜文

(厦门大学嘉庚学院，漳州 363105）

1 刑事缺席审判程序的内涵与类型划分

刑事缺席审判程序有广义与狭义之分。广义说将刑事缺席审判程序定义为法庭在开庭审理之日，控方或者被告人及其辩护人有一方不在场或者虽到庭但未进行陈述的情形下所进行的特殊审理裁判活动。狭义说则将刑事缺席审判程序定义为法庭在开庭审理之日，控方或者被告人及其辩护人任意一方未到庭的情形下所进行的特殊审理裁判活动。两者的关系是包含与被包含的关系。[1]由于我国的刑事缺席审判程序是特定情形下适用的特殊审判程序，因此需要基于法律具体规定对刑事缺席审判程序的具体类型进行探讨。《刑事诉讼法》中指定的刑事缺席审判程序制度一共有两大类：一类是特定罪名下的缺席审判，包括被告人潜逃在境外的贪污贿赂案件和需要及时进行审判并且经最高人民检察院核准的被告人在境外的严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的案件；另一类是特殊情况下的缺席审判，包括被告人因自身严重疾病而不能参与审判并且中止审理超6个月后仍然无法出庭参与的案件，被告人在审判过程中死亡但存在其无罪证据的案件和再审程序中被告人死亡的案件。

2 刑事缺席审判程序中证明标准的影响因素分析

证明标准是审判中法官对所呈现的案件事实的最终评价尺度，决定着指控方对于被告人犯罪的证明要达到何种真实的程度才能被采纳。证明标准的高低体现的是不同诉讼价值，证明标准越高，对被告人的相关权益保障力度就越大，案件法律事实就与客观事实吻合度越高，但法官需要消除的案件疑点也就越多，诉讼效率相对会变得较低。证明标准的设置取决于社会的可接受程度，重罪适用的证明标准过低或者轻罪适用的证明标准过高都不符合社会共识。所以，证明标准需要结合不同情形下缺席审判的性质和目的来设置。

2.1 刑事缺席审判的诉讼构造

诉讼构造取决于一定的诉讼目的，主体是控、辩、审三方，内容则是三方的法律地位和相互关系。[2]证明标准即在诉讼活动中需要承担相关证明责任的一方对于某一案件事实的证成所必须达到的程度或要求。在回答法律需要达到的证明程度或要求之中，最重要的是通过证明结构内部的具体事实间的融贯性证成标准和证明是否符合总体论证中对于案件事实的最佳解释从而达到法定证明的结论。[3]而诉讼构造对于证明标准造成的影响就隐藏在这两个要求之中：①证明中具体事实间的融贯性证成标准，除去所证明的具体事项的真实性，还包括通过证据链条对案件事实的推导、传递及论证强度。即某一件证据不仅能够满足某一项事实的成立，且在整体事实间的推导传递仍然能够保持证据本身的真实性和对于事实成立的支持性。这不是仅仅通过控方所提交的证据和陈述就能够得到论证和成立的，还需要诉讼构造中的另一方即被告人及其辩护人对于这些证据和陈述进行对抗性检验，在被告人的相反主张、证据、陈述以及对于控方主张的攻击中仍然能够保持推论中证据链条和事实链条间的论证强度，才能够使得控诉一方的证明达到融贯性证成标准的要求。②证明若要符合总体论证中对于案件事实的最佳解释，不仅需要检视某一方的陈述和证明，还要控辩双方就案件事实所给出的法律事实版本，经过法庭审理无法实现证明无罪情形的条件下，方可认定控诉方的证明达成对于案件事实的最佳解释。因为只存在一方的陈述和证明，仅仅构成的是对某件事项的确认而非现代诉讼意义上的审判。审判的三角结构中，法官处于居中审判的角色，控辩双方平等地进行对抗，竭尽全力地说服法官。虽然，将关于案件事实的证明达到法律所规定的程度和要求是控方所承担的责任，但是辩方的意见、诘难才是对控方推论最好的检验。所以，若无控辩双方进行的激烈对抗和竞争，法官也就无法形成对案件的最佳解释。因此，诉讼构造对于证明标准的适用有着决定性的作用，没有控辩平等对抗的三方诉讼构造也就无所谓证明标准的适用。

刑事缺席审判程序中的诉讼构造区别于对席审判程序，被告人不在场无疑构成对普通程序中诉讼构造及适用证明标准的挑战。因为被告人缺席审判，导致诉讼构造中原本稳定的三角结构缺失了一角而失衡。如果不对辩方这一部分的构造进行填补，而沿用刑事对席审判程序中的证明标准，被告人的相关诉讼权利就很难得到保护，甚至可能因此受损，这显然有悖于《刑事诉讼法》保障人权、维护公正的目的和价值取向。因此，必须对各类缺席情形进行深入分析，探讨证明标准存在的空间。

从诉讼构造的角度对前述刑事缺席审判情形进行划分，在立案侦查阶段就已经缺席的两种特殊罪名的情形以及再审阶段被告人已死亡的情形中，被告人自始就不在场，其辩护人大部分是由法院指定从而形成三方诉讼构造。由于被告人自始就缺席，基本不可能与法院指定的辩护人有所交流，辩护人因此难以为被告人进行有效的辩护，控辩双方难以形成高强度的有效对抗，故而属于形式上的三方诉讼构造，但因辩方构成和信息的缺陷，这种三方构造难以实现高尺度的严格的证明标准。在审判阶段缺席的两种情形，即被告人因自身的严重疾病不能参与出庭以及审判中被告人死亡，或有证据证明被告人无罪的情况，被告人都属于在审判中途缺席，辩护人可以或者早已和被告人及其近亲属就案件事实、证据和辩护策略、方案进行交流，所以仍然能在法庭审判中与控方进行积极、有效的竞争。然而，被告人毕竟缺席了庭审，并不能直观了解所有庭审的状况，辩护人并不能做到与被告人的意愿完全一致。但是相比形式上的三方构造，这种情况中辩护人已经具有辩护人的实质作用，故而属于实质上的三方诉讼构造。也正因如此，在控辩双方高强度的对抗达成的基础之上，高尺度的严格的证明标准也就有了得以存在的空间。

2.2 刑事缺席审判的价值选择

刑事诉讼具有多元的诉讼价值，不同价值处于相互博弈与平衡的状态，例如公正与效率、打击犯罪与保障人权、实体正义与程序正义，[4]并且随着现实的发展，诉讼价值间的关系会发生变化，继而形成动态的平衡。从完全实行刑事普通程序到部分情况下可以适用刑事缺席审判正是这种诉讼价值动态平衡下的产物。因为多元诉讼价值的存在以及社会对于多元诉讼价值的追求，刑事缺席审判应运而生，正因如此，其证明标准也受多元诉讼价值的影响。

在刑事诉讼程序中，司法公正包括实体公正与程序公正两部分。①实体公正是一种司法结果层面上的公正，是法律事实尽可能贴合案件客观事实层面上的追求与要求。证明标准的设置越严格，法官认为需要的证据和推论必须与事实的吻合程度越高，才越能确保个案中实体公正的实现。但特殊情况下，二者也存在倒转的可能，证明标准的设置越严格，控方对于案件的证明越无法达到标准，可能导致真正的罪犯逃脱。所以，实体公正的背后体现的是两种不同价值取向的博弈。较高尺度的证明标准可能使得一个真正的罪犯逍遥法外，但只有尽可能贴合客观事实，才能不让一个清白无辜的人被判有罪。②程序公正是一种司法过程上的公正，证明手段的科学合理对于案件事实的查明有着很大的影响。程序公正可以强化判决的正当性，但是有些情况下对于实体公正的实现有一定削弱作用。不过二者并非对立，毕竟刑事诉讼过程中所追寻的真实没有办法百分百还原原本的客观事实，刑事诉讼的结果只能是尽可能地接近客观事实的法律真实。所以程序公正体现的是用何种方法去实现证明标准，并不影响证明标准设置的问题。

刑事诉讼中的效率指的是诉讼所产生的效益与花费的成本之间的比值。[5]诉讼效率与司法公正并非完全对立，正如“正义在法律中的第二个意义就是效率”所言，效率与公正其实是一体两面的，但是证明标准设置尺度的高低与司法效率的高低呈反比，因此在所有案件和诉讼中对公正和效率保持一样高的要求并不科学，在不同的情形下有所侧重、采取不同的证明标准是有必要的。

刑事缺席审判适用的目的包括明确被告人的刑事责任、解决诉讼障碍和为已死的被告人正名。①明确犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的情形下，被告人应当到庭而没有出庭，甚至在立案侦查阶段就已经潜逃至境外逃避审判以及法律制裁，引渡、劝返或者与相关国家的协商会出现众多不确定因素，如果等到被告人归案才进行审理，司法效率无法得到保证。所以在此类情形中，证明标准的设置应该以效率为侧重点。而且，由于被告人享有上诉权、异议权等权利，加之被告人潜逃至境外，人身权利并未受到实质性影响，故而不必担心公正性与正当性的问题。②解决诉讼障碍和被告人死亡但可能无罪的情形下，前者的适用有一个重要的前提即基于被告人及其法定代理人或者近亲属申请的情况下，所以其核心仍然是为了司法公正的实现，而后者显然是为了替死去的被告人恢复名誉，核心仍然是追求司法公正，所以在这两种情况下，证明标准的设置应该以司法公正为侧重点。

2.3 刑事缺席审判的社会基础

法律是一定社会阶段的产物，其目的是调整一定阶段的社会关系。因此法律规定和相关制度都来源于社会的需要以及社会意识的认同。刑事诉讼中证明标准是指证明需要达到的程度即定罪门槛，证明标准的高低决定了定罪的难易程度以及定罪的准确程度。证明标准还代表着社会对于判决错误的接受程度，判决错误包括无辜的人被定罪和有罪的人被无罪释放。[6]在社会大众的共同意识里，一个清白的人被定罪和冤枉显然比一个有罪的人被无罪释放的代价和成本更高、更不被接受。所以，证明标准的尺度往往代表着社会大众对于这两类判决错误的取舍。证明标准从高到低大体可分为排除合理怀疑（确信无疑）、清晰且令人信服和优势证据3类，其中优势证据适用于民事诉讼，指的是民事诉讼案件中某一待证事实的某一可能性明显大于另一可能性，法官则有理由相信较大的可能性，但并不适用于对被告人人身权利影响重大的刑事诉讼。证明标准被设置得越高，控方所需要搜集的证据和说明的事实也就越多，越多的推论也就意味着控辩双方能够交锋和对抗的争议点越多，所展现的事项和陈述越可能接近客观事实。另一方面，对抗强度越高，高尺度的证明标准越容易实现，控辩双方平等有效的对抗是法官内心确信贴合客观真实的关键。证明标准的设置通过这样的风险分配反映着社会共识对刑事审判的影响。

在刑事缺席审判程序中，不同的情形代表的社会共识也不同。例如贪污贿赂犯罪行给社会带来巨大负面影响，社会大众对这类罪行错误有罪判决的接受度相对较高。而且，由于被告人潜逃至境外逃避司法审判，其完全无罪的可能性在常理看来已经很小，因而社会大众可以接受此类案件的证明标准不至于达到最高。因特定情形所引发的刑事缺席审判，如被告人在审判过程中死亡但存在无罪证据情形，被告人虽然死亡，但是名誉权对其及家属依然十分重要，所以社会大众往往追求降低错误的有罪判决的概率以维护死者的清白。

3 刑事缺席审判程序中证明标准的设置建议

3.1 特定危害性重大案件的证明标准

1)被告人潜逃至境外的贪污贿赂案件和需要及时进行审判的，并且经最高人民检察院核准的被告人在境外的严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的案件有几个显著的共同点：①都属于形式上的三方诉讼构造；②都属于特殊罪名的犯罪；③被告人都已经潜逃至境外，即时引渡回国内进行司法审判存在一定的困难。综合来看，这两种情形的诉讼构造属于形式上的三方诉讼构造，辩护人获取被告人的案件事实的亲历信息有困难，同时与被告人也缺少交流，也不具备刑事普通程序中完整三方诉讼构造所能够达到的控辩双方在庭审中的对抗强度，因此这两种情形并不具备高尺度的证明标准的适用空间。

2)从诉讼价值来看，因为被告人潜逃至境外，审理时间遥遥无期，并且引渡、劝返或者与相关国家协商的成本较大，出于对效率的追求，并且被告人的实际自由和基本人身权益因其潜逃并未被实际剥夺，加之刑事诉讼法赋予被告人上诉权、异议权，并不影响诉讼的公正性，所以证明标准应该以效率为侧重和优先点，不宜设置太高的尺度。

3)由于被告人涉及的罪名都是重大犯罪，并且由于被告人潜逃至境外逃避司法审判，其被错判后的风险比起普通犯罪来说更小（且被告人应该为自己潜逃境外逃避审判的行为自行承担一部分错误判决的风险），完全无罪的可能性大大降低，因而社会大众可以接受相较于其他犯罪更低尺度的定罪标准。

综上所述，被告人潜逃境外的贪污贿赂、恐怖活动和严重危害国家安全犯罪案件的刑事缺席审判程序应该适用清晰且令人信服这一证明强度适中的标准。该标准介于排除合理怀疑（确信无疑）和优势证据证明标准之间，即控方不需要消除任何一种合理怀疑或者可能解释的存在，不必成为唯一存在的似真解释，相比优势证据，控方需要证明的是待证的事实或似真解释成真的可能性远远大于辩方提出的似真解释或证据，并且控方提出的这种似真解释在达成案件的最佳解释之外，其各个待证的主张、事实以及其他细节之处都要清晰且令人信服。在此类案件的缺席审判程序中适用清晰且令人信服的证明标准能在坚持司法公正的情况下，进一步提高司法效率，为反贪反腐、打击恐怖活动和严重危害国家安全犯罪提供强有力的司法支持。

3.2 被告人因严重疾病缺席案件的证明标准

1)被告人因自身严重疾病而不能参与，并且中止审理超过6个月后被告人仍然无法出庭参与的案件，经过被告人及相关人员的申请或者同意可以适用刑事缺席审判程序。此类案件的结构为实质上的三方诉讼构造，被告人虽同样缺席，但因是在审判过程中缺席，辩护人的作用发挥很大程度地接近于刑事普通程序中能够达到的程度，辩护人可以或者早已和被告人及其近亲属就相关案件事实、证据和辩护策略、方案进行交流，所以仍然能在庭审中与控诉方进行积极有效的竞争。辩护方的诉讼主体地位以及辩护能力没有实质上的改变，故此类案件存在高尺度证明标准的适用空间。

2)从诉讼价值的角度看，解决诉讼障碍看似是为了诉讼效率，为了避免案件因被告人的严重疾病而出现长久迟延的情况，但其采取的基本条件是被告人或者由其法定代理人、近亲属申请或同意适用刑事缺席审判程序，而非来自法院强制性的决定，尊重的是被告人的意愿，所以证明标准的设置应该侧重于公正。

3)因为被告人患有严重疾病，即使错判无罪，被告人也没有再犯罪的客观能力，其危险性较小，所以其被错判无罪的成本较小。最重要的是，社会大众的认知中，一个病患与一个健康人的名誉同等重要，不应该与刑事诉讼普通审判程序的证明标准有所出入。

综上所述，被告人因严重疾病而不能出席审判的案件所引发的刑事缺席审判程序应该适用最高尺度的证明标准，即排除合理怀疑。排除合理怀疑也叫确信无疑，表明在某一个案件中，经过对各个待证的主张、事实以及其他细节之处的证据进行统一和整体的考量和比较，使人对某一项指控罪行的有罪似真解释的唯一性已经达到内心无比确信的地步。因此，排除合理怀疑要求控方的证明达到法官心中认定案件只存在唯一的有罪结论的似真解释，而绝对不存在无罪结论的似真解释。排除合理怀疑亦是对无罪推定、疑罪从无这些保障人权的刑事诉讼重要原则的贯彻和坚持。适用排除合理怀疑这一最高强度的证明标准能够最大程度地保护刑事被告人的诉讼权利，有利于司法公正。

3.3 被告人死亡案件的证明标准

被告人死亡的案件共分为两类，一是被告人在审判过程中死亡的、有证据证明其无罪的案件，二是被告人死亡的再审案件。两类案件虽然都属于被告人死亡却存在无罪可能性的案件，但在诉讼构造上仍然有不同之处。第一类案件的诉讼构造属于实质上的三方诉讼构造。《刑事诉讼法》中明确了被告人死亡的案件应当作出裁定终止审理。从法律条文中可以推断出被告人是在案件审判过程中死亡而非审判之前死亡的，否则就没有裁定终止审理这一结果的出现。故而，辩护人早已或者可以和被告人及其近亲属就案件事实和庭审策略等进行沟通交流，辩护方的诉讼主体地位以及辩护能力没有实质上的改变，控辩双方间的对抗强度没有被较大削弱，因此这类案件具备高尺度证明标准的适用空间。而第二类案件的诉讼构造属于形式上的三方诉讼构造，被告人早已死亡，再审之时不可能实际参与。形式上的三方诉讼构造因为辩护方作用的降低难以达成刑事诉讼普通审判程序中控辩双方的对抗强度，所以一般不具备高尺度证明标准的适用空间。但是，由于再审程序存在的特殊性，即其本身的纠错性，故而对原案件必然有新观点或者证据出现，且足以对原先的判决进行准确挑战。因此新的证据和观点可以视作对于这种情形下的诉讼构造的补强，使得高尺度的证明标准得以适用。

尽管诉讼构造不同，但这两类案件背后的诉讼价值和社会基础却具有相通性。首先，虽然被告人死亡，但是被告人可能无罪或者原先的判决有误，在这种情况下进行缺席审判的目的显然是出于追求司法公正。其次，即使出现错误的无罪判决，因被告人死亡，不可能再进行任何犯罪活动，相比其他普通犯罪的错误无罪判决的成本无疑是较低的。并且，对于可能或者已经遭受错误有罪判决的已死之人，社会大众的朴素正义观仍然会认为其名誉的清白十分重要，即使他已经死亡。因此，社会对于这种情况的错误有罪判决的接受度比起其他情况要低，但其证明标准不应低于刑事诉讼普通审判程序。

综上所述，这两类案件同前述被告人因严重疾病缺席的案件一样应该适用最高尺度最严格的证明标准，即排除合理怀疑。通过适用排除合理怀疑这一证明标准能够最大程度地保护刑事被告人的应有诉讼权利，同时，尽可能追求司法公正。