王 坚

(国家税务总局宁波市北仑区税务局，浙江 宁波 315800)

一、私募股权投资基金的发展演进及国内现状

1.私募股权投资基金的概念。私募基金(Private Fund)相对于公募基金(Public Fund)而言，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金应当向合格投资者募集，可以是个人投资者，也可以是机构投资者。①根据投资对象的不同，私募基金可以分为私募股权投资基金(Private Equity，简称为PE)、私募证券投资基金、资产配置类私募基金等。私募股权投资基金主要投向未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票，最终通过转让股权而获利，具体包括被投资企业上市、并购、管理层收购等形式。私募股权投资基金比较偏爱投资具有高成长性的行业，虽然有可能为投资者带来明显高于普通交易的投资回报，但因其投资成本高、投资周期长、流通性较差、退出渠道有限，投资人往往承担着较高的投资风险。

2.私募股权投资基金的发展演进。私募股权投资基金起源于美国，最早的雏形是19世纪末20世纪初，美国社会的一些财富积累者通过律师、会计师等中间人介绍，将资本投资于石油、钢铁等高风险新兴产业以获取回报。1946年，全世界第一家真正的私募股权投资公司——美国研究与发展公司(American Research and Development Corporation)成立，公司目标主要是为中小企业解决融资难题并提供专业管理服务，这标志着现代私募股权投资基金发展正式起步。②历经百年发展，目前美国已拥有全球规模最大、发展最全面的私募基金市场，其中数量最多的私募基金类型为PE基金和对冲基金。从全球范围看，随着金融体系和信用制度的不断完善，在各国政府的支持推动下，私募股权投资基金发展虽不可避免地受到金融危机、新冠疫情等不利因素影响，但总体呈现快速发展趋势，在欧美等国家规范私募股权投资基金的法律制度和监管措施也相对健全，这对进一步完善我国私募股权领域的监管制度有着借鉴意义。

3.私募股权投资基金的国内发展现状。我国的股权投资基金起步相对较晚，在政府主导下最早出现于20世纪80年代。1985年3月中共中央发布《关于科学技术体制改革的决定》，正式提出“对于变化迅速、风险较大的高技术开发工作，可以设立创业投资给以支持”。1985年9月国家科委和财政部等部门共同筹建成立了我国第一家创业投资机构——中国新技术创业投资公司。1992年第一家外资风险投资机构——美国太平洋风险投资公司进入中国市场，之后随着互联网的快速发展以及我国资本市场的不断完善，大量的海外私募股权投资基金进入我国。三十多年来，随着私募股权投资基金规模的不断壮大，其在推动创新要素与企业结合、调节实体经济与资本市场平衡、促进战略性新兴产业与中小企业发展等方面的作用日益显现。截至2020年末，在中国证券投资基金业协会登记注册的私募股权投资基金管理人数量达到14986个，已备案的私募股权投资基金39800只，规模达115620.43亿元。③

二、当前私募股权投资基金涉及的相关税收政策

私募股权投资基金可以采用公司制、合伙制等组织形式，投资主体包括个人投资者和机构投资者，如有境外的企业、自然人或其他组织参与投资或设立，则其性质将变成外商投资股权投资企业，相关税收政策不仅涉及企业所得税、个人所得税，还涉及非居民税收管理。下面就不同组织形式和投资主体适用我国当前税收政策的情况进行梳理分析。

1.公司制私募股权投资基金。(1)个人投资者。公司制私募股权投资基金将税后利润分配给个人投资者时，支付方应按照“利息、股息、红利所得”代扣代缴个人所得税;个人投资者转让其所拥有的基金份额时，支付方/受让方应按照“财产转让所得”代扣代缴个人所得税;均适用20%比例税率。④(2)机构投资者。机构投资者作为公司制私募股权投资基金的法人股东，应按照《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称《企业所得税法》)相关规定申报缴纳企业所得税。公司制私募股权投资基金将税后利润分配给机构投资者时，居民法人股东可以适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税”的规定;非居民法人股东实行源泉扣缴，适用10%的企业所得税税率，⑤符合条件的可以适用“境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策”的规定，⑥还可以适用我国与非居民法人股东所属国家签署的税收协定中关于股息的规定。机构投资者在赎回、转让或清算处置其所拥有的基金份额时，居民法人股东应按照税收规定计算处置所得，并计当期经营所得后申报缴纳企业所得税;非居民法人股东则需要考虑税收协定中关于财产收益的规定，按照国际法和国内法孰优原则处理，但在避免双重征税的同时应注意防范涉税风险。非居民纳税人享受协定待遇采取“自行判断、申报享受、相关资料留存备查”⑦的方式办理。

2.合伙制私募股权投资基金。(1)个人合伙人。我国现行税收征管模式中，对合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则，合伙人是自然人的缴纳个人所得税，合伙人是法人和其他组织的缴纳企业所得税。合伙制私募股权投资基金分配给个人合伙人的所得和企业当年留存的所得，应比照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。⑧值得关注的是，为鼓励支持创投企业与创投基金发展，国家允许创投企业个人合伙人自行选择个人所得税核算方式，个人合伙人从创投企业取得的股息红利所得和股权转让所得，可以选择按单一投资基金核算或者按创投企业年度所得整体核算。单一投资基金核算按照20%税率计算缴纳个人所得税，整体核算按照“经营所得”项目、5%～35%的超额累进税率计算缴纳个人所得税，个人合伙人选择按单一投资基金核算的应向主管税务机关履行备案手续。⑨此外，创投企业个人合伙人符合一定条件的，还可以按照被转让项目对应投资额的70%抵扣其应从基金年度股权转让所得中分得的份额后再计算其应纳税额。⑩(2)机构合伙人。合伙制私募股权投资基金的机构合伙人应按照“先分后税”原则计算从合伙企业分得的法人合伙人应纳税所得额，并入当期整体应纳税所得额后计算缴纳企业所得税。此外，有限合伙制创业投资企业的法人合伙人符合一定条件的，其对初创科技型企业投资额的70%可以抵扣从合伙创投企业分得的所得。值得特别关注的是，对于合伙制私募股权投资基金中存在境外机构投资者的情形，在企业所得税政策适用上多有争议，不仅关系到境外机构投资者纳税义务的确定，还涉及国际税收征管规则的应用，本文将在下一步部分进行专门分析。

三、私募股权投资基金面临的涉税争议

合伙制基金是指投资者依据《中华人民共和国合伙企业法》(简称《合伙企业法》)成立有限合伙企业，由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。在合伙制基金中，由普通合伙人(General Partner，简称为GP)担任执行事务合伙人，有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人(Limited Partner，简称为LP)的监督。执行事务合伙人可以担任合伙制基金的管理人，也可委托给其他私募基金管理机构进行管理。合伙制国际私募股权投资基金中，存在合格境外机构投资者(Qualified Foreign Institutional Investor，简称为QFII)以LP身份参与基金运作的情形，当“有限合伙人”与“合格境外机构投资者”相互叠加，即产生了“合格境外有限合伙人”(Qualified Foreign Limited Partner，简称为QFLP)制度。对于QFLP税收政策的适用，在实际执行中多有争议，焦点主要集中在三个方面。

1.合格境外有限合伙人在中国境内是否构成常设机构。我国对外谈签的税收协定与安排中关于“常设机构”的定义，是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所，特别包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、作业场所以及矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所，除此之外还包括建筑工地等形式。对于合伙制国际私募股权投资基金中的GP，由于其执行合伙事务且实际履行管理职能，认定其在中国境内构成常设机构普遍不存在争议。但对于QFLP，一种观点认为，从形式上看其在中国境内无税收协定中列举的“固定营业场所”;从实质上看其以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，并按照合伙协议约定、合伙人协商、实缴出资比例或平均进行利润分配，也未参与合伙企业事务管理，其与合伙企业的关系更接近于股东与被投资企业的关系，因此不应认定其在中国境内构成常设机构。另一种观点认为，QFLP在中国境内虽未设置固定营业场所，但对于合伙企业在中国境内设置的营业场所以及取得的财产和收益，QFLP也依法拥有相应的财产份额;此外，合伙企业中关于执行合伙事务的GP确定与更换、执行合伙事务的报酬及报酬提取方式的确定等，都属于合伙人自行约定事项。从本质上看，执行合伙事务的GP的管理行为实际上就是全体合伙人的共同管理行为，代表着全体合伙人的共同利益，执行合伙事务的GP本质上应视为全体合伙人的代理人，因此推断QFLP在中国境内构成了常设机构。

2.合格境外有限合伙人来源于中国境内所得的性质认定。QFLP来源于中国境内合伙制国际私募股权投资基金的收益主要包括两种形式，即经营利润所得和合伙份额转让所得。一种观点认为，QFLP通过出资拥有合伙份额，可以按照合伙协议约定取得经营利润，或在转让合伙份额时取得增值收益，其性质更接近于股息、红利和股权转让等权益性投资所得，均为消极投资所得，应认定为属于《企业所得税法》第三条第三款规定的情形，适用10%的企业所得税税率，实行源泉扣缴。另一种观点认为，《合伙企业法》明确规定，“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税”，该条款明确合伙制国际私募股权投资基金取得的投资所得属于“经营所得”性质，而非股息、红利性质。《国家税务总局关于〈关于独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》(国税函〔2001〕84号文件，以下简称国税函〔2001〕84文件)虽然规定，“个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得”，但该规定仅适用个人合伙人，不适用机构合伙人。因此，将QFLP取得的所得认定为“经营所得”更契合我国现有税收政策，应由QFLP自行申报缴纳企业所得税，适用25%的企业所得税税率。

3.不同征税方式可能产生的风险与困境。综上所述，对于QFLP从合伙制国际私募股权投资基金取得所得进行征税，或按照10%进行源泉扣缴，或认定为常设机构按照25%自行申报缴纳企业所得税，都有一定的合理性，但在政策层面都缺乏明确法理依据。如按照10%进行源泉扣缴，相当于对被投资企业分配的经营利润进行了层层穿透直至最终投资者，目前国内个人所得税法仅允许穿透一层合伙企业，企业所得税法从未有允许穿透的规定。不论是对个人投资者而言，还是对机构投资者而言，都大大突破了现有税收政策规定。且就境外机构投资者而言，10%的源泉扣缴税率远低于国内25%法定税率，境内外税负不均容易造成恶意筹划与税款流失。此外，将QFLP视同股东，将其分得的经营所得视同股息、红利，也突破了《中华人民共和国公司法》《合伙企业法》相关规定。如认定为常设机构按照25%自行申报缴纳企业所得税，与欧美国家或直接对资本利得实施优惠税率、或穿透合伙层至投资者层面征税的做法相比，我国的投融资环境就会显著缺乏吸引力与竞争力，与当前打造高层次金融开放新格局、扩大高水平对外开放的大趋势不相协调。此外，从税收征管角度而言，将QFLP认定为常设机构后，其取得的来源于中国境内外的所得都应征税，但其实际管理机构和管理人员又在境外，不管是纳税人进行申报纳税，还是主管税务机关进行日常管理，都将面临着实际操作层面的困难。

四、部分国家和地区私募股权投资基金相关税收政策

1.美国。美国当前联邦所得税法下将合伙制基金视为“穿透运行实体”，合伙企业的运行收入以及成本费用均按照比例层层穿透至最终投资者，避免重复征税。美国当前的个人所得税法将全部所得划分为两种类型，即“综合所得”与“特别投资收益”，前者主要包括工资薪金、劳务报酬、短期资本利得、租赁收入等，适用10%～37%的七级超额累进税率，后者主要包括长期资本利得、符合条件的股息红利等，适用0%、15%、20%的三档比例税率。对于GP而言，其收入主要来源于股权转让产生的增值收益，属于特别投资收益中的长期资本利得，可穿透至最终投资者层面适用较低的优惠税率。

2.新加坡。新加坡对合伙制基金遵循穿透原则，即在合伙企业层面无需纳税，穿透至最终投资者履行纳税义务，个人合伙人按照0%～22%的累进税率征收个人所得税，机构合伙人按照17%的比例税率征收公司所得税。对公司制基金和可变资本公司制基金，就其经营所得按照17%的比例税率征收公司所得税。除此之外，新加坡针对基金行业还创新性地出台了一系列优惠政策，包括离岸基金免税计划，在岸基金免税计划、升级基金免税计划、为促进中小企业风险投融资设立的S13H计划等，对符合条件的基金管理人提供金融部门激励的基金管理奖励并适用10%的所得税税率。

3.中国香港。《中华人民共和国香港特别行政区税务局税务条例》(以下简称《税务条例》)明确规定:“凡任何人在香港经营任何行业、专业或业务，而从该行业、专业或业务获得按照本部被确定的其在有关年度于香港产生或得自香港的应评税利润(售卖资本资产所得的利润除外)，则须向该人就其上述利润，征收其在每个课税年度的利得税。”“如某法团属某合伙的合伙人，则就该合伙的应评税利润中，该法团根据《税务条例》第22A条获摊分的任何部分征收利得税。”法团适用8.25%和16.5%两档税率，非法团适用7.5%、15%两档税率。2019年4月，香港出台了《2018年税务(豁免基金缴付利得税)(修订)条例》，将利得税豁免待遇覆盖至在香港运营且符合一定条件的基金，有力推动了私募股权基金和创投基金在香港的发展。

五、完善我国私募股权投资基金税收政策的建议

1.进一步完善合伙企业税收政策。我国目前对合伙企业采取“先分后税”的征税原则，主要政策依据为《财政部、国家税务局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)。在个人所得税方面，早年间出台了几个规范性文件，对汇算清缴、税前扣除标准、享受“四业”优惠等问题进行了明确。与合伙制私募股权投资基金相关的仅涉及国税函〔2001〕84号文件，对合伙企业对外投资分回利息、股息、红利允许穿透一层的规定，以及财税〔2019〕8号⑨文件允许创投企业的个人合伙人选择按单一投资基金核算或者按整体核算的规定，除此之外无其他规定。2018年个人所得税改革中也未涉及个人合伙人征税规则的变化。在企业所得税方面，除要求纳税人填报“合伙企业法人合伙人应分得的应纳税所得额”的规定，以及创业投资企业法人合伙人投资额抵免的规定之外，也无其他规定。而对于合伙制国际私募股权投资基金，至今尚未出台专门的税收规定。在国税函〔2009〕47号文件和财税〔2014〕79号文件中，对合格境外机构投资者(QFII)和人民币合格境外机构投资者(RQFII)来源于中国境内的股息、红利、利息和权益性投资资产转让所得征税问题作出规定，除此之外，无其他可供境内外投资者参考和主管税务机关执行的政策依据。从目前现实情况来看，现有合伙企业征税制度已经明显跟不上形势发展需要，十分有必要针对合伙企业的个人所得税和企业所得税制定更加合理、明确的政策规定。

2.进一步平衡投资主体税收负担。目前在我国境内设置私募基金，组织形式不同或境内、境外投资主体身份不同，征收方式和税收负担就会产生显著差异。对于个人投资者而言，公司制形式下，基金公司分配税后利润按照“利息、股息、红利所得”征收个人所得税，实际上包含了基金公司层面25%的企业所得税和个人投资者层面20%的个人所得税;合伙制形式下，允许穿透一层按照“利息、股息、红利所得”征收个人所得税，如有多层合伙架构，则需按照“生产经营所得”适用5%～35%的五级税率征收个人所得税。对于境内机构投资者而言，公司制形式下，法人股东取得税后利润可以适用免税政策，但基金公司层面已经承担了25%的企业所得税;合伙制形式下，法人合伙人从合伙企业分得的应纳税所得额应并入其整体应纳税所得额按照25%的税率征收企业所得税。对于境外机构投资者而言，公司制形式下，实行源泉扣缴，适用10%的企业所得税税率，符合条件的可以适用“境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策”以及我国与其所属国家签署的税收协定;合伙制形式下，目前普遍做法是认定其构成常设机构按照25%的税率征收企业所得税。当前复杂的征税模式，一方面可能导致境内外投资者出于降低税负目的，重新调整架构形式与商业安排，随之增加的便是涉税风险与税务成本，这与税收公平效率原则不相符合;另一方面也会大大增加税务机关的征管难度与执法风险。因此，对于公司制基金，建议可以在基金公司层面征收企业所得税，投资者层面免税;或者在基金公司层面免税，只对投资者征税。但对于个人投资者和机构投资者而言，由于属于不同税种范围，一次到位还存在较大难度。对于合伙制基金，建议可参考欧美国家普遍做法，将合伙制私募基金的合伙层进行层层穿透，直接在投资者层面进行征税。

3.进一步明确常设机构认定标准。我国现行税制对“常设机构”的规定主要体现在我国对外谈签的税收协定与安排中，具体执行时参考的依据主要是《国家税务总局关于税收协定常设机构认定等有关问题的通知》(国税发〔2006〕35号)，但该文件已于2021年作废。在合伙制国际私募股权投资基金中，对QFLP如何征税各方多有异议，争议焦点归根到底在于是QFLP是否构成常设机构。对于境外机构投资者而言，以股权形式直接投资还是以有限合伙人形式投资，出资行为与获取投资收益的行为无本质区别，仅因组织形式不同而产生了显著的纳税差异。因此，建议充分考虑《合伙企业法》关于普通合伙人与有限合伙人权利义务以及执行合伙事务的具体规定，进一步优化合伙企业非居民合伙人是否构成常设机构的认定标准。对未构成常设机构的，可对合伙层进行层层穿透，并按照现行源泉扣缴规则对投资者征税，这一做法比较符合我国当前鼓励投融资市场发展、扩大高水平对外开放的趋势，也比较符合国际通行做法。对确实构成常设机构的，则应进一步细化常设机构税收管理规则，在提高非居民纳税人税法遵从的同时，切实提升税务机关对非居民纳税人的管理水平，有效维护我国税收安全。

注释

①《中华人民共和国证券投资基金法》第十章“非公开募集基金”以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条.

②私募基金监管研究课题组.《私募基金监管实践国际比较研究》［M］，2018.

③数据来源:《中国私募股权投资基金行业发展报告(2021)》.

④《中华人民共和国个人所得税法》第二条第(六)款及第(八)款，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第(六)款及第(八)款.

⑤《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条.

⑥《关于扩大境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策适用范围的通知》(财税〔2018〕102号).

⑦《国家税务总局关于发布＜非居民纳税人享受协定待遇管理办法＞的公告》(国家税务总局公告2019年第35号).

⑧《财政部国家税务总局关于印发＜关于个人企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定＞的通知》(财税〔2000〕91号).

⑨《财政部、税务总局、发展改革委、证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税〔2019〕8号).

⑩《财政部、税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税〔2018〕55号).