周兰翔

(国家税务总局税务干部学院长沙校区，湖南 长沙 410116)

一、问题的引入

甲居民企业在香港投资成立全资子公司甲1。出于合理商业目的的需要，甲将其持有的乙居民企业股权(公允价值8000万元，计税基础4200万元，账面价值与计税基础相等)对甲1公司增资。甲公司的账务处理为:借:资本公积4200万元，贷:长期股权投资——乙4200万元。即，甲公司没有获得支付对价，冲资本公积处理。乙居民企业的经营活动，不因股东的变化发生改变。对于该项增资行为涉及的企业所得税能否按特殊性税务处理，纳税人与税务机关发生了争议。

纳税人认为:该行为属于《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号，以下简称59号文)第七条第(三)项条款的“居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资”，且符合59号文规定的特殊性税务处理的各项条件，故可以选择特殊性税务处理。税务机关认为:该行为不属于59号文第七条第(三)项条款的规定，应属于居民企业向100%直接控制的非居民企业划转，而划转按照《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号，以下简称109号文)的规定，只适用100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间的划转，才可选择特殊性税务处理。故该行为不能选择特殊性税务处理，只能按一般性税务处理。

本案甲公司将持有的乙公司股权向其全资子公司甲1增资，只是投资架构的改变，经济实质没有变化，不需获得支付对价。税务机关认为不能采用特殊性税务处理的理由是该行为不属于股权投资。那么，什么是股权投资，59号文第七条第(三)条款所讲的投资指的是什么，以及由此衍生的股东权益连续性与特殊性税务处理是下文所要论述的。

二、股权投资与特殊性税务处理的跨境重组形式

股权投资是指投资方为拥有(或增加)被投资企业权益或净资产所发生的行为。股权投资也是一种交易行为，一般来说，投资方将自己拥有的资产投出去，通过获得(或增加)被投资企业的股权，即获得支付对价，拥有(或增加)被投资企业权益或净资产。但在特定的情形下，投资方将自己拥有的资产投出去，可以不需要获得(或增加)被投资企业股权，即不需要获得支付对价，却拥有(或增加)了被投资企业权益或净资产。如上述案例，甲1公司是甲公司的全资子公司，从甲公司的角度看，将持有的乙公司股权投给了甲1公司，没有增加被投资企业甲1公司股权，拥有被投资企业甲1公司的权益或净资产却增加了，是一种股权投资行为。具体来说，是不需要获得支付对价的投资。

根据上述对股权投资的分析，如果单从59号文第七条第(三)项条款的字面规定看，上述案例应属于居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。但我们理解59号文第七条第(三)项条款，不能单从该条款的字面规定上去解读，应结合59号文的其他条款理解。什么样的企业重组形式企业所得税可以采用特殊性税务处理，59号文是有专门指定的，规定债务重组、股权收购、资产收购、企业合并和分立五种重组形式，满足规定的条件可以选择特殊性税务处理，并对可以特殊性税务处理的重组形式有相应的定义。59号文第一条规定“股权收购，是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。资产收购，是指一家企业(以下称为受让企业)购买另一家企业(以下称为转让企业)实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。”可见，59号文对股权收购、资产收购均界定为获得了支付对价的收购，没有包括不需支付对价的股权收购和资产收购。也就是说，不需支付对价的股权和资产收购交易，59号文是没有包括在可以选择特殊性税务处理的重组形式中的。

涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的资产收购和股权收购，因涉及国家税收权益的变化，以及征管成本与征管能力的考虑，我国对可以选择特殊性税务处理的跨境重组形式规定得更谨慎，除要满足59号文特殊性税务处理的条件外，还应同时符合59号文第七条第(一)项“非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权”(以下简称外转让外)、第(二)项“非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权”(以下简称外转让内)和第(三)项“居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资”(以下简称内投资外)，才可选择适用特殊性税务处理。59号文第七条的第(一)项、第(二)项和第(三)项条款是针对企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易作的更严格的界定，其界定范围更窄，应获得支付对价的规定没有被突破。59号文第七条的第(一)项、第(二)项和第(三)项条款均没有包括不需支付对价的情形。所以，上述案例的行为，不符合59号文第七条第(三)项规定的“居民企业以其拥有的股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资”，企业所得税不能按特殊性税务处理。

需要指出，59号文第七条的第(一)项、第(二)项条款分别是“外转让外”和“外转让内”，第(三)项条款是“内投资外”。“转让”的范围比“投资”要广，投资、交换、分立、合并均会导致股权被转让。59号文第七条第(一)项、第(二)项条款是否包含因分立、合并导致股权被转让的情形呢?59号文没有明确。四年后，国家税务总局发布《关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》(国家税务总局公告2013年第72号，以下简称72号公告)，明确59号文第七条第(一)项条款包括因境外企业分立、合并导致中国居民企业股权被转让的情形。72号公告的明确，也意味着59号文第七条(二)项条款不包括因分立、合并导致中国居民企业股权被转让的情形。这应是基于我国税收主权和税收利益考量作出的选择。

三、股东权益连续性与特殊性税务处理

世界各国对企业所得税免税重组(我国称为“特殊性税务处理”)适用条件的规定虽不尽相同，但将股东权益连续性作为免税重组必备前提条件之一却是一致的。股东权益连续性是指目标企业股东在重组前拥有的目标企业权益，重组后目标企业原股东仍通过股权直接或间接拥有目标企业权益。符合股东权益连续性的重组，目标企业原股东并未真正退出对目标企业的投资，只是投资架构改变，对实体生产经营并无实质改变，对其征税却会增加企业重组的成本，干扰经济的运行。股东权益是通过持有的股权体现的，能保持股东权益连续性的重组有两种情形:一是对重组应支付的对价有相应的规定，规定收购企业以自身股权或母公司股权为支付对价;二是有完全控制关系的企业之间的重组。完全控制关系是指100%直接或间接控制关系，或受同一或相同多个企业100%直接或间接控制的企业之间的关系。如，甲公司分别100%拥有甲1公司股权、甲2公司股权，甲1公司100%拥有乙公司股权，甲2公司100%拥有丙公司股权。则，甲公司与甲1公司、甲公司与甲2公司、甲1公司与乙公司、甲2公司与丙公司为100%直接控制关系，甲公司与乙公司、甲公司与丙公司为100%间接控制关系，甲1公司与甲2公司为受同一企业100%直接控制关系，乙公司与丙公司为受同一企业100%间接控制关系。有完全控制关系的企业构成了拥有共同所有权的企业集团，在这样的企业集团内的资产(股权)转移，仅仅是法律形式的改变而不是经济实质的变化，股东权益的连续性是绝对满足的，且可以不需要支付对价，在这样的企业集团内的重组，我们称为同一控制下不需支付对价的重组。同一控制下不需支付对价的重组能否按特殊性税务处理呢?遗憾的是，59号文只规定了同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择特殊性税务处理，同一控制下不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立均没有纳入可以选择特殊性税务处理之中。这显然有失公平，也违背了税收中性原则。

税收中性原则的基本涵义是:国家征税时，除了使人民因纳税而负担以外，最好不要使人民承受其他额外的经济负担和损失。具体到企业重组税制基本要求是:经济实质相同或相似的企业重组，税收待遇应该一样，重组税制应当避免对企业重组行为的扭曲。如同属股东权益连续性的重组，虽然具体的重组方式可能不同，但经济实质一样，目标企业股东均未退出原投资，只是以另一种投资架构形式拥有原目标企业权益。将同一控制下不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立排除在特殊性税务处理外，必然使得纳税人为了能享受特殊性税务处理的税收待遇，将出于资源配置和架构管理需要，不支付对价对整个集团更有利的重组形式，硬改成收购方支付本企业股权，或改成企业合并，以符合特殊性税务处理的条件，这无疑增加了纳税人的额外经济负担和损失。为此，《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)，提出了“划转”的重组形式，满足规定的条件可以选择特殊性税务处理。根据《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)对109号文“划转”的解释，实际上主要就是指不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立。可见，109号文实际是对59号文的完善，将59号文没有纳入的同一控制下不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立，也纳入特殊性税务处理中。显然，109号文的发布，折射出遵循税收中性原则的考量。

对109号文特别要注意两点:一是该文并不是规定所有同一控制下不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立，可以选择特殊性税务处理，而是将可以选择特殊性税务处理的形式，局限于100%直接控制以及受相同一家或多家100%直接控制情况下不需支付对价的情形。如，A公司100%直接控制B、C两公司，B公司100%直接控制E公司，C公司100%直接控制F公司，现B公司将E公司股权划转给F公司，这种重组属于同一控制下不需支付对价的重组，但不适用109号文的规定，因A公司100%直接控制B公司，而A公司是100%间接控制F公司，B公司和F公司不受相同一家或多家100%直接控制。二是将100%直接控制以及受相同一家或多家100%直接控制情况下不需支付对价的资产收购、股权收购和企业分立，局限在居民企业之间进行，排除了涉及非居民企业之间或非居民企业与居民企业之间进行的情况。

四、结论与建议

股东权益连续性是企业所得税特殊性税务处理必备条件之一，同一控制下不需支付对价的重组具备股东权益连续性，但59号文除企业合并外没有将其纳入特殊性税务处理中，这有违税收中性原则。109号文的出台算是对这一缺陷的纠正，然而109号文并不是规定所有同一控制下不需支付对价的情形，只局限于100%直接控制以及受相同一家或多家100%直接控制情况下不需支付对价的情形，且应是居民企业之间满足条件的重组。对企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的同一控制下不需支付对价的重组仍排除在特殊性税务处理之外。

跨境重组体现为居民企业与非居民企业或非居民企业之间的交易，资产(股权)在居民企业与非居民企业之间或非居民企业之间流动会引起税源在主权国家境内外的变化，从而导致税收管辖权或税负的改变，并且由于跨境重组形式的多样性和复杂性，税收管辖权或税负的改变更是错综复杂，主权国家必然要通过制定恰当的税法规则保障自身税收利益不受损害。因此，世界各国对跨境重组特殊性税务处理有更严格的限制。从59号文第七条第(一)项、第(二)项和第(三)项的规定看，我国可特殊性税务处理的跨境重组仅限于100%直接控制，并且必须是“外转让外”“外转让内”“内投资外”，且还要支付对价。可见，我国可选择特殊性税务处理的跨境重组范围很窄，这使得很多经济性质相同的跨境重组排除在特殊性税务处理外，会增加其重组成本，这显然不符合税收中性原则，也对营造与新时期“引进来”和“走出去”国家战略相适用的税收环境不利。

为此，从维护我国税收权益和营造与新时期“引进来”和“走出去”国家战略相适用的税收环境的目的出发，建议逐步完善跨境重组特殊性税务处理政策，目前，应在59号文第七条的第(一)项、第(二)项和第(三)项条款的基础上，明确规定不需支付对价的情形也包括其中。