王静雯

(华东师范大学公共管理学院 上海 200062)

灵活就业以其降低用工成本广受雇主欢迎，同时以其工作安排的自主性和灵活性成为劳动者重要的职业选择，满足了劳动力供求双方的需要。作为市场经济高度发达的产物，灵活就业在美国劳动力市场中占据重要地位，为缓解就业压力发挥了一臂之力。但相比于标准就业人员，灵活就业人员面临更高的工伤风险。美国各州已陆续在其工伤保险制度中规定了灵活就业人员的工伤保险方案，做法不尽相同。

一、美国灵活就业概述

(一)美国灵活就业的职业类型

灵活就业在美国被称为“非标准/非常规就业”(non-standard employment)、“非正规就业”(informal employment)或“非传统就业”(non-traditional employment)。国际劳工组织将标准就业界定为全日制、无固定期限雇佣、构成双方直接从属雇佣关系的就业。[1]不具备这些特征的就业方式就是非标准就业，也即灵活就业。美国的灵活就业包括兼职就业、临时就业、固定期限合同用工、临时劳务中介、自雇者以及其他形式的非标准就业，如传呼工人、独立承包商等。具体来看，兼职就业(part-time employment)基于工作时长，在美国指每周工作35小时以下的就业，如星巴克、麦当劳的服务员；临时就业(contingent employment)强调“偶然性”，是为应付眼前工作而临时性地雇佣劳动力，就业期限较短，如季节性工人；固定期限合同用工(fixed-term contract employment)是雇员与雇主签订有生效起止日期雇佣合同的就业方式，一旦合同期满，劳动关系即告终止(在中国属于正规就业，在美国属于灵活就业)；临时劳务中介(temporary staffing agency)是经劳务中介安排的临时性工作，如小时工、保姆等经家政中介公司介绍为客户提供家政服务；自雇者(self-employed)强调雇主就是员工自己，如理发店、小餐馆老板；传呼工人(on-call worker)强调无工作时“闲置”，有工作时“随叫随到”，是在有需要时才被用工方传呼安排工作的劳动者，例如马桶修理工、草坪修剪工等；独立承包商(independent contractor)是以非雇员身份为客户服务，而客户无权控制工人行为及工作方式，工人也无资格获得公司福利的就业方式，最常见的如美国的多点执业医生，其不为一个固定的客户工作，保持着自己的独立性。[2][3][4][5]

(二)美国灵活就业人员的分布特征

随着科技进步和经济全球化带来就业方式的变化，美国的零工经济逐渐崛起，灵活就业人员成为撑起美国劳动力市场的重要角色。2014年以来，美国的灵活就业人员数量一路攀升，在2020年高达5900万人，接近美国就业人口总数的四成(见图1)。

图1 2014～2020年美国灵活就业人员数量及占比①

具体来看，美国灵活就业者中体量最大的是兼职就业人员，2020年美国兼职就业人员有2461万人，占就业人口总数的16.6%。从性别上看，男性劳动者中有11.6%从事兼职工作，女性劳动者中有22.4%从事兼职工作，女性劳动者中兼职就业人员比例近乎男性的两倍。从年龄上看，16～24岁劳动者中有42.2%从事兼职工作，25～54岁劳动者中有10.8%从事兼职工作，55岁以上劳动者中有20.0%从事兼职工作，青年和老年劳动者中兼职就业人员占比多于壮年。从种族上看，白人劳动者中有16.9%从事兼职工作，黑人或非裔美国人劳动者中有15.5%从事兼职工作，亚洲人劳动者中有14.1%从事兼职工作，西班牙或拉丁裔劳动者中有16.4%从事兼职工作，兼职就业人员占比从高到低依次是白人、西班牙或拉丁裔、黑人或非裔美国人、亚洲人(见图2)。

图2 2020年美国不同人群中兼职就业人员占比(%)②

除了兼职就业人员，灵活就业人员中还包括独立承包商、自雇者、临时工、传呼工人等多种就业方式。据美国劳工部2017年发布的报告，美国的独立承包商有1060万，占就业人口总数的6.9%；自雇者有943.4万，占就业人口总数的6.2%；临时工有590万，占就业人口总数的3.8%；传呼工人有260万，占就业人口总数的1.7%。[6]

二、美国灵活就业人员的工伤风险

随着美国灵活就业人员的规模与日俱增，其面临的工伤风险问题日益凸显，成为亟待关注和解决的难题之一。

(一)美国灵活就业人员的工伤类型

在美国，工伤分为致命工伤和非致命工伤。据美国劳工统计局的报告，2019 年，美国发生5333起致命工伤，比2018年的5250起增加了2%。其中，工薪工人发生4240起，每1000个工薪工人发生0.03起；自雇者发生1093起，每1000个自雇者发生11～12起，自雇者发生致命工伤的风险显著高于工薪工人。从工伤产生的原因来看，发生最多的是交通事故致死，在2019年达2122起，占比39.8%；其次是跌倒、滑倒和绊倒事故致死，达880起，占比16.5%；再次是被某些物品或设备击中、夹住或压住致死，有732起，占比13.7%；暴露于有害物质或环境致死，有642起，占比12.0%等。[7]在私营企业中发生非致命工伤有280万起，最常见的非致命工伤有扭伤、拉伤、撕裂、擦伤、挫伤、疼痛、割伤、穿刺、骨折。[8][9]此外，还有些风险相对较小的疾病，如皮肤病、呼吸道疾病、中毒、听力损伤等。[10]

(二)美国灵活就业人员工伤风险高的原因分析

已有不少研究指出，相比于标准就业，灵活就业人员面临的工伤风险更高。Foley对华盛顿工人索赔者进行了大量研究，发现临时工的工伤赔偿率和费用都高于长期工人。[11]为探究这一结论是否在伤害或疾病类型上存在异质性，Smith等人进一步研究了华盛顿州立基金工伤索赔数据，发现与标准工人相比，临时工各种类型的工伤发生率均较高，包括颈背部和上肢的肌肉骨骼疾病，下肢肌肉骨骼疾病，被某些物品或设备击中，被夹住或压住，从高处坠落，跌倒，接触辐射性、腐蚀性或有毒物质等，且建筑业和制造业的差异更明显。[12]此外，Valenzuela等人对美国非正规工人的调查显示，19%的非正规工人报告过去一年中因工受伤需要医疗救治，[13]而在私营企业正规工人中这一比例不到5%。[14]

究其原因，第一，灵活就业人员从事的行业或职位危险性更高。为削减成本，雇主越来越倾向于将危险性高的工作以非标准安排的方式外包，以减少工伤赔偿责任，高风险行业如建筑业、制造业等愈发依赖灵活就业者提供劳动。[15]第二，灵活就业人员在工作中获得的安全保障资源较少。相比于正规工人，临时工的培训频率更低，个人防护设备供应也不足，这阻碍了其工伤风险的降低。[16]第三，灵活就业人员由于频繁更换工作，工作经验较少而无法充分了解和避免工伤。对工作危险的认识是经验的函数，灵活就业者在某一工作场所的短暂时间使他们不了解工作中存在的危险以及如何避免，工伤风险会更高。[17]第四，灵活就业人员往往持有多重工作，经常处于疲劳状态。灵活就业人员由于经济等原因而持有多份工作，连续工作导致的休息不足以及不同环境的交替暴露造成的额外和多样化的身心压力，使其往往感到疲劳。有研究通过1997～2011年美国国家健康访问调查发现，多重工作持有者的工伤发生率显著高于单项工作持有者。[18]第五，灵活就业人员害怕失去收入机会，不愿意对用工方的不合理要求提出异议。临时工开工后，用工方会在没有提前通知的情况下频繁转换其工作职责，临时工不敢拒绝，因为他们是不稳定的非标准工人，很容易被另一名工人取代，对失业的恐惧限制了其对基本劳动权利的行使。[17][19]第六，灵活就业人员缺少体现集体力量的表达渠道，难以有效发声维护权利。灵活就业者，尤其在“互联网+”背景下，难以形成与资本对应的劳动者身份认同，即便处于同一平台也不会有太多交流，工人无法集体组织起来，更容易遭受不公平对待。[20]第七，灵活就业往往涉及多方关系，健康和安全责任界限模糊。中介机构、劳务公司等与第三方用人单位相互推责，通常没有任何一方履行义务。[19]

三、美国各州灵活就业人员工伤保险制度分析

美国灵活就业人员规模庞大，面临的工伤风险种类多且频率高，因此各州已陆续在其工伤保险制度中规定了灵活就业人员的工伤保险方案。[21]

美国的工伤保险制度并非全国统一，除涵盖政府雇员的联邦工人补偿体系外，工伤保险制度由各州法规单独确定。尽管工伤保险制度因州而异，但有些基本原则是统一的：雇员有资格获得工伤赔偿，而独立承包商没有。独立承包商受工伤时，可以视具体情况向公司提出人身伤害索赔，或向受伤场所的所有者提出房屋责任索赔，或向致伤产品的制造商提出产品责任索赔，或申请残疾福利。[22]多数州都遵循该原则，将独立承包商从工伤保险中剔除，而独立承包商以外的灵活就业人员的工伤保险制度可分为如图3所示的五种模式。

图3 美国灵活就业人员工伤保险制度模式及适用州数量

(一)雇主自愿选择

采用此模式的州有15个，分别是阿拉巴马州、阿肯色州、佐治亚州、爱达荷州、印第安纳州、密歇根州、密西西比州、密苏里州、新罕布什尔州、蒙大拿州、内华达州、新墨西哥州、田纳西州、德克萨斯州、怀俄明州。这些州将选择权给了雇主，由雇主决定是否为灵活就业人员投保工伤保险。

《阿拉巴马州工伤保险法》第50条规定，本法不适用于家庭雇员的雇主，即保姆、园丁、护工等在客户家中提供服务时受伤，不能视为工伤，只能索求人身伤害赔偿、场所责任赔偿等；农场工人的雇主，如移民经常从事的田园采摘工作就不被覆盖；雇员在受伤时为临时工，仅短暂地为雇主提供劳务，而不是在雇主业务的“通常”过程中受雇，如购物活动期前后，商店会雇佣额外的销售助理以应付激增的客流，活动期过后客流量消减，雇佣即告终止；在任何一项业务中经常雇用少于五名雇员的雇主，但建筑业务除外；或者据联邦最近的十年一次的人口普查，人口不到2000人的自治市。但是，上述雇主可以通过向劳工部提交书面通知，并将通知副本张贴在营业地，表明自愿接受本法约束，为上述雇员投保工伤保险。此外，雇主选择接受本法约束后，也可随时发出撤回通知，不再为上述雇员投保。《阿肯色州工人赔偿法》102和403条、《佐治亚州工伤保险法》2和2.3条、《爱达荷州工伤保险法》212和213条等也同样规定，本法不适用于临时工、兼职工、农场雇员、家政服务人员等，但雇主可以放弃豁免，按相关规定发通知从而自愿为灵活就业者投保。

(二)满足一定标准的被强制纳入，其余由雇主自愿选择

采用此模式的州有26个，分别是科罗拉多州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、夏威夷州、伊利诺伊州、爱荷华州、堪萨斯州、肯塔基州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、明尼苏达州、内布拉斯加州、北达科他州、俄克拉荷马州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、华盛顿州、罗德岛州、南达科他州、犹他州、佛蒙特州、弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州、威斯康星州。这些州规定满足如工时、工资、雇员数、用工总成本等标准的灵活就业人员被视为雇员，强制纳入工伤保险，其余灵活就业人员由雇主自愿选择是否投保。

《科罗拉多州工伤保险法》302条规定，此法不适用于年薪不超过750美元在慈善、宗教等组织提供咨询服务的雇员的雇主；年工资不超过2000美元的农场或牧场临时劳工的雇主，以及在雇主的营业场所从事临时维护、修理、改建等工作的工人雇主；提供家政服务，或在雇主家中进行维护、修理、改建、庭院修剪工作的人员的雇主，前提是劳工每周在雇主家中工作不足40小时且每周工作不足5天。如果提供咨询服务的慈善组织雇员年薪超过了750美元；农场和牧场临时工，或在雇主营业场所从事临时维修工作的雇员年工资超过了2000美元；提供家政服务的人员每周工作满40小时或每周工作满5天，他们将被视为雇员，雇主必须为其投保，也即满足这些标准的雇员被强制纳入工伤保险。此外，其余不适用本法的雇主可以自愿接受本法约束，选择购买工伤保险。《爱荷华州工伤保险法》第1条规定，本法不适用于在私人住宅内从事各种家政、维修等服务的工人，但如果该工人在工伤前连续12个月内从雇主处获得了1500美元及以上的收入，且不是该家庭的正式成员，则适用于本法，雇主必须为其投保工伤保险；从事临时工作，不在雇主业务范围内“通常”受雇的工人，但如果其在工伤前连续12个月内从雇主处获得1500美元及以上收入，则适用本法；从事农业工作的人员，但如果其不是雇主家庭成员，且雇主的年用工总成本在2500美元及以上，则适用本法。此外，同样规定对于不在承保范围内的工人，雇主可以自愿选择是否为其投保。

(三)满足一定标准的被强制纳入，其余排除在外

采取此模式的州有3个，分别是亚利桑那州、路易斯安那州、南卡罗来纳州。这些州将满足如工资、工时、雇员数、用工总成本等标准的灵活就业人员强制纳入工伤保险，其余灵活就业人员则被排除在工伤保险外。

《路易斯安那州劳动和工人补偿法》第10章1035条规定，私人住宅内的家政工，或者私人、非法人农场的工人，均不在本法的承保范围内。但如果单个工人的年净收入超过了1000美元，或者所有工人的年总净收入超过了2500美元，或者这些工人的工作构成了家庭主或私人非法人农场主的营利业务，则适用本法，由雇主购买工伤保险。其余不受本法约束的灵活就业人员不能参加工伤保险，只能寻求侵权赔偿，或者房主、农场主拥有的场所责任保险赔偿。《亚利桑那州工伤保险法》902条规定，无论雇员是兼职还是全职，只要定期雇用，雇主都必须购买工伤保险；独立承包商、从事临时工作且不在雇主业务范围内“通常”受雇的工人则被排除在外；家政工的雇主可自愿选择是否购买工伤保险。《南卡罗来纳州工伤保险法》360条规定，任何经常有四名及以上兼职员工，年用工总成本大于或等于3000美元的雇主也必须购买工伤保险，其他灵活就业人员如临时工、农业工人等被排除在现有工伤保险以外。

(四)强制纳入

采取此模式的州有3个，分别是加利福尼亚州、纽约州、俄亥俄州。这些州规定灵活就业人员被工伤保险覆盖。

《加州零工经济法》规定，经ABC测试③不满足独立承包商条件的工人必须被分类为“雇员”，由雇主为其购买工伤保险。《纽约州工伤保险法》2、3条规定，在营利性业务中，无论工作人员是兼职、全职、临时、季节性、年/日用工、租借的、无薪(包括志愿者和家庭成员)，都必须由雇主购买工伤保险。《俄亥俄州工伤保险法》规定，所有雇主，包括非全日制工人、兼职工人等的雇主，都必须购买工伤保险；自雇者也必须为拥有的雇员投保，但如果没有雇员，自雇者可以自主决定是否为自己投保；唯一的例外是在一个季度中收入少于160美元的家政工人。

(五)被排除在外

采取此模式的州有3个，分别是阿拉斯加州、北卡罗来纳州、新泽西州。这些州将灵活就业人员排除在工伤保险外，灵活就业人员只能通过侵权责任赔偿、雇主责任保险、场所责任保险等其他途径获得保障。

《阿拉斯加州工伤保险法》230条规定，本法不适用于兼职保姆、清洁人员、从事短暂或临时性工作的工人、演艺人员等。《北卡罗莱纳州工伤保险法》第2条规定，雇员不包括从事临时性或非正规性工作的人。《新泽西州工伤保险法》78条规定，经批准不需按本法规定购买工伤保险的雇主应在本州授权从事工伤保险或雇主责任保险的股份公司或互助协会投保其责任，也即灵活就业人员的工伤不被现有工伤保险覆盖，而是由雇主投保的责任保险承担赔偿责任。

四、结论与启示

灵活就业以其降低用工成本、快速满足用工需求、工作安排自主性更强等优势被劳资双方青睐，但也存在着工作条件差、不稳定、社会保险缺失等问题。这些问题与优势如一块硬币的两面，同时存在，相依而生。正是由于雇主不必为灵活就业人员缴纳社保费，用工成本才得以降低，发展才更有活力，但对劳动者来说，这意味着工伤风险得不到保障。如何平衡好灵活就业的优势和问题，是当今零工经济时代要考虑的重要内容。

(一)兼顾劳资权益的工伤保险制度较好适用

马克思指出市场经济条件下工人与资本间是“从属关系”，从属性是劳动关系的本质。[23]从属性的核心在于劳动者相对于雇主的严重弱势地位，正是由于此种严重弱势地位，劳动者才可以享有劳动法律的倾斜性保护，以保证劳资双方的实质平等。具体来看，从属性包括人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面内容，其中人格从属性强调劳动者要严格遵守雇主制定的各项规章制度；[24]经济从属性强调劳动者从该雇主处获得的劳动报酬是其主要收入来源；[25]组织从属性强调劳动者的工作内容是雇主营利业务的重要组成部分。[26]在标准劳动关系下，劳动者严格遵守规章制度，将自身劳动与资方拥有的生产资料相结合从而为资方创造利益，资方再将部分利益以劳动报酬的形式支付给劳动者，具有人格、经济和组织从属性。但在灵活就业中，尤其在“互联网+”背景下，劳动者在工作时间、地点、内容等方面享有某种程度的自主权，甚至自有部分生产资料(如外卖员需自行购买电动车)，其报酬可能直接来自客户而非雇主，因此灵活就业人员的从属性有所减弱。灵活就业人员与标准就业人员在劳动保护各方面的差异就源于劳动关系不同，实则是源于对资本的从属性不同。

上述美国灵活就业人员工伤保险制度模式中的第二种——满足一定标准的被强制纳入，其余由雇主自愿选择，最具优势与可行性。首先，将满足如工时、工资、雇员数、用工总成本等标准的灵活就业人员强制纳入工伤保险，其实是给予对雇主从属性更强的灵活就业人员保障，让雇主为那些在人格、经济、组织方面更弱势的灵活就业人员投保工伤保险，有利于促进劳资双方实质平等。其次，其余灵活就业人员由雇主自愿选择是否投保，也即让雇主根据自身实际情况决定是否为那些从属性不强的灵活就业人员的工伤保险买单，基于经济学中的“理性人”假设，这种“自由选择”会带来利益的最大化。再次，该制度基于工时、工资、雇员数、用工总成本等量化标准对从属性不同的灵活就业人员进行划分，而非仅简单考虑用工形式，清晰易行，更具操作性。最后，着眼于实际情况，此种制度被美国多州采用，已有超半数的州选择了第二种制度，这也证明了其适用性和可行性。

(二)我国可以借鉴的经验

随着平台经济的迅猛发展，我国各种新业态④下的灵活就业人员如外卖员、快递员、网约车司机、网络主播等的数量如雨后春笋般增长。我国已有地区开展了灵活就业人员参加工伤保险或职业伤害保险的试点工作，如南通、潍坊、太仓、吴江、常州、九江、湖州、衢州、金华等。现有试点大多遵循自愿原则，如九江规定新经济新业态下的灵活就业人员“可自主选择参保缴费”，湖州规定“遵循自愿原则，由新业态企业根据自身实际需求，为其从业人员参加单险种工伤保险”，⑤试点取得了一定成效。截至2021年7月，潍坊已认定灵活就业人员工伤3300余件。[27]但同样不能忽视试点存在的问题，南通、潍坊和太仓⑥将灵活就业人员的工伤保险与养老、医疗保险捆绑，规定不能单独参加工伤保险；太仓还规定仅本市户籍的灵活就业者可参保，而灵活就业人员中有相当一部分是外来流动人口。这些规定显然提高了灵活就业人员工伤保险的参保门槛，致使部分灵活就业人员不愿意或无法参加工伤保险。此外，当平台企业作为用人单位承担参保义务时，由于大多数平台已强制未签订劳动合同的灵活就业人员购买了商业险，便没有意愿和动力再为其购买工伤保险，参保率必然不高。事实也如此，截至2019年，吴江灵活就业人员参加职业伤害保险的人数仅占同期参加基本养老或医疗保险人数的22.74%，无法建立真正的风险共同体。[28]

综上所述，我国在后续试点和推广过程中，可以基于量化标准对灵活就业人员进行分类，并破除上述参保障碍，将满足一定从属性的灵活就业人员强制纳入工伤保险，确保其工伤能得到有效保障，避免参保率过低。而对于未满足从属性的灵活就业人员，则保留雇主的自由选择权，由雇主根据实际情况自行决定是否投保。力求在保证灵活性的同时，提升我国灵活就业人员的工伤保障水平，建立起风险共同体。

注释：

① 图1数据来源：Statista Research Department.Gig economy in the U.S. -Statistics & Facts[DB/OL]. https://www.statista.com/topics/4891/gig-economy-in-the-us/, Jan 21, 2021. 就业人口总数来源于美国劳工统计局。

② 图2数据来源于美国劳工统计局。

③ 2018年加州最高法院采用“ABC测试”确定某人是否被分类为独立承包商。加州立法机关也采用了相同准则，2020年1月1日生效。法律规定，假定工人应为雇员，除非雇主可以同时证明三件事：(A)工人不受公司控制;(B)工作不在公司的“日常业务”范围内;(C)工人通常独立于公司业务。

④ 2016年《政府工作报告》指出，新业态包括互联网、物联网、云计算、电子商务等。

⑤ 引自《九江市灵活就业人员职业伤害保险办法(试行)》、《湖州市人力资源和社会保障局等5部门关于试行快递企业等新业态从业人员职业伤害保障办法的通知》。

⑥ 参见《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》、潍坊市劳动和社会保障局《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》、《太仓市灵活就业人员职业伤害保险暂行办法》。