武汉工程大学 徐萌，叶奔奔，龚明菊

一、治安案件中正当防卫和互殴的概念辨析

（一）正当防卫的概念

根据《治安管理处罚法解释二》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”虽然该条规定未明确使用“正当防卫”这一词语表达，但已明确了公民在遇到违法侵害时是可以实施防卫行为的。治安案件中的正当防卫是指公民遇到违反治安管理的行为，该行为对自己或他们的人身、财产等合法权益产生切实紧迫的威胁时，公民所采取的反击和制止的行为。

（二）互殴的概念

互殴是指双方以侵害对方身体的意图进行的相互攻击的行为。在互殴行为中，当事人大多心存挑衅、教训、报复、霸凌的意图，当事人对对方的攻击、伤害行为有基本的认识，甚至存在默许、放任违法行为发生的意思，其主观上没有制止违法行为的意图，客观上都不是在制止违法行为。因此互殴行为不能认定具有正当防卫的性质。

（三）正当防卫与互殴的核心区别

正当防卫和互殴的核心区别在于有无主观防卫意图。互殴行为不构成正当防卫，就是因为互殴双方当事人缺乏防卫意图。在互殴中，双方都以侵害对方为目的，都具有殴打、攻击、伤害对方的故意，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，不存在防卫意图这一正当防卫的行为要素，因此互殴的任何一方都不能主张正当防卫的认定。

二、治安案件中防卫与互殴认定现状与困境

（一）认定现状

我国刑法学理论认为，正当防卫与互殴属于对立关系，互殴无防卫，二者相互排斥。若存在互殴行为，则一般情况下否定正当防卫的适用。因为在互殴型的治安案件中，实施了互殴行为的双方当事人，主观上都有伤害对方的故意，不符合防卫意识的要求，客观上实施了伤害对方的危害行为，并不满足正当防卫的构成要件，不能适用正当防卫。因此在司法实务中，正是由于互殴概念不明确，正当防卫和互殴行为的认定界限也不明晰，而单纯通过行为当事人是否实施了互殴行为来判断，这大大缩减了正当防卫的适用范围。

（二）认定困境

（1）行政立法对正当防卫条款不明确。纵观我国现行法律体系，有关于正当防卫的条款被规定于《刑法》之中。我国当前的行政立法并没有规定明确的正当防卫条款，使得正当防卫在治安案件中的适用受到了很大的限制。（2）正当防卫与互殴的主观意图认定较难。正当防卫与互殴行为都是双方当事人实施了伤害对方的行为，不同的是：正当防卫行为，是当事人在面临对方紧迫的不法侵害时，为了保护国家、社会、自己的正当利益而不得已的采取的反击；互殴行为，则是双方参与者在出于给对方造成伤害的互殴意图下实施的不法行为。而主观意图是一种意识，很难有具体的量化标准，往往也难以取证。（3）互殴案件认定不严谨。通过对中国裁判文书网上相关生效判决信息进行梳理，不难发现，一旦在案件中出现互殴行为，整个案件认定为正当防卫几率便微乎其微。互殴认定泛化，会加剧互殴与正当防卫的混乱，很大程度上限制了正当防卫的认定范围，不利于受害方正当权益的保障。（4）对于当事人防卫意识的标准苛求。实务部门在判断互殴一方是否成立正当防卫时，往往会考虑防卫者是否存在过错。但是在面临不法侵害时，我们无法冷静的思考自己是否有伤害他人的故意还是单纯仅有防卫的意图，防卫行为本身就有危害性，若因为反击行为给对方造成了伤害，结果就排除正当防卫的适用，这样的标准未免太严苛。

三、治安案件中正当防卫适用的依据和意义

（一）治安案件中适用正当防卫的依据

（1）学理依据。虽然正当防卫是大陆法系刑法明确规定的制度，但《刑法》和《治安管理处罚法》并非排斥关系，而是处罚力度和适用层级的不同。正当防卫行为的起因条件是有不法侵害行为发生，而人身伤害类治安案件中同样会发生违法伤害行为，这类案件之所以当做治安案件而非刑事案件处理，其依据主要在于是否造成轻伤以上的严重后果以及行为情节的恶劣程度。对于是否有正当防卫情节的判断，应取决于案发时，一方当事人是否存在故意伤害的动机和行为，另一方予以适当的反击和制止。因此“正当防卫是刑法中的制度，治安案件中不存在正当防卫的适用”这种说法是没有法理根据的。（2）法律基础。《刑法》第20条规定了正当防卫制度，这并不意味着正当防卫只能适用于犯罪行为，而是明确强调了对不法侵害进行反击和制止，不负刑事责任。根据当然解释的法律方法，对程度较重的犯罪行为可以进行防卫，对程度较轻的违法行为当然也可以防卫。公安部颁布的《治安管理处罚法解释二》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。这一规定明确了公民对治安违法行为是可以反击和制止的，故在治安案件中适用正当防卫是有法律依据的。（3）实践案例。案例一：2020年6月某日，湖北某市餐饮B店开业当天，该店财务负责人黄某、徐某、王某甲和赵某四人一同持啤酒，前去挑衅隔壁餐饮A店的老板王某乙。在餐饮A店门口，黄某以开业为由请王某乙喝酒，王某乙喝了一瓶半后拒绝继续饮酒，黄某就以不给面子为由将酒瓶摔在地上，王某乙的弟弟王某丙见状将酒瓶也丢在地上，徐某、黄某等人即上前推搡王某丙，王某丙还击，王某乙及餐饮店A的员工余某也上前还击，双方开始撕打。先后以拳脚、木棍殴打数分钟，王某丙回店内取菜刀出来恐吓徐某等人，黄某等人将王某丙按倒，并卡其脖子，王某丙挣脱后又持刀追徐某等人至餐饮店B门口，餐饮店B员工韩某上前阻拦，胳膊被菜刀划伤，随后双方人员被两店员工拦下，殴打过程致多人受伤。王某甲、王某乙、王某丙、徐某、赵某、韩某均为轻微伤。本案中的两家餐饮店属于同行竞争关系，案件纠纷是黄某等人前往餐饮店A主动挑起事端，并且黄某、徐某等人劝酒未果后，先实施摔酒瓶、上前推搡等行为，王某丙、余某的反击行为属于正当防卫，但其后面追砍的行为有事后防卫的嫌疑。

由此可见，治安案件和刑事案件并非都是界限分明的，正当防卫的适用也不应该以案件类型为界限。

（二）治安案件中正当防卫适用的意义

（1）鼓励公民积极维权。法律救济具有滞后性，当事人发生争吵推搡时，一般不会立即报警，加上基层民警人少事多，辖区范围广泛，赶到现场也需要时间。因此，赋予公民防卫救济权利很有必要，使得公民在面临违法发生时，有依据、有勇气积极维权。（2）提高违法成本。治安执法案件中，如果以“互殴无防卫”一概而论，会让挑事者心存侥幸。治安案件中若能适用正当防卫，让公民有“主动出手极可能会被反击、反遭重创”的认识，可以起到减少治安违法行为的作用。（3）减少治安处罚对行为人及子女前途的影响。治安民警在处理治安类案件时，一般会依据双方过错程度，分别予以处罚。如果对违法行为进行反击、制止也会遭受处罚，那么必然使积极维权、自我防卫的当事人也被公安机关记录在案，其子女教育、升学、工作也将受到严重影响。如果治安领域恰当适用正当防卫，这对塑造良好的家风、保护青年人的前途发展，以及公民形成正确的法律观念都有积极作用的。

四、治安案件中正当防卫认定的完善建议

（一）立法上明确正当防卫条款

我国行政法中都没有明确的正当防卫条款，立法机关应当在行政法中增加有关正当防卫的法条，明确正当防卫在治安管理处罚中的适用，特别是对于正当防卫造成对方轻微伤的情况，通过相关司法解释明确其符合正当防卫行为。

（二）正确区分正当防卫与互殴

实务中公检法机关常常否认公民对不法侵害进行防卫的正当性，只要存在还手行为，就轻易认定为互殴案件。因此，准确区分正当防卫与互殴的区别，有利于公职人员在治安案件中精准适用正当防卫。

1.弱化防卫意图要件

防卫意图，是区分正当防卫与互殴的关键主观要件，在实务中，防卫人不可能在反击之前明确表达自己的防卫意图。因此根据存疑有利于被告的原则，在没有证据指向防卫人事前有挑唆或者互殴准备时，应当肯定防卫人的正当防卫意图。

2.拓宽限度条件要件

限度条件，是区分正当防卫与互殴的另一关键。正当防卫的限度条件不应当只是逃跑、防御等消极避让。在实际情况中，逃避通常并不能完全制止侵害，防卫人只有采取程度相当的、甚至更高等级的反击才能遏制对方的不法侵害，因此，更高程度的反击也应当符合正当防卫的条件。

（三）避免调解弱化正当防卫适用

在轻微违法案件中，公安机常常对于案件双方当事人进行调解，来迅速化解矛盾、平息纠纷，却使正当防卫成为难以适用的“僵尸条款”，违背了《治安管理处罚法》中的客观原则和公平公正原则。在治安案件中，调解不能否定正当防卫的适用，存在正当防卫的一方有权调解，也有权要求公安机关对侵害人进行行政处罚。

（四）提升执法人员专业素养

公安机关在办理治安案件时，应在充分、全面查明案件事实的基础上，对案件中可能存在正当防卫的行为进行认真审查，并依法做出准确判断，以提升执法人员的法律专业素养，培养缜密的法律思维体系，准确适用法条，才能保障公民的合法权益，保障社会的稳定和谐。