证人出庭难的法律原因及对策思考

2021-12-30李娅郭立梅冯艳响

南方论刊 2021年3期

关键词：证言出庭作证出庭

李娅郭立梅冯艳响

（上海政法学院上海 201700）

一、证人出庭作证制度

证人出庭作证制度，是指知悉案件情节的自然人应法院传唤在案件审理时当庭作出陈述以查明当事人有罪与否的制度。

纵观世界上的其他国家，几乎都有法律来明文规定证人出庭作证的基本义务，这逐渐成为了现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求，更是逐渐演变成判断一个国家整体的法律水平的重要标准。

而我国虽有法条明确了证人的出庭作证义务，但是由于种种原因在实践中难以保证证人出庭作证，呈现出出庭难、出庭作证率低或拒绝出庭的现状，这严重阻碍了案件的审理，严重影响着诉讼价值的体现，更有甚者，将不利于依法治国的有序进行和社会主义法治社会的建立健全。故此，找出症结，客观分析证人出庭作证的原因，从而对症下药，寻出对策，制定方案，着力推进证人出庭作证制度的建设，迫在眉睫。

二、法律原因

（一）立法层面的原因

我国是社会主义国家，全面推进依法治国，对“法”的看重可见一斑。其中，“有法可依”是其他所有工作的基础和前提，故而，对于法制建设的相关问题的思考，我们便可以先从立法层面加以思考。同理，证人出庭难问题亦可由此方面展开。

1.对证人出庭作证规定较宽容。我国《民事诉讼法》第72 条规定了单位和个人都负有出庭作证的义务。但是，在《民事诉讼法》第73 条却另规定了几种可以免于出庭作证的情形，因健康原因、交通原因、自然灾害等不可抗力或其他正当理由不能出庭的，在获得人民法院的许可后，可以通过提供视听资料或其他方式来作证。这也就意味着证人对于作证的方式是有一定的自由选择权的，出庭作证并不是证人阐述案件事实，表达自我意愿的唯一方式。这也直接导致了证人倾向于选择其他更为安全隐蔽的方式来维护正义公平，一举两得。因此，宽容的规定使证人拒绝出庭作证有了律法上的漏洞可钻，给证人出庭作证制度带来了不利的影响。

2.法律规定本身存在瑕疵。法律本身存在的瑕疵会影响证人出庭作证[1]。较为明显的一点就是我国民事诉讼法对证人资格的界定，单位与个人都应当出庭作证。可见，我国设定的模式中证人的身份资格是包括自然人和单位的。对于自然人的证人资格，我们毫无疑问，但是对于单位的证人资格却是众口难调。换个方向思考，证人存在的目的是阐述案件事实，还原真相，而其呈现在法庭上就是“证言”，但这“证言”是依据客观存在的真实，加以主观感受变通过的“证言”，蕴含着证人的感知、认识、记忆和思考，是众人厘清案件思路的有力依据。就此而言，单位仅仅是法律上的“人”，没有感触器官，不可能感知案件，更无法进行记忆和陈述，所以单位并不具备成为证人的资格。此外，证人出庭作证时需要接受法官的询问，需要进行独立的判断、思考和回答。显而易见，“单位”作证时，无法完全真正“独立”，难以界定作证的是“单位”还是代表单位的“自然人”，对案件事实进记忆和陈述，并且很容易给大家带来误会，而纠结于此难有定论，但又必须弄清证人是以何种身份作证以便于后续进程。综上所言，单位作证是复杂繁琐的，以单位作为证人是不合理的，弄不清证人的身份是导致证人出庭难的一个重要的法律原因。

3.法律存在漏洞，对证人拒绝作证未设置强制措施或制裁措施。众所周知，每个人都有一种趋利避害的本能，对于出庭作证亦是如此。细数种种案件，证人的身份多为“特殊”，与被告人、被害人存在着这样或那样的社会关系，亲人、朋友、师生、邻里及其他。诸如此之种种复杂的关系网，使证人与其“低头不见抬头见”。而出庭作证势必会对一方有利，对一方不利，有利便罢，若不利，其后果可想而知，关系僵化，矛盾丛生，且周围邻里也不愿与之相交。复杂的社会关系网和强烈的关系意识使证人拒绝而出庭作证，但是这也是从另一方面表明我国对于证人出庭作证制度设置的漏洞。我国在法律层面，仅仅只是明文规定了证人出庭作证以及经济补偿的基础内容，但是，对于证人拒绝出庭作证的法律后果以及法律责任却未置一词，这使得证人有恃无恐，在权衡之下拒绝出庭，也让法官在面对拒绝出庭的证人的时候想采取强制措施也无法可依。因此在这种拒绝出庭作证却不会遭受到法律制裁时，实际上就可以进一步理解成证人是否出庭作证完全可以取决于证人自己的主观个人意愿。总而言之，这种缺少相应法律责任约束的规定，很难确保作证义务得到切实的履行。

4.对证人及其亲人的保护力度明显不够。法律侧重证人作证的义务，但明显忽视对证人的权利的维护，对证人于诉讼之后的长期保障，尤其是对证人及其亲人的人身保护力度十分不足。证人出庭作证是冒着一定风险的，不仅在诉讼前存在风险，还有诉讼之后也是如此。这并非危言耸听，而是事实就是这样。一些证人出庭作证势必会损害了部分当事人的利益，而事后也是会受到当事人的打击报复。在本人实习过程中，就曾亲身经历。被告不仅是在当庭威胁证人，更是直接攻击法官。可想而知，具有暴力倾向的被告在诉讼失败后会采取怎样的手段来进行报复。而法院对证人的保护也只能是事后保护，治标不治本，根本无法给证人出庭作证的信心和安全感，更不用说一些有权、有钱、有势的当事人在不违法的情形下给证人的生活带来严重的麻烦却无法寻求法律的帮助。如证人是当事人的职员或者合作伙伴，事后辞退证人或断绝同证人的合作关系会使证人的生活陷入麻烦，而在此情形下，证人无法诉诸于法律，只能哑巴吃黄连，有苦说不出。更别说在一些更为严重的案件中，涉及证人及其家人的人身安全，而法律在这方面明显未作明确规定，也无具体举措来切实保证证人及其家人的生命财产安全，可以说，这是直面证人出庭作证问题，寻求解决之道的重要突破点。

5.缺乏科学的证人免证制度。基于证人具有不可替代的特性，我国在证人相关制度构建上不接受回避一说，这看似合情合理，无懈可击，但是这种规定是有违科学且与情理不相符合的。这是由于证人的身份所决定的，特别是证人本身与当事人是亲人、朋友、邻里、师生或其他亲密关系时。证人的不可替代性只是在这确定的一个案件中所具有的特性，是一时的，局部的，随着案件的侦破，事实的厘清便再无作用。但是证人本身所代表的其他身份如家人、爱人、朋友、师生、邻里等却是不可改变的，是长远的，是不会随着案件的告终而结束的，但是却会因案件的缘故而激化，会激发家庭矛盾，引发邻里纷争，减损师生情谊，破坏社会和谐等。而出庭作证更是将这些不利面摆在更加明显之处。与此同时，就算证人考量之后仍然出庭作证，我们仍然需要就其身份对其所作证言的真实性、客观性、合理性做细致判断，这无疑是加深了案件的繁杂程度，增加了法院的工作量。故此，出于避免对社会伦理道德的损害，证人大多拒绝出庭作证，深度追究是由于没有科学的免证制度造成的。

（二）司法层面的原因

1.我国在实践中的证人出庭作证受传统的诉讼模式影响大。我国是典型的职权主义模式[2]。在我国，法官对于人民检察院提起公诉的案件，决定开庭的前提条件是犯罪事实要清楚，并且证据要确实充分。但是基于一些思想观念并没有从根本上改变的原因，使在案件实际审判过程之中仍然不可避免的遵循以往的实践经验，认为既然犯罪事实已经清楚，证据亦是确实充分，那么传唤证人出庭作证的意义也就弱化了许多。所以为了提高工作效率，节约司法资源就相应的简化了出庭作证的手续，替代为在法庭外收集、调查证人证言，在法庭上宣读证人的证言等。这是引起证人出庭难的一大原因。

2.审判人员对于传唤证人出庭作证的态度消极，措施消极。在我国，诉讼结构是以“控、辩、审”为主的三方结构，其中，“审”作为其他两方的连结点，其地位可想而知。故法官在诉讼中所处的位置亦显而易见，十分重要。所以，法官作用的发挥关乎着案件的发展，结果得到好坏。且由于我国并没有完全剔除传闻证据的合法有效性，使书面证言可以直接呈于堂上，这必然在一定程度上减弱了法官传召证人的积极性。此外，法官对警方所获取的书面证言高度信赖，或者说虽然他们能够察觉到警方获得的证言也许是存在些许瑕疵的，有些书面证言或许是采用法律位许可的途径获得的，但默许了这些瑕疵的存在，采取宽容的态度来对待这些证言，认定这些证言的合法性和真实性，在法官的自由裁量权下判定可以作为定案的依据。因此，法官对传唤证人的消极态度是证人出庭作证难的一个不可忽视的原因。

3.司法过程中对证人的保护力度明显不达要求。证人出庭作证不仅仅关系着澄清案件事实，还要承受着结仇、报复的顾虑，所以当庭作证更有压力。而证人可能会因此不可避免地遭受到不同程度的报复，特别是影响证人日常平静生活的行为，诸如威胁、辱骂，等等。而其中，若证人涉及的是有组织的犯罪案件，那么证人出庭作证的恐惧性以及事后遭受报复的可能性会更大。基于此之种种，司法机关却无能为力，难以采取有效措施，及时给以保护。我国也并没有系统有效的举措来保证证人作证的安全，不能提前将危险消灭在萌芽状态，只是一些无关痛痒的事后补偿。这是应对证人出庭作证难需要关注的重点。

三、证人出庭作证难的对策

正如前文所说的，引起我国证人出庭作证问题的原因是多层次，多方面的。因此，解决该问题需对症下药，采取多种措施齐步并进，共同发力。总体来说可以分为两个部分，一是关于证人出庭作证相关的制度构建，二是关于转变司法工作人员以及证人对于出庭作证的观念。相信两大举措并行，会很大程度地缓解和改善现存的证人出庭难的现状。

（一）制度构建

1.证人保护制度的构建。英国学者丹宁勋爵曾说过：“没有任何一种法律制度有正当的理由能用来强迫证人作证，能在发现证人作证受到侵害时拒绝给予救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值”[3]。证人得到有效的保护是诉讼得以顺利进行的重要基础。建立完善的证人保护制度已成为解决证人出庭问题的重中之重。我们可以从以下的几个方面进行考量。

（1）设立专门的证人保护机构。这一方法已不是首开先河，在世界上的许多国家都设立的专门的证人保护机构，如美国、澳大利亚等。这都是值得我们学习借鉴的[4]。在我国，再重新培养、挑选人员组成证人保护机构未免过于复杂，浪费司法资源，故可以让公安机关来承担证人保护的使命。这是由于公安机关本身所具有的优势所提出的。因为公安机关作为我国的侦查机关，具有丰厚的物力、明显的人力以及先进的技术设备等，将其作为保护证人的专门机构，可以在很大程度上节约了司法成本，提高了司法各项资源的利用效率，还能更好地保护证人。

（2）明确证人保护的对象。在我国的司法实践中，存在打击报复危险的不仅仅只限于证人本身，还包括证人的亲人。从这点来看，证人保护制度所需要保护的对象，不能只局限于证人，还应该把证人的近亲属及其他需要类似保护的人也囊括在内。这是因为证人保护制度所保护的对象其本质是一个信息源，其目的是保证追诉犯罪的信息不至因恐吓或其他行为而中断或改变。除此之外，在保护的内容上，除了基础的人身安全、荣誉名誉，还要关注住宅安全或其他相应方面。

（3）证人保护的方式。由于证人对案件的重要性和不可替代性，对于证人的保护必须落实到位，不能出现任何马虎。但是，我国目前只注重事后惩戒，并未加大事前防护的力度，所以，要在诉讼的各个阶段对证人实行严密的保护，庭前、庭中和庭后，步步相连，紧密结合。庭前保护特别是在正式开庭前应该对证人采取一定的保护措施，以预防阻碍证人出庭作证因素的出现。比如可以侦查阶段对证人的身份进行保密等或者对一些重大案件的重要证人全天候贴身保护，以防止关系人对证人进行打击、报复。庭中保护是对证人出庭作证期间采取的保护措施，我国现行立法只是单单对证人的庭后保护作了相应的规定，但是对于证人的庭前保护以及庭中保护却没有做出相应的重视。而在我国，在庭前受到威胁或庭中作证事后受到报复的情形时有发生，不可轻视。故此而言，我国必须构建合理的证人保护模式，保证诉讼各阶段的安全，切实保护证人的安全，提高证人出庭作证的信心。

2.证人免证制度的构建。我国只片面鼓吹证人应履行的义务，而轻视了对其权利的保护，特别是对证人拒绝作证的相关权利的规定，在其他的多数国家都设立了免证权来保障证人的权利，而目前我国并没有免证权一说，故而可以借鉴其他国家的经验，构建证人免证制度，赋予证人在特殊情形下拒绝作证的权利，既有利地保护了证人一定的私权，也有力地保证法院审理案件的进程，维护良好的诉讼秩序，更适当的维护家庭伦理道德以及社会和谐稳定。故此，构建完善的证人免证制度是十分重要的。我们可以在其他国家的相关规定中来为己所用。例如在日本，就有因血缘关系而享有免证权的规定，证人作证会使证人的配偶、四亲等以内血亲、三亲等以内姻亲或曾有此关系的人，以及有监护被监护关系的人受到刑罚或名誉侵害，就可以享有免证权。又比如在意大利，对于证人的免证权，法律写有明文规定，神父、律师以及医务人员、持有职务秘密和国家秘密人员享有免证权，这是对于职业特殊性的证人具有免证权的较为有力的依据；再比如奥地利的《民事诉讼法》也有因个人原因产生免证权的规定，明确表示了不能传递知觉的人或者对应证明的事实缺乏知觉能力的人可以拒绝作证。所以，我们可以很好地吸收上述各国的经验。但是，在免证权的设立上必须结合我国的基本国情，联系我国的具体实际，尽可能地缩小免证权的范围，故可以具体化其产生的原因，比如因血缘关系可产生免证权，或者因证人自身职业的特殊性可产生免证权，或者其他由法官判定可以作为依据的免证理由。

3.证人强制出庭制度的构建。这一点可以从两个方面来考量。一方面是出庭传唤制度，另一方面是不出庭惩戒制度。

（1）构建证人出庭传唤制度。在其他各国，传唤证人出庭作证一般采用的是“传票”的方式，具有强制性。而在我国，传唤证人出庭作证通常采用的是 “通知”的方式，这方式并不具有强制性，证人可以不出庭，仅仅出具书面证言。就此而言，我国应该改变传唤证人出庭作证的方式，加强强制性，提高证人对于法庭传唤的严肃性。

（2）构建证人不出庭惩戒制度。众所周知，出庭作证对于证人来说是一种法定的义务，而违反法定的义务就必须承担对应的法律后果。而我国显然做得不够。2020 年《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》中，涉及证人出庭的部分，多是对证人资格认定以及证言有效性限定，对于其他，言之甚少。所以，十分有必要在立法上建立强制证人出庭作证制度，这样，借由法律来明确规定拒绝出庭作证的法律后果，具体的惩戒措施，可以很大程度上提高法律的威信，提高证人的出庭作证率。在这点上可以借鉴外国的经验来为己所用。例如在英美法系国家，无正当理由却拒不出庭作证的证人被视为犯罪，可以以藐视法庭罪诉诸法院，而法官则有权对其判处罚金或监禁，结果不可谓不重。而在一些大陆法系的国家，例如德国、法国等，法庭对拒不作证或拒不到庭作证的证人可以采取拘传、罚款等强制措施，很大程度上提高了证人的出庭作证率，对案件的破解起到了很大的作用[5]。有前人经验在此，我们大可放心借鉴，取其精华，去其糟粕，吸收融合，为我所用。具体明确的规定证人拒绝作证以及拒绝出庭作证的法律责任，使对证人采取强制措施或给予处罚有法可依，有章可循，使其法律化、制度化，又具有规范性和可操作性，这将会有力地改善目前证人出庭的现状。

4.证人经济补偿制度的构建。经济基础决定上层建筑，同理可知，经济条件是决定证人出庭作证制度实施好坏的关键，所以显而易见，经济方面的原因也是阻碍证人出庭的一个原因。证人出庭作证必须要有一定的经济做基础，因其出庭作证不仅仅有误工费、餐饮费、住宿费、交通费等外在可以计算的经济损失，而且还有精神压力等内部不可计量的损失。而我国民诉法虽然有有法律明确规定证人出庭作证应当得到补偿，但具体操作上仍有所偏差，在补偿的范围以及补偿的金额亦有所不足。故此，我国有必要对证人作证的经济补偿制度加以完善，加大相关资金的投入和政策支持。在立法上要明确证人作证的经济补偿的具体范围、标准、方式、期限等,而且还要建立起多种补偿资金的来源与使用机制[6]，以保障证人经济补偿款的及时取得和有效取得。

（二）思想转变

如前文所述，法官怠于传唤证人出庭作证也是导致证人出庭作证难的一大原因，所以，改造司法工作人员的思想观念也是首要之责。

其次，社会民众的思想转变亦作用深远。中华文化，丰富多彩，积厚流光，而华夏儿女多年来受中华千年文化洪流的浸染，言行含蓄、内敛，尤其是以孔子为代表的儒家思想，以“仁”为中心，宣扬“仁者爱人”，要求“克己复礼”，重视“人治”、轻视“法治”，崇尚“无讼”[7]，历经数年，不断改造、发展，已成为思想主流且长久来都在影响着封建社会甚至当今社会的立法活动和司法活动。并且到如今仍根深蒂固故，导致证人出庭缺乏主动性和积极性，使我们不得不重视这一影响证人出庭的重要因素。在转变社会民众的思想过程中必须加大宣传作证的义务。我国虽对此有所举措，但就目前而言，成效甚微，大家对证人出庭作证有了一个基本的概念，但是对更深层次的专业名词仍是一知半解。大众只知晓证人应该出庭作证，但是对出庭作证是义务，具有强制性知之甚少，认识浮于表面，对不履行该义务对案件、对当事人造成的后果也不甚关心。在大多数人心中，作证只是证人的权利，可以考量多个因素来决定最终是否出庭作证或怎样作证，至于其他，则事不关己，高高挂起。而这正是导致出庭作证难的一个根本因素。我国要加大法制宣传力度，逐步深入，推进传统观念的转变和现代思想的传播，最好可以制作法制宣传片，加深群众对宣传内容的理解程度和接受程度。