叶好雨

（四川大学法学院 四川 成都 610000）

基于劳动关系中劳动者处于相对弱势地位，用人单位和劳动者地位不对等的现实情况，近年来，我国《劳动合同法》不断加强对我国劳动者的法律倾斜保护力度，严格限制用人单位的过失性解除权，对于避免用人单位滥用权力，避免任意侵害劳动者的合法权益具有重要意义。 《劳动合同法》在第39条划定用人单位过失性解除劳动合同的法定情形的同时，通过立法明确规定用人单位不得解除劳动合同的情形以及经济补偿等若干限制条件，严格规范用人单位单方解除劳动合同的条件和风险，从过失性解除的实体方面，和程序方面均对用人单位进行严格规定。因此，一旦解除事由不成立或者程序不合法，用人单位将负担相关的法律风险。

我国有不少用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，由于不了解法律规定，对过失性解除权的理解存在偏差，或者不重视单位内部劳动规章制度的制定。在行使解除权解除劳动合同时，因为用人单位所制定的劳动规章制度内容规定不完善或者明显违反法律强制性规定，而缺乏作为过失性解除劳动合同的依据，或者由于平时不重视对相关证据的搜集和保存，而导致在证明劳动者存在过失的过程中陷入举证不利的被动局面，用人单位在解除劳动合同时面临极大的法律风险。而用人单位面临法律风险，就会降低其市场竞争力，陷入经营困难的处境，这对于劳动者而言同样不利，因此，有必要研究帮助用人单位规避法律风险的举措。本文拟从用人单位过失性解除劳动合同的含义出发，对用人单位在过失性解除劳动合同过程中可能遭遇的法律风险予以梳理，思考完善有助于用人单位规避过失性解除劳动合同法律风险的法律措施。

一、用人单位过失性解除劳动合同的含义

过失性解除劳动合同又称过失性辞退，指用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，无须提前30天通知即可单方解除劳动合同、辞退职工的行为。

用人单位本应该在情理上保护好为自己做出经济贡献的员工，但是法律在保护劳动者的同时，也应当出于公平原则保护用人单位的合法权益，允许用人单位在劳动者有任何违法或者损害本单位合法权益的行为时，可以直接做出解除合同的决定。根据《劳动合同法》第39条的规定，过失性解除劳动合同主要有以下四种情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。

由于过失性解除不用事先通知，对劳动者的影响极大。因此，法律对过失性解除劳动合同的规定也十分严格，从实体方面和程序方面均对用人单位作出严格规定。因此，一旦用人单位在实体方面解除事由不成立，或者在程序方面不合法，就将面临极大的法律风险。

二、用人单位过失性解除劳动合同的法律风险解析

（一）用人单位缺乏解除依据

按照《劳动合同法》第4条第1款的规定，用人单位有义务设立完整详细的劳动规章制度。对于用人单位而言，用人单位解除劳动合同的主要依据，就是用人单位的劳动规章制度，而规章制度的制定及其内容是否完善合法，与用人单位过失性解除劳动合同之间有着密不可分的联系。

1.规章制度不完善

目前我国许多用人单位的规章制度的内容仍有欠缺，在规则中只规范了劳动者的工作职能以及应当恪守的行为准则；而对于劳动者违反规章制度和相关法律后应当受到如何惩罚没有做出详细的规定。这导致用人单位与劳动者发生纠纷时，用人单位对于劳动者的行为是否损害用人单位利益、是否构成重大违纪缺乏判断依据，难以确定劳动者行为是否符合《劳动合同法》所规定的过失性解除的构成要件。

2.规章制度违法

用人单位制定劳动规章制度，必须合乎《劳动合同法》的规定。然而在实践中，用人单位违法制定规章制度的现象十分常见。比如，一些用人单位在规章制度中规定“职员之间谈恋爱的将被开除”“职员不服从公司加班安排的将被开除”“职员上班迟到5次以上的将被开除”等，这些都是明显违反法律强制性规定的内容，不得作为用人单位的解除依据。

（二）用人单位难以证明解除事由

在用人单位发送给劳动者的解除劳动合同通知书中，应当具体明确地说明解除事由，并提供充足证据，但用人单位往往在证明依据的留存方面存在疏漏，导致用人单位难以证明劳动者确实存在应当被解除的事由，用人单位将面临举证不能的风险。

由于劳动者和用人单位之间地位差距悬殊，因此在劳动合同解除纠纷中，用人单位无疑需要承担更重的举证责任，许多重要证据如：劳动者的迟到早退情况和业绩数据情况，用人单位工资发放时间和数额情况等，只能由用人单位来提供，但是，若用人单位在平时未注意对这些重要信息进行详细完整的记录和保存，就会使其在证明劳动者确实具有违纪、违法行为时缺乏有力的证明依据，从而承担不利的举证后果。

（三）用人单位难以证明解除通知已送达

送达劳动合同解除通知书并保存相应证据是用人单位的重要义务，否则很容易在司法审判中被认定为通知书未送达。而在现实情况中，用人单位未实行送达义务或难以证实已履行送达义务的现象非常普遍，如：用人单位电话告知劳动者解除劳动合同却没有留下纸质证明材料、将通知书投递到劳动者的电子邮箱但未留存发送记录等，导致用人单位在证明劳动合同解除通知书是否已送达的问题上处于被动地位。

三、规避用人单位过失性解除劳动合同风险的建议

（一）完善并公示劳动规章制度

第一，为保障可靠可操作的解除依据，用人单位有必要不断补充、细化劳动规章制度，对于每一项具体规范，不能仅停留于对表面的解释或者宽泛空洞，针对《劳动合同法》中笼统概括的词汇，劳动规章中一定要详细化、具体化，例如：具体哪些违章行为属于严重，具体怎样的影响属于严重等。

第二，劳动规章制度的建立必须要符合《劳动合同法》的规定，违法制度无法成为解除依据。

第三，劳动规章制度的制定必须要经过民主程序，提出方案并听取工会和劳动者的意见，确定后要进行公示，确保规章制度已为劳动者和用人单位所知晓和认同。

（二）注意搜集和留存相关证据

在日常工作中，用人单位应当详细记录和保存劳动者的上班打卡情况、业绩完成情况、每月考核成绩等，作为对劳动者工作表现以及工作能力的评估依据。对于送达通知书的送达，用人单位不能只是口头告知或者通过短信、邮寄等形式发送，还必须留下电话录音、监控视频等录音录像，或者短信截屏、邮寄快递单等书面证据，以增强用人单位已经送达通知书的证明力。

（三）发挥工会监督作用

按照《劳动合同法》第43条，已设立工会的用人单位，应该要在劳动合同解除中充分发挥工会的监督作用[8]，告知工会并参考、借鉴其定见。通过工会的监督介入，让用人单位解除劳动合同的事由、依据、程序等，得到更加客观公正的核实和纠正，则有利于用人单位更加审慎对待解除行为，甚至可以提前一步介入缓和劳动纠纷，避免因不必要或者不合法的原因造成人才流失。

结束语：

我国《劳动合同法》在用人单位过失性解除劳动合同的规定中，体现了对劳动者的倾斜保护，而用人单位往往由于规章制度不完善或者违法、不注意保存证据导致难以举证等原因，容易在解除劳动合同过程中遭遇法律风险。可以通过完善劳动规章制度，重视证据留存，发挥用人单位工会的监督作用等途径来进行风险规避。旨在保护劳动者合法权益的同时，也对用人单位起到保护和监督的作用，从而进一步建立和谐的劳动关系，维护良好的劳动市场秩序。